פסקי דין ירושלים, כרך ז עמ' לה-לו,

פסקי דין ממו"ר הגאון רבי ברוך יצחק לוין זצ"ל

בנידון נתבע על ערבות בעל פה, שאינו זוכר כלל שהיה ערב

הנידון

ראובן הלווה לשמעון ששת אלפים וחמש מאות דולר בלי שום ערבות. אח״כ בא שמעון ללוות מראובן עוד פעם, אבל בפעם זו אמר ראובן לשמעון שיש לו כספי צבור בסך שמונת אלפים וחמש מאות דולר, ואותם ילוה רק בערבות. שמעון הציג את לוי שיהיה ערב סתם, ואכן בא ראובן ושאל ללוי אם רוצה להיות ערב עבור שמעון כי אחרת לא ילוה לו, ולדברי ראובן הסכים לוי להיות ערב שלא בנוכחותו של שמעון, אך לא חתם על הערבות וגם לא היה קנין. עתה נעלם שמעון וראובן תובע מן הערב. טוען הערב שאינו זוכר בכלל אם היה ערב לראובן המלוה בשביל שמעון הלוה. 

המקורות להלכה

ברמ״א סי׳ קכט סעי׳ ב:

"ואפילו לא נתערב בהדיא רק שאמר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והי׳ שקר חייב לשלם לו דהוי כאילו נתערב לו".

וכתב הש״ך דביש״ש פסק דפטור אא״כ א״ל חזי דעלך קסמיכנא. ועי׳ בבאר היטב ס״ק ו חייב,

דל״ה לי׳ ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפילו אדם לגבי בנו, או להיפך אפילו ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דלמא אינו שלו או חייב עליהם, אלא בכה״ג שהי׳ אחיו או שותפו ויודע בבירור שיש לו סך חשוב ואינו חייב לשום אדם, רק שאח״כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה לא ידע, חשוב כאונס ופטור אפילו אמר לו חזי דעלך קסמיכנא, ואין צריך לקבל היסת דלא ידע, דאינו טוענו אלא שמא. כ״כ מהרש״ל. ומכ״ש אם הי׳ בטוח שנתקלקל אח״כ שהוא פטור, וכ״כ בסמ״ע וכו׳. עכ״ל.

וביאר שם בנתה״מ דאם הערב אינו יודע עניניו של הלוה ואומר למלוה שהלוה בטוח, חייב מדינא דגרמי, אבל כשידע בבירור שיש לו ללוה לשלם ובקי בו, הרי הוא כאומן שהראו לו מטבע דפטור אפילו אמר לו חזי דעלך קסמיכנא דהו״ל כאנוס.

לכן בנידון דידן דוקא אם הערב היה שותף עם הלוה ויודע בבירור עניניו, אז פטור, אבל אם אינו יודע בבירור אם יש לו ללוה לשלם, הערב חייב מדינא דגרמי. וכפי הנראה הלואה הזאת היתה אחרי שהלוה נסתבך בעסקיו, והמקורבים של הלוה ידעו כבר ממצבו הכספי, הרי הערב חייב מדינא דגרמי.

ובחו״מ סי׳ קכט סעי׳ יב בשם הרמב״ם פכ״ו מהל׳ מלוה ולוה שפסק בערב סתם במלוה ע״פ אינו נפרע מהערב דשמא כבר פרע לו הלוה. ועי׳ בשו״ת ב״ח הישנות סי׳ לא שהביא דברי הה״מ בערב סתם פטור, כיון דאין החיוב על הערב עד שיתבע את הלוה בדין ולא יפרע, הו״ל הערב איני יודע אם נתחייבתי, ורק בערב קבלן דהחיוב חל עליו מתחילת ההלואה עד שיפרע הלוה או הוא, לכן כל שאינו ברור שפרע הלוה, הו״ל איני יודע אם פרעתיך.

לכן בעובדא דידן דאין למלוה שטר בעדים, אלא כתב יד, ובכתב יד הא פסק הרי״ף והרמב״ן במלחמות בפרק גט פשוט שיכול הלוה לטעון פרעתי, דהוי כתב יד כמלוה ע״פ שיכול הלוה לטעון פרעתי, ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי, דאין לו כח שטר. לכן כל זמן שיתכן שפרע לו אין הערב חייב דהוה כאיני יודע אם נתחייבתי.

ובחו״מ סי׳ קלא סעי׳ ב:

"האומר לחבירו ערבת לי והוא אומר לא ערבתי וכו׳ בכל אלו הטענות וכיו״ב המוציא מחבירו עליו הראיה או ישבע הנתבע שבועת היסת".

לכן בנידון דידן שהנתבע הערב טוען איני זוכר, צריך להשבע שאינו זוכר. אבל נראה דבנידון דידן אין בכלל שבועת היסת כשהערב כופר, דאין כאן כפירת ממון, דאפילו אם הוא קבל עליו להיות ערב, אין עליו שם חיוב כל זמן שהמלוה אינו תובע את הלוה וכמו שביארנו לעיל בשם הב״ח בתשובותיו, ובזה שהערב כופר אין כאן כפירת ממון.