תוקף ערבות ערב שחתם ולא ידע מיהו המלווה

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 105-נו כרך ד עמ' לז-מב

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בתביעה מערב שחתם לפני ההלואה

נושא הדיון

הנתבע חתם ערבות ללוה בסתם עוד בטרם שהיתה ההלואה, ולא ידע בזמן החתימה את סכום ההלואה ולא את שם המלוה, וטוען שהערבות לא תפסה.

פס׳׳ד

הדבר תלוי במחלוקת האחרונים, והמוציא מחבירו עליו הראיה.

השאלה לדיון

האם משתעבד בתורת ערב לכל מי שילוה לפלוני מבלי שידע מיהו.

תשובה

התחייבות בערבות לכל מלווה שיהיה

בשאלה זו דן הרשד״ם בסי׳ לח (הו״ד בש״ך סי׳ קכט ו בא״ד) וצידד שאין זה ערבות, כיון שלא אמר בשם ציווי, תן לו, ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד, ע״ש, והש״ך הסכים אתו. ובקצוה״ח ס״ק א הביא דברי הש״ך האלו וכן מש״כ הש״ך יו״ד סי׳ רלה שהסכים לדעת הפרישה דאפילו האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם, רק לאו שליחותיה קא עביד.

ובתומים סי׳ קכט ס״ק ב חולק וכותב דהש״ך סתר בזה דברי עצמו, דביו״ד סי׳ רלה דעתו כהפרישה דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותיה קעביד. איברא בזה האמת כדעת הט״ז שם וכדעת מהרשד״ם דפטור, כי כך כתב הר״ן והרא״ה לכתובות להדיא, ע״ש, אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלוה הריני משלם או ערב כמ״ש מהרשד״ם בעצמו, דמתשו׳ הרא״ש כלל סח סי׳ ט מוכח דזה מתחייב, דראיית הרא״ש מקרא אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול, ואמרינן בגמ׳ דהוי מלוה, ואני מוסיף ממשנה, המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה, ועי׳ ר״ן שם בשם רשב״א דלא הוי אסמכתא כלל ומתחייב, וכ״כ הב״י בסי׳ רז ע״ש, ומ״ש מי שיאמר ילדה אשתי זכר שיטול מנה דמתחייב, והאומר מי שילוה לפלוני מנה אני אפרע לא מתחייב, אדרבא, זה יותר בגדר החיוב, דעל אמונת כתבו הלוהו וגמר ומקנה לכל מי שילוה, ולולי כן למה אמרו בגמ׳ גבי העמדת פרנס דהאומר כל הזן אינו מפסיד ולא בלשון יותר ברור כל הזן אני ערב או קבלן, אלא ודאי דבזה חייב ואין בו שום נדנוד ספק כלל, ותמהני מהש״ך שהעתיקו שהרשד״ם גופיה לא אמרו רק בלשון מו״מ, עכ״ל. זאת אומרת שפשיטא ליה להתומים דלשון מי שינדב להלות לפלוני ואני ערב, מתחייב בשופי ואין שום ספק בזה.

דין שטר שלא נזכר בו שם המלוה, ומתחייב לכל מי שמוציאו

ולפני שנמשיך ראיתי צורך להעתיק כאן דברי הרא״ש בתשו׳ כלל סח סי׳ ט, שנשאל בנידון שטר שכתוב בו פלוני לוה מפלוני מנה וחייב עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה וכו׳, והביא הרא״ש במה שנסתפקו בהם חכמי ברגש יצ״ו:

"שטר שלא הוזכר (נכתב) בו שם המלוה אלא ששעבד עצמו הלוה לכל מי שמוציא עליו שט״ח זה שיגבה ממנו הממון הנזכר בשטר, אם הוא שטר או לא, והשיבו דהוי שטר וכל המוציאו גובה בו, אע״פ שידוע שהוא לא הלוה זה הממון, כי המלוה לא רצה להלוות ללוה עד שישעבד עצמו לכל מוציא השטר כדי שלא יצטרך להקנותו לאחר בכתיבה או במסירה אם ירצה למוכרו או לתתו לאחר, או אם ירצה להרשות לאחר שיגבה החוב בשליחותו שלא יצטרך לכתוב לו שטר הרשאה, וכל תנאי שבממון קיים, ואע״פ שהעדים שזכו בשעת הקנין בשביל מוציא שטר החוב לא הכירוהו ולא ידעו מי היה מוציא השטר, אעפ״כ מועיל הקנין והזכות שזכו בשבילו, כדאמרינן בגיטין יג ב גבי מעמד שלשתן, נעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך, וכן בנידון זה שעבד עצמו בפירוש לכל מוציא שטר זה. ואם ישיב המשיב לא דמי, דשאני התם שהמלוה מיהו היה ידוע וניכר בשטר, ואגב דמשתעבד ליה משתעביד לכל מאן דאתי מחמתיה, אבל הכא דאין שם המלוה ידוע לא משתעבד כלל, הא לך ראיה ממקום אחר שאינו תלוי בזה, אלא אע״פ שאין המלוה נזכר בשטר הוי שטר מעליא וכו׳", ע״כ.

וכתב הרא״ש שם בהמשך ד:

"וא״ת שאני התם דאע״פ שלא הוזכר שם המלוה בשטר מ״מ הלוה הכיר וידע פנים אל פנים ששעבד עצמו לו, אבל בנדון זה הלוה לא הכיר וידע מוציא שטר זה ששעבד עצמו ונכסיו לו, הרי לך ראיה הראשונה מההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שאינו תלוי בזה, אלא אדם יכול לשעבד עצמו ואת נכסיו אפי׳ למי שאינו מכיר, וכן מצינו בשאול על מעשה דגלית הפלשתי ששעבד עצמו ונכסיו ליתן עושר גדול למי שיכה הפלשתי ובא דוד והכהו ונתחייב שאול לדוד באותו ממון, דבפ״ב דסנהדרין יט ב קאמר שקדש דוד את בת שאול באותו ממון, אלא דס״ל לשאול דאע״פ שנתחייב לדוד באותו ממון אינה מקודשת, דהמקדש במלוה אינה מקודשת, הרי ראיה ברורה שאדם יכול לשעבד נכסיו אף למי שאינו מכיר ויודע בשעת השעבוד מי הוא, וכ״ש בנידון זה שהכיר את המלוה ושעבד עצמו ונכסיו לכל מוציא שטר זה, דהוי שטר מעליא", עכ״ד.

הרי לפניך כל לשונו הטהור. ומשמע מדבריו לאף דכה״ג שלא ייחד המלוה, מהני.

וכייכ המהרשד״ם (הנ״ל בדברי הש״ך ס״ק ו) דז״ל:

"איברא דמדברי הרא״ש (הנ״ל) נראה דמהני, ואת״ל דמ״מ אפשר לצדד לחלק ולחייב, מ״מ ידוע דכלל יש לנו בדין הממע״ה" וכו׳, עכ״ל.

הוי אומר דגם הרשד״ם ראה בדברי הרא״ש ראיה שאפשר לחייב בכה״ג, אלא מכיון שאפשר לחלק, מספק העלה המוציא מחבירו עליו הראיה.

גם הגאון משכנות הרועים במערכת ערב סס״ק קה כתב על דבריו בזה״ל:

"ואח״ה אין בזה ספק לחלוק על תשובת הרא״ש וראיותיו, ואנן בתריה דמרן ומור״ם ז״ל גרירנא היכא דלא פליג אמרן ז״ל, וכבר נתבאר שם בסי׳ נ שהביא מור״ם ז״ל תשו׳ הרא״ש ז״ל לפסק הלכה, ולדעת הסמ״ע גם היא דעת מר״ן ז״ל בסי׳ ס ס״י ע״ש", עכ״ד.

הרי דהרב משכנות הרועים ס״ל בפשטות דגם בערב אם כי לא ידוע מי המלוה, אפ״ה מתחייב הלוה או הערב, והראיה מהרא״ש בתשובה, ודו״ק.

לפנינו, התומים ומשכנות הרועים שניהם ס״ל דהמתחייב בתור ערב אף שלא ידע מי הוא המלוה הוא בתוקף.

ולעומתם עומד לנגדנו הרב הקצות ס״ק א דאחרי שהביא דברי התומים הנ״ל כתב בזה״ל:

"ואחר העיון נראה דברי הש״ך נכונים, והוא דודאי ס״ל לש״ך ביו״ד באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם, ומשום דסובר כדברי הפרישה שם דהו״ל כאומר כל מי שיפרנס להמודר אני אשלם, אבל שליחותיה לא מיקרי ואינו אלא כפורע חובו של המודר דמותר, כיון דאינו שלוחו, והכא לענין ערב בעינן דוקא שליחות, ומי שאמר הריני ערב בעד חובו של פלוני והחוב לא היה עפ״י שליחות דידיה אינו מתחייב כלל, ומשום דערבות הוי אסמכתא אינו מתחייב בדבור גרידא, אפי׳ לדעת הרמב״ם דאדם יכול לחייב עצמו בדיבור, והוא בשו״ע סי׳ מ, ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות, ומשום דהמלוה נותן עפ״י שליחות דידיה גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה, ועי׳ לשון רש״י ס״פ גט פשוט: גמר ומשעבד בלב שלם, ושליחותיה דערב קא עביד מלוה, כאילו הוא עצמו הלוה, עכ״ל, וכיון דאומר כל מי שיתנדב אינו שליחות, דאל״כ היה אסור במודר הנאה, וזה שכתב הש״ך דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד דמותר במודר הנאה, ומשום דאינו שלוחו", ע״כ.

עוד כתב הרב:

"ואע״ג דהתם חייב לשלם, ערב אינו מתחייב בדבור משום דהו״ל אסמכתא ובעינן דוקא שליחות, ואפי׳ אומר הריני ערב קבלן לא דמי לאומר הריני משלם דנתחייב בדבור גרידא וכדעת הרמב״ם ושו״ע בסי׳ מ דאדם יכול לחייב עצמו, אבל ערב קבלן נמי דרך תנאי הוא, דהא אם יש נכסים ידועים ללוה נפרע מהמלוה תחילה, ועוד, דזה הלשון אני נכנס עבורו ערב קבלן אינו קבלן ממש, וערב קבלן היינו דוקא תן לו ואני אתן, אבל הכותב הריני ערב קבלן אינו אלא ערב סתם וכמ״ש הטור, ועי׳ ש״ך ס״ק לז. וכיון דבערב ודאי בעינן ציווי הערב, וזה דלא הוי ציווי, מדשרי במודר הנאה, אע״ג דשם נתחייב לשלם דנתחייב בדבור, אבל ערב דהוי דרך תנאי ואסמכתא, ועי׳ ש״ך ר׳׳ס מ, בעינן ציווי ושליחות וכמ״ש רש״י, וכל המלוה אינו מפסיד אינו לשון שליחות וציווי, וז״ב. ולפי׳׳ז לא קשה מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך, דהא הש״ך לשיטתו דהוא חייב לשלם באומר כל הזן, ומשום מתחייב בדבור, וכן במבשרני, אבל שליחות לא הוי, ובערב בעינן שליחות, כיון דהוי תנאי אם לא יהיה ללוה לשלם לא מהני חיובו גרידא, אלא דאיכא שליחות וציווי", ע״כ.

עוד כתב הקצות להסביר מחלוקת הט״ז והש״ך באומר כל הזן אם חייב לשלם, בזה״ל:

"ומוהרשד״ם דהביא ראיה דחייב לשלם מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך, היינו דס״ל כשיטת הט״ז בזה ודעתו נמי שם ביו״ד דהא בהא תליא, דהיכא דהוא חייב לשלם ע״כ שליחות דידיה הוא, ומזה העלה בט״ז שם דכל הזן אינו מפסיד אינו חייב לשלם, דאם היה חייב לשלם הו״ל שליחות וזה הוא נמי שיטת מהרשד״ם, וא״כ שפיר מוכח לה מאיש אשר יכנו דהוי שליחות, וממילא הוי ערב. אבל הש״ך לשיטתו דס״ל דחייב לשלם ואפ״ה אינו שליחות, וא״כ מאיש אשר יכנו לאו ראיה, דהא חייב לשלם ואפ״ה שליחות לא הוי, וא״כ בערב לא מהני כמו לענין מודר הנאה דלא הוי לשון שליחות, ובערב ודאי בעינן שליחות וציווי", ע״כ.

וע״ש עוד אריכות דברים ואכמ״ל.

ובנתיבות ס״ק א אחרי שהביא כל הדברים ושיטת הקצות דבעינן שליחות וציווי, חלק בזה וכתב דזה ודאי ליתא, דהא איכא תנאי דסברי דאפי׳ שלא בשעת מתן מעות חייב, ושלא בשעת מתן מעות ודאי דלא אמר לשון שליחות דתן לו, רק ואני ערב גרידא, ואפ״ה חייב, ואפי׳ מאן דפוטר הוא מטעם דשלא בשעת מ״מ לא על אמונתו הלוהו, כמבואר בסוף ב״ב, וא״כ בערב בשעת מתן מעות דעל אמונתו הלוהו, אפי׳ לא אמר לשון שליחות רק ואני ערב לחודיה ג״כ חייב, וכן מוכח בכמה דוכתין והוא פשוט וברור לפענ״ד, עכ״ד. ומשמע מדברי הנתיבות דחולק על יסודו של הקצות, דבערב לא צריך ציווי ושליחות, שדומה לערב לאחר מתן מעות, וא״כ בקנין יועיל אפי׳ לסברת הש״ך. ובכנה״ג כתב דה״ה אם כתב בשטר בכתב ידו שמתחייב לכל מי שילוה לו, ובשו״ת משפטי שמואל סי׳ מה משמע דס״ל שמשתעבד, וכ״כ בכנה״ג בשם הרא״ש ששון סי׳ קכב.

היוצא לדינא, שאם לא אמר הערב בלשון ציווי או שליחות אלא אמר או כתב בכת״י הריני ערב לכל מי שילוה לפלוני, אם משתעבד בתורת ערב נחלקו בזה הש״ך בשם מהרשד״ם והנתיבות בשם התומים.

הדין באומר כל המלוה לפלוני אינו מפסיד

וכל זה באומר בלשון הריני ערב לכל מי שילוה לפלוני, אך באומר כל המלוה לפלוני אינו מפסיד, חידש הרב הערוך השלחן בסי׳ קכט ס״ק ח דאף לתומים אינו כלום, ואף דגבי גט כשאמר כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי חשבינן כמו שליחות, עי׳ תוס׳ גיטין סו א, מ״מ בערבות דהוי כעין אסמכתא לא חשבינן לשון זה לשליחות במודר הנאה גם בדבר הצריך שליחות, ע״כ.

היוצא לדינא בנידון זה דא״א להוציא מן הערב הזה לפרוע למלוה אחרי שהוא מוחזק, דיכול לומר קים לי כהש״ך, ואם כי רוב הפוסקים נקטו דהוי ערבות, מ״מ כבר כתבו רק באופן דהיה קנין, ובאופן שלנו שגם קנין לא היה קשה לחייב ולהוציא מהערב. ועי׳ פסקי דין ירושלים כרך ג עמ׳ לט.

ומ״מ ברור דאם כתוב בשטר שם המלוה, הרי יש בזה צד ציווי ושליחות, וכ״כ בפשיטות הרב הערוך השלחן שם, וכ״מ בס׳ פתחי חושן בהל׳ הלואה סוף עמ׳ רח, שכשמביא הלוה שטר חתום ע״י הערב ה״ז כאילו אומר לו בשם הערב שמסכים להשתעבד. ולכן בשטרות הנהוגים כיום בארץ שהערב חותם בשטר, ובדרך כלל אינו מדבר עם המלוה, מ״מ יש צד ציווי או שליחות, וזה פשוט.

הנה כל מה שחידש הקצות דבעינן שליחות וציווי מהערב למלוה, וכל מה שעושה המלוה הוא בשליחותו ד(מלוה) [ערב] עביד, נברר עתה חידוש זה בראשונים. הר״ן ז״ל כתב דלעולם לא מתחייב מדין ערב אלא במוציא ממון מרשותו לרשות אחר בן דעת, לפי שבזכותו של זה נתחייב זה מדין ערב, אבל במוציא ממון לאיבוד לא, עכ״ל. וז״ל הרשב״א בקדושין ח:

"אבל אמרה לו תנה לכלב שאינו שלה ואתקדש אני לך וכו׳, א״נ השלך מנה לים, אינה מקודשת וכו׳ ולא מדין ערבות, דאין דין ערבות אלא למי שנותן לבר זכות על דבורו, לפי שהערב אינו מתחייב אלא מפני זכות הלוה, דמשאמר תן מנה לפ׳ ואתקדש אני לך אע״פ שהמקבל אינו מתחייב עליו בכלום, דהא מתנה הוא קא שקיל, מ״מ היא מתקדשת וכו׳ באותה הנאה הבאה לאותו בן זכות בדבורו, אבל כשהמקבל אינו בר זכות אין כאן דין ערבות", עכ״ל.

הנה האבני מלואים בקדושין כט ס״ק ו הביא דעות אלו להוכיח מדבריהם דלהתחייב בתור ערב בעינן הנאה שתבא לבן דעת בדבורו, ולאפוקי מהריטב״א ז״ל דס״ל דדין ערב חל אפי׳ לא תבא שום הנאה לבן דעת, אלא יסוד דין ערב הוא דמשתעבד בהנאה שמביע במה שהלוהו לזה על אמונתו, דז״ל:

"לאו למימרא דלא מטא שום הנאה ליה, דא״כ במה משתעבד, אלא לומר אע״ג דלא מטא ליה הנאת ממון שהוציא המלוה ולא הגיע לידו של ערב לא כסף ולא שו״כ, אפ״ה משתעבד, בהנאה דמטי לידיה במה שהלוהו לזה על אמונתו, דהאי בכל דוכתי חשיב כסף, ה״נ אע״ג דלא מטא לידיה הנאת ממון עצמו מקנה נפשה בהאי הנאה דשויא פרוטה דיהביה מנה לפלוני בדבורו", עכ״ל.

לפנינו ג׳ ראשונים ״כמלאכים״ דנהי שפליגי אם יש דין ערב באומר השלך מנה לים ואתקדש אני לך או אתחייב אני לך, ומחלוקתם אם בעינן הנאה שמגיע לבן דעת או לא, מ״מ כולם נקטו אם נדייק בדבריהם את היסוד ב״דבורו״. הריטב״א נקט דנתן מנה לפלוני בדבורו, והרשב״א נקט בלשונו ״באותה הנאה הבאה לאותו בן זכות בדבורו״, ודו״ק. א״כ נראה דכולם הדגישו בלשונם הטהור את התיבה ב״דבורו״, דכל היסוד של ערב נובע שהערב שמע בדבורו, אלא דנחלקו עוד אם בעינן ג״כ שמגיע הנאה לבן דעת, ודו״ק, א״כ יסוד הקצות נראה חזק ומוצק כראוי.

ויתרה מזה נראה מדברי הראשונים הנ״ל דהם דייקו בלשונם הטהור ״בדבורו״ ולא כתבו ״בשליחותו״ כמו שנקט רש״י (שהו״ד בקצות) א״כ בעינן שישמעו דבורו, אחרת אין כאן דבור והוי כמו דומיא סופר בכתיבת הגט דבעי שישמע קולו של הבעל, ודו״ק. ואם כי בציווי כתיבת גט נחלקו הראשונים אם מהני ציווי בכתב ידו, מ״מ נראה בדין זה של ערבות אם הערב פונה בכת״י למלוה פלוני וכותב לו הלוה לפלוני ואני ערב, בודאי דמהני, דהוי ממש דבורו, ודו״ק.

עוד נ״ל לחזק דעתו של הקצות, דהנה בסמוך הזכרנו האומר לחבירו זרוק מנה לים ואתחייב אני לך, אם נתחייב מדין ערב. ומעתה דנו האחרונים איך הדין באומר לחבירו לעשות דבר שהוא קרוב להפסד אם דומה לזרוק מנה לים, בשו״ת מהרי״ל דיסקין פסקים אות עז מסתפק בזה וכתב שיש ראיה קצת מסי׳ עז סעיף ה בשותף שאמר לחבירו גנוב וכל נזק שיגיע לך אשלם שהוא פטור ובשער המשפט סי׳ קלב ס״ק א הוכיח מדין זה שערבות הוא מטעם שליחות ואין שליחות לדבר עבירה לכן כתב שם דאין דין ערב בקטן משום שיש בערבות קצת מדיני שליחות, אך באמרי בינה דיני דיינים סי׳ יז נראה שסובר דערב לאו מדין שליחות הוא.

תורת העולה: האומר או הכותב הריני ערב לכל מי שילוה לפלוני, הרשד״ם בח׳ חו׳ימ סי׳ ב ולח הסתפק אם חייב, וכ״ד הנתיבות. ואילו התומים ס״ל דחייב, וכ״כ הרב משכנות הרועים, וכ״נ מדברי מהר״א ששון, ולדעת הקצות פשיטא ליה דלא מועיל, וכ״נ דעת הש״ך.

הרב שמואל ביבס.