ערב שהתחייב לשלם קנס המופיע בחוזה

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 106-נו כרך ד' עמ' מג-מח

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בתביעה מערב על קנס שהתחייבו בחוזה

נושא הדיון

הצדדים כתבו ביניהם חוזה עם סנקציה של קנס גבוה למפר אותו, והחתימו ערב על אותו הקנס, וטוען הערב שההתחייבות לא חלה.

פס״ד

אם התובע מוחזק בכסף של הערב, אין הערב זכאי לתובעו.

 המקורות לדיון

א. התחייבות בערבות בלי שהלווה חייב

קיי״ל דהאומר התקדשי בדינר ונתן לה משכון, עד שיתן הדינר אינה מקודשת, וכן נפסק בהל׳ קדושין סי׳ כט ס״ו, דינר אין כאן משכון אין כאן. ועי׳ מש״כ הרב אבני מלואים בס״ק י להסביר שיטות הראשונים, ועמד על דעת הרשב״א והרמב״ן דכתבו דכיון שהמנה שמקדש בה אינה בעין אלא אגיד גביה וברשותו הוא, לא מהני במקום כסף לקנות בו קרקע או אשה, וכדמוכח שם בש״ס גבי אמתא דאותבי נסכא עליה, ומבואר דגם לענין קרקע לא הוי כסף הראוי לקנין, כיון דאגיד ביה, ע״כ. וכתב האב״מ דלשיטת הרמב״ן והרשב״א דמפרשים משום דאגיד גביה, אבל במתנה מהני, אם נותן לחבירו מנה ונותן לו משכון עליה, זוכה במשכון לשעבוד מנה אע״ג דלא נתחייב גופו של מנה. ושאל הרב:

"ואיכא למידק איך יהיה מהני למתנה, כיון דאמרו בש״ס פ׳ יש בכור לנכסוהי דבר אינש אינון ערבין, וכל היכא דלוה פטור ערב נמי פטור, עי״ש בבכורות מח ב, ואין לומר דמשכון שאני משום דבע״ח קונה משכון, ועדיף שעבוד המשכון משאר שעבוד, ומשו״ה משתעבד המשכון אפי׳ היכא דליכא לוה, דודאי בע״ח לקונה משכון נמי ליתיה בלא לוה".

שו״ר שד׳ הרשב״א בתשו׳ סי׳ אלף נ מתחייב הערב אע״ג דליכא לוה, ע״ש במי ששאל חפץ מחבירו וא״ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך, והעמיד לו ערב בעד הדמים, אע״ג שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור, הערב חייב לשלם. וכתב שם וז״ל:

"ואע״פ שאמרו אין נפרעין מן הערב תחילה, דאלמא דאין הערב משתעבד בדאית דלוה, לא היא, דכל דהלוה מתחייב אין נפרעין מן הערב תחילה, אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב", עכ״ל.

ומשו״ה ס״ל נמי להרשב״א דבמתנה משתעבד למשכון אע״ג דליכא לוה. ובחו״מ סי׳ קכט הקשה הב״ח על הרשב״א דהיכא נתחייב הערב במקום דהלוה פטור, עי״ש. וגם בש״ך שם כתב דמוכח כן מש״ס פ׳ יש בכור דף מח ב עי״ש. גם בט״ז שם הקשה מפ׳ יש בכור, עי״ש.

ב. הבדל בין אם מראש נהיה ערב במקום שלא היה לוה, או שאחר כך התברר שזה מה שהיה

הרי לפנינו דעת הרמב״ן והרשב״א בשעבוד משכון דמהני אע״ג דליכא לוה, ומה שהקשו מבכורות נראה דהתם נמי בב׳ יוסף בן שמעון נמי בשעת הלואה הוברר הלוה, ואז נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה, ובשעת גביה דנפטר הלוה מחמת ספיקא דשני יוסף בן שמעון גם הערב פטור, כיון דלא נתערב כי אם במקום הלוה, אבל היכא דנעשה ערב היכא דלא היה לוה, חייב הערב כיון דבתחילה נעשה ערב במקום שלא היה לוה, ודו״ק.

ובסמ״ע סי׳ סו סעי׳ כו גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כתב דאפי׳ לדעת הרא״ש דס״ל בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דיכול למחול, אפ״ה מודה דאין צריך כתיבה ונקנה במסירה לחודיה, עיי״ש. ויש מקום עיון בזה, כיון דטעמא דהרא״ש דיכול למחול מבואר שם פ״ק דגיטין ז״ל:

"ואפי׳ לדברי המפרשים דבמעמד שלושתם אינו יכול למחול, יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדים במעמד אחד וכו׳, אבל במוכר שט״ח כיון שאין הקנין המלוה מועיל שיהיה שעבוד גופו קנוי ללוקח מכח קנין המלוה, אלא מחמת שכותב לו הלוה למלוה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך, אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהיה גופו משועבד לשניהם, למלוה לפי שלא הועיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה, ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה אצל המלוה וגם ללוקח לפי שכתב משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך, אלא ודאי על שעבוד נכסים כותב", עכ״ל וע״ש.

עוד כתב הרב המחבר:

"וכיון דאינו לדאתי מחמתו אלא שעבוד נכסים, א״כ מה מהני שעבוד נכסי בלא שעבוד גופו, דהא היכא דהגוף לא נתחייב גם נכסים לא משתעבדי לדעת הרא״ש, כמו שאינו יכול לשעבד המשכון בלי שעבוד הגוף, ובשלמא מוכר שט״ח דאע״ג דאין ללוקח אלא שעבוד נכסים, היינו משום דלוקח מן המוכר, והוא המלוה קא קני ליה, ולמלוה אית ליה שעבוד הגוף ולא פקע, ומוכר זכותו בשעבוד נכסים ללוקח, אבל גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דאינו קונה מן המלוה, דהמלוה אינו יכול למכור שעבוד נכסי אלא ע״י כתיבה ומסירה, וזה שאינו בכתיבה ע״כ הוא בא מצד עצמו במה שמשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתו, והיכי מצי משעבד נכסי למאן דאתי מחמתו בלי שעבוד הגוף. ומיהו נראה דשעבוד נכסי למאן דאתי מחמתו נמי ע״י שעבוד גופו למלוה ראשון משעבוד נכסי דאינון ערבין בעד שעבוד גופו הוא משעבד נכסי למלוה ולמאן דאתי מחמתו, וא״כ שעבוד נכסי למאן דאתי מחמתו הכל הוא ע״י שעבוד גופו למלוה ראשון, ומשו״ה כשמוחל המלוה ראשון ממילא פקע שעבוד נכסי למאן דאתי מחמתו", ע״כ.

והרשב״א דס״ל שם גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אינו יכול למחול, משום דס״ל גבי משכון דיכול לשעבד נכסי אפי׳ היכא דליכא שעבוד הגוף, ומשום דס״ל גבי ערב דנתחייב היכא דלוה לא נתחייב, וכמ״ש. וא״כ יכול לשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתו בלא שעבוד גופו של המלוה, ומשעבד נכסי למאן דאתי מחמתו שלא ע״י שעבוד גופו של המלוה, ומשום דהיכא דלא נתחייב הלוה כלל מתחילה נתחייב הערב, ולמאן דאתי מחמתו לא נתחייב גופו. וס״ל לרשב״א דאע״ג דאין דעתו של לוה לשעבד גופו לשניהם למלוה וללוקח, משתעבד נכסי ללוקח שלא בשעבוד גופו. והיכא שבתחילה לא היה לוה, נשתעבד נכסי וכמו במשכון למנה, ומשו״ה אינו יכול למחול. ובמוכר שט״ח דיכול למחול, דבזה נשתעבד לוה והוא שעבוד הגוף, והיכא דנפטר לוה אח״כ גם הערב שהוא שעבוד נכסי פקע, ודו״ק, עכ״ד.

ג. האם יכול למחול בכותב "משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך"?

היוצא מדברי האב״מ: המחלוקת ששנינו בשו״ע בסי׳ סו סעי׳ כו בין הרשב״א והרא״ש בענין שטר שכתוב בו שמשתעבד הלוה למלוה ולכל הבא מחמתו ומכרו ללוה, הרשב״א ס״ל שאין המלוה יכול למחול, והרא״ש ס״ל דיכול למחול, מבאר האב״מ את מחלוקתם, שהרא״ש לשיטתו דלעולם אם אין לוה אין ערב, והיכא דהגוף לא נתחייב א״א לשעבד נכסיו, ולכן כתב דהלוה שמשעבד נכסיו למלוה ולכל בא מכוחו דרק למלוה הוא משעבד גם גופו וגם נכסיו, ואילו לכל באי מכוחו משעבד אך ורק נכסיו, דאנן סהדי דאין אדם משעבד גופו לשנים, וביאר הרב דהכל נובע מכת שעבוד גופו למלוה, וברגע שהמלוה מחל את החוב ממילא פקע כל שעבודו של לוה כולל שעבוד נכסיו להבא מכוחו, לכן אין כאן חוב. ואילו הרשב״א לשיטתו אחרי שיש ערב בלא לוה, וא״כ שעבוד הלוה ביחס לבא מכח המלוה, נהי דהוא רק שעבוד נכסיו, ולא שעבוד הגוף, דאין אדם רוצה לשעבד גופו לשניהם, ולכן אין באפשרות המלוה למחול את החוב, דעל שעבוד נכסי של הלוה לבא מכוחו אין קשר בין לשעבוד לוה למלוה, דהרשב״א ס״ל יש ערב בלא חיוב לוה, כמו שמצינו בדבריו בדין הנותן מנה מתנה לחבירו ונתן לו משכון, זוכה במשכון לשעבוד המנה, וכן בתשו׳ דאדם יכול להתחייב בתור ערב במי ששואל חפץ מחבירו וא״ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך, והעמיד את עצמו ערב, דנהי דחיוב השואל אין לו תוקף מכיון שהוי אסמכתא, מ״מ חיובו של ערב חל, וכמו שביארנו.

ויש להעיר לפירוש זה של האבני מלואים, דהנה הסמ״ע בסי׳ סו ס״ק סג ביאר דעת הרשב״א שהוא י״א קמא בשו״ע בכתב לוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דאינו יכול למחול, משום דכיון דמתחילת הכתיבה שיעבד נפשו לו ג״כ הו״ל הוא עיקר המלוה, ע״כ. א״כ ע״כ דהסמ״ע רוח אחרת עמו דפירש דברי הרשב״א דהלוה משעבד גופו גם לבא כוחו של המלוה, וזה דלא באב״מ. וגם הקצות בס״ק לג בביאור דעה זו בשו״ע (הוא גם דעת הראב״ד) כתב אחרת, דזל״ש:

"אבל נראה דהראב״ד לשיטתו בהא דמוכר שט״ח וחזר ומחלו מחול, דבפ״ו ממכירה כתב א״א, לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי עצמי לך, לפיכך אם כותב לו בשט״ח הריני משתעבד לך ולכל הבא מכוחך אינו יכול למחול משמכר שט״ח", ע״כ.

ולפי שיטתו נראה דהמלוה מצדו יכול למכור אפי׳ שעבוד הגוף, אלא מצד הלוה לא מהני המכירה, לפי שאומר אני לא שעבדתי את עצמי לך, ולפיכך כשכותב לו ולכל הבא מכוחך ודאי מועיל, דהא מצד המלוה מהני, ומצד הלוה נמי מהני כיון שמשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתך, ועמש״כ בס״ק כה, ע״כ.

הרי דהקצות ס״ל כעין הסמ״ע דהלוה מסכים לשעבד את גופו גם לבא מכח המלוה, אלא דאילולי מכירתו של המלוה והסכמתו של הלוה לא היה יכול למכור את שעבודו, אבל כשמוכר את החוב ללוקח וגם הלוה מסכים אז חל שעבוד גופו ללוקח, וממילא לא יוכל למחול החוב, דלא נשאר למלוה אפי׳ שעבוד גופו של לוה ומה בידו למחול.

ד. חיוב הערב בחיובי קנס שהלווה אינו חייב בהם משום אסמכתא

ונהדר אנן לביאורו של האב״מ. לדעת הרב, להרשב״א דס״ל נהי דאין חיוב בלוה, אכתי יש חיוב בערב, יש ללמוד מדבריו דבחוזים שרגילים אצלנו בתקופתנו דהלוקח מתחייב בקנסות באופן שהוא לא שומר על התאריכים של התשלומים הנקובים בהם, באופן דיש אסמכתא, וקיי״ל דבכה״ג לא חל החיוב, וכדי שיחול ההתחייבות יש להעמיד ערב בחוזים אלו, ואז לדעת הרשב״א בכה״ג נהי דהלוקח הוא לא חייב, מ״מ הערב חייב כנדון ממש של הרשב״א בשואל, ודו״ק. ואם כי מצאנו חולקים על פירושו של הרב אבני מלואים, מ״מ הסמ״ע הסכים לדין זה של הרשב״א שהביא רמ״א בסי׳ קכט ס״ח (להלן נזכיר דבריו).

ועוד יש לצרף למש״כ בכנה״ג בסי׳ מט הגה״ט סס״ק כב בשם הב״ח ליישב פסק זה של הרשב״א, וזל״ש:

"ולשון אחר כתוב בב״ח בסי׳ הנזכר ליישב תשו׳ זו לפי דעת הרב בעל המפה, דלעולם אין צריך לקנין בתשו׳ זו, אלא מפני שהערבות נעשה אחר שהשאיל לו החפץ, אבל אם נעשה בשעה שהשאיל לו החפץ אף בלא קנין נשתעבד, וליכא לאקשויי מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע, דלא אמרי׳ הכי אלא כשנסתלק הלוה לגמרי, שאין עליו שעבוד כלל, נסתלק גם הערב, אבל בנדון זה דהרשב״א שלא נסתלק השואל משעבודו, שהרי חייב להחזיר החפץ, אלא דבמה דנתחייב לשלם דמים כך וכך אם לא יחזיר החפץ ליום פלוני, בהא מילתא לחודה לא נתחייב השואל, כיון דהוי אסמכתא, השתא ודאי כיון דעכ״פ נתחייב השואל להחזיר החפץ ליום פלוני, א״כ לוי זה שנעשה ערב שישלם לראובן הדמים שפסק לו שמעון אם לא יחזיר החפץ לאותו זמן שקצב, השתא ודאי אם לא החזיר לו החפץ נכנס הערב תחתיו ששעבודו להתחייב בדמים כך וכך, אע״פ שנשתעבד בלשון אסמכתא, דאין בערב משום אסמכתא", עכ״ד.

הרי אמר דהשתדל הרב ליישב את דין זה של הרשב״א, ואם כי הרב כנה״ג שם העיר על דבריו דאינו הולם תירוץ זה יפה, דסוף סוף איכא לאקשויי מי איכא מידי דהמשאיל פטור מלשלם הדמים ובהחזרת החפץ יוצא ידי חיובו והערב יהיה חייב לשלם, מ״מ איהו עצמו הביא הסמ״ע בסי׳ קכט אות כד ובסי׳ קל אות יב לחלק בין נידון הרשב״א ז״ל למש״כ כאן רבינו בעל הטורים ז״ל, דכאן בב׳ יוסף בן שמעון יש חיוב ללוה מצד הדין אלא שאינו יכול לגבות ממנו, אבל הכא אין ללוה חיוב מצד הדין וחוזר על הערב. וכתב הכנה״ג על ד׳:

"וצ״ל לפי חילוק זה דהיינו דוקא כשאין חיוב על הלוה מעיקרא כגוונא דידן, דמעיקרא עוקר ההלואה או החיוב, אבל אם אין חיוב על הלוה מטעם שאומר פרעתי ונפטר גם הערב, וזהו הדין שכתב רבינו בעל הטורים ז״ל בסי׳ קכט סעי׳ ח, ע״ש" ע״כ.

עוד כתב הרב כנה״ג שם:

"ואפשר לומר חילוק זה בסגנון אחר, והוא זה, היכא דמעיקרא חל החיוב על הלוה ועל הערב שניהם כאחד, כל שנפטר הלוה נפטר הערב, אבל היכא דמעיקרא לא חל החיוב על הלוה אלא על הערב אם נפטר הלוה לא נפטר הערב. ועי׳ מה שאכתוב בסמוך בס״ד בטור זה סי׳ קי בהגה״ט אות לב, ובסי׳ קכט בהגב״י אות כג ובסי׳ כז בהגב״י אות עו", עכ״ד.

מסקנא לדינא נראה, דקשה מאד לדחות את דינו של הרשב״א לפסק הלכה אחרי שהרמ״א הביא בפשיטות בשו״ע את דבריו ואחרי שכמה אחרונים טרחו ועמלו להעמיד את דין זה על תילו. לכן נהי דהשואל איהו גופיה פטור מהקנס שהתחייב למשאיל מכיון דהוי אסמכתא, מ״מ הערב חייב. וכן יש ללמוד דין חדש לדבריהם היכא דהלוקח בחוזים שעורכים היום בין לוקח ומוכר דהלוקח מתחייב בקנסות מסויימות, ואם כי הוי אסמכתא, מ״מ אם יש ערב יהיה הוא חייב דומיא דינו של הרשב״א, באופן דאם המוכר מוחזק מן הערב א״א להוציא ממנו, דיכול לומר קים לי כהרשב״א.

הרב שמואל ביבס