דרשני:תרי ותרי (יט)

מבואר בסוגייתנו שכאשר ישנו שטר חוב החתום בידי עדים ונתקיימו החתימות, אנו מתייחסים לכך כאילו יש שני עדים המעידים במפורש גם על כך שהחתימה נעשתה בכשרות ולא בהיותם קטנים או פסולי עדות, ומסביר רב נחמן שלפיכך אם יבואו עדים אחרים ויעידו כנגדם שהיו קטנים או פסולי עדות נתייחס לכך כאל "תרי ותרי", כלומר, שיש שתי כתות עדים שכל אחת מכחישה את השנייה, והדין יהיה להעמיד את הממון על חזקתו. לדין שבתרי ותרי מעמידים את הממון על חזקתו הוא מביא סיוע מהמקרה של "נכסי דבר שטיא". בר שטיא לעתים היה שוטה ולעתים שפוי והוא מכר קרקע לחברו אך הייתה הכחשה בין שתי כתות עדים אם המכירה בוצעה בזמן שהיה שוטה וממילא אין לה תוקף או שבוצעה בזמן שהיה שפוי, ונפסק שם שיש להעמיד את הקרקע ברשות בר שטיא בגלל שהוא המרא קמא.

ביבמות לא ע"א דנה הגמרא אם תרי ותרי הוא "ספיקא דאורייתא" או "ספיקא דרבנן". כלומר, התורה הורתה לנו שבכל מקום שיש ספק הולכים אחר החזקה – חזקא דמעיקרא. למעשה כלל זה לא נוהג במקרה של תרי ותרי, אלא שם אנו לא מכריעים על פי החזקה אלא משאירים את הספק בעינו. הדיון הוא אם מהתורה הכלל של הליכה אחר החזקה נוהג גם בתרי ותרי ורק חכמים החמירו לחשוש לצדדי הספק, או שמא גם מהתורה נותר ספק ואיננו מכריעים על פי החזקה.

הנושא המדובר שם הוא לגבי שתי נשים שהיו נשואות לאדם אחד שמת ללא ילדים ולפני שמת זרק לאחת מהן גט ויש סתירה בין שתי כתות עדים אם נזרק קרוב לה והיא מגורשת או קרוב לו ואינה מגורשת. אשה זו הינה קרובת משפחה של היבם, ולכן אם היא עדיין נשואה אזי כמו שלה אסור להתייבם והיא פטורה מכך, כך היא פוטרת גם את צרתה, אך אם הגט חל צרתה צריכה להתייבם. הגמרא מוכיחה למסקנה שתרי ותרי ספיקא דרבנן מכך שבבר שטיא נפסק ללכת אחר החזקה ולהשאיר את הנכסים בידי המרא קמא. באופן פשוט, הסבר ההוכחה הוא שאם הווי ספיקא דאורייתא היה לנו להשאיר בידי התפוס ולא להתערב, אלא שכמו שהולכים אחר חזקה דמעיקרא כך הולכים אחר חזקת מרא קמא, ועוד נעמוד על כך בהמשך.

מדוע לא נאמר שמכל מקום הווי ספיקא דרבנן ולכן מדרבנן אין ללכת אחר המרא קמא? הריטב"א שם מסביר שרק באיסורים שייך להחמיר אך בממונות זכות לזה חובה לזה ולכן לא שייך להחמיר, וכן מסביר רבי עקיבא איגר בתשובה (סימן קלו).

שורש הספק; מיגו וחזקת בירור במקום תרי ותרי

רבי עקיבא איגר בתשובה (סימן קלו) מסביר את שורש הספק אם הווי ספק דאורייתא או ספק דרבנן. הגמרא בשבועות מב ע"א אומרת לגבי עדות שתרי כמאה ומאה כתרי, ולכן כאשר יש שתי כתות המכחישות זו את זו, אפילו אם בכת אחת יש מאה עדים ובכת שכנגדה יש רק שני עדים, הרי זה כתרי ותרי ולא אכפת לנו כמה יש בכל כת. מטעם זה יש הסוברים שתרי ותרי הווי ספיקא דאורייתא, כי כמו שכאשר יש שתי כתות כנגד כת אחת איננו אומרים שנקזז ונסיר כת מכל צד ואז תישאר לנו כת לטובת אחד הצדדים ונלך אחריה, כך כת עדים בצירוף חזקה דמעיקרא אינה מועילה כנגד הכת שכנגדם, וכל שכן הוא, שהרי עדים עדיפים מחזקה דמעיקרא.

בהמשך נראה שהקובץ הערות (סימן כז) נקט בטעם מעט שונה ונימקם שלא ניתן להכריע באופן ודאי כנגד עדים הבאים לפנינו ומעידים במפורש להפך מהכרעתנו, ולכן אנו ממשיכים תמיד להתייחס לכך כאל ספק, ולא מכריעים על פי אף אחד מכללי ההכרעות.

בטעם החולקים מעלה רבי עקיבא איגר שתי אפשרויות, והוא תולה בכך נפקא מינה בה הוא מסתפק למעשה. האפשרות הראשונה היא שלדעתם הכלל שתרי כמאה הוא דין רק ביחס לעדים, שאין הבדל בין מעט להרבה, אך כל שיש סיוע נוסף הוא מועיל. לפי זה גם אם יתווסף סיוע של מיגו או של חזקת הוכחה כגון "אין אדם פורע תוך זמנו" הוא יכריע את הכף.

יש להמתיק את דבריו על פי דברי הרמב"ם המפורסמים (יסודי התורה ח, ב): "כמו שצונו לחתוך הדבר על פי שנים עדים ואף על פי שאין אנו יודעין אם העידו אמת אם שקר, כך מצוה לשמוע מזה הנביא אף על פי שאין אנו יודעים אם האות אמת או בכישוף ולט". הווה אומר, שמסברא אין הכרח לקבל את דברי העדים כאמת מוחלט ויש מקום לפקפק בעדות אלא שהורתה התורה שנקבל דבריהם. לפי זה יש מקום לומר שאין לחלק בין מעט לרב, ולעדים רבים אין כח יותר מאשר למעט, אולם כאשר ישנה הוכחה אחרת כגון מיגו או חזקה אכן יש לה משקל מכריע.

האפשרות השנייה היא שהכלל תרי כמאה נכון ביחס לכל ההוכחות, שהרי סוף סוף התורה הורתה להתייחס לעדים כהוכחה מוחלטת העדיפה על פני מיגו, חזקה ושאר הוכחות, ואם כן כמו שתרי כמאה כך כל שכן שלא גרע כוחם כנגד שני עדים ומיגו או שני עדים וחזקה. בכל זאת בכוחה של חזקה קמייתא להכריע את הספק במקום תרי ותרי. הסיבה לכך היא שחזקה זו אינה 'פועלת' מצד בירור והוכחה אלא זו הנהגה שכאשר אנו נמצאים בספק נתנהג כאילו נמשך המצב הקודם.

רבי עקיבא איגר כותב שמשמע שנחלקו בכך שני תירוצי התוספות בבבא בתרא (לא ע"ב ד"ה וזו באה). הם שואלים מדוע בשתי כתות עדים המכחישות זו את זו איננו מאמינים לשנייה במיגו שיכלו להעיד על עדי הכת הראשונה שהם גזלנים ובכך לפוסלם. בתירוצם הראשון השיבו שמיגו לא יוכל לסייעם יותר מעדים נוספים והרי אפילו אם היו באים עדים נוספים לסייעם לא היו נאמנים בגלל שתרי כמאה, כל שכן שמיגו לא יסייע. ובשם ר"י תירצו שמיגו לעדים לא מועיל כי אין כל אחד יודע מה יטען חברו. מכך שר"י נזקק לתירוצו משמע שחלוק על התירוץ הראשון וסבור שעדים בצירוף מיגו עדיפים מהעדים שכנגדם^[1].

חזקת מרא קמא במקום תרי ותרי

נחלקו האחרונים אם חזקת מרא קמא מועילה מטעם חזקה דמעיקרא או מטעם מוחזקות. קונטרס הספיקות (כלל א סימן ה) הסתפק בכך; אחיו בשב שמעתתא (ד, כד) כתב שמועיל מטעם חזקה דמעיקרא והסיק מכך שכמו שלהלכה רוב עדיף מחזקה דמעיקרא (כחכמים בקידושין פ ע"ב) כך עדיף מחזקת מרא קמא; והקובץ הערות (סימן כז) סובר שמועיל מטעם מוחזקות, והוכיח זאת מדברי הרא"ש בקידושין (מה ע"ב) הכותב שרוב לא מועיל להוציא מחזקת השבט בגלל שלא הולכים בממון אחר הרוב, למרות שחזקת השבט ודאי לא עדיפא מחזקת מרא קמא ואם כן כל שכן שלא מועיל נגד מרא קמא. הכחה נוספת הביא מדברי התוס' בבבא מציעא (ק ע"א ד"ה הא מני) שכתבו שחזקת מרא קמא עדיפה מחזקת הגוף, אף שחזקת הגוף עדיפה מכל החזקות. מוכח שאינה מועילה מטעם חזקה דמעיקרא אלא מטעם מוחזקות.

ראינו שהגמרא ביבמות הביאה הוכחה מבר שטיא לכך שתרי ותרי ספיקא דרבנן ואילו מהתורה, והוא הדין בממונות, הולכים אחר החזקה. אם חזקת מרא קמא מועילה מטעם חזקה דמעיקרא מובנת הוכחת הגמרא מזה לזה, אך אם היא עדיפה ממנה ומועילה מטעם מוחזקות לא תובן הוכחת הגמרא, ולכן הקובץ הערות התקשה לשיטתו. ומתרץ על פי דברי הרמב"ן, שיובאו לקמן לגבי שטר מקויים, שאם תרי ותרי הווי ספיקא דאורייתא אז לא הולכים אפילו אחר מוחזקות ולכן תפיסה מועילה, ואם כן כל שכן שלא תועיל חזקת מרא קמא^[2].

עדיין יש לשאול, מניין לגמרא שאפילו מוחזקות וחזקת מרא קמא לא יועילו אם הווי ספק דאורייתא. הוא מיישב שטעם הסוברים שהווי ספק דאורייתא הוא שלא ניתן להכריע פסק באופן ודאי כשיש עדים כנגד פסק זה. הואיל וזהו הטעם, הוא נכון גם לגבי מוחזקות וחזקת מרא קמא בממונות.

אפשר ליישב באופן דומה על פי הטעם שהבאנו למעלה בשם רבי עקיבא איגר. הוא נימק את השיטה שהווי ספק דאורייתא, שהואיל ותרי כמאה ואפילו כמה כתות שיצטרפו לכת הראשונה לא יגברו על שני העדים שנגדם כל שכן שכת בצירוף חזקה דמעיקרא לא תגבר שהרי כת עדים עדיפה מחזקה דמעיקרא שכן בכוחה להוציא ממון ובכל זאת צירופה לכת הראשונה לא מועיל נגד הכת שכנגדם. אם זהו הטעם, הרי שהוא נכון גם לגבי מוחזקות וחזקת מרא קמא. עדים עדיפים ממוחזקות שהרי בכוחם להוציא מהמוחזק ובכל זאת צירופם לכת הראשונה לא מועיל נגד הכת שמנגד ואם כן כל שכן שצירוף מוחזקות לא יועיל.

הרמב"ן שם סייג שדין זה נכון דווקא במטלטלין אך בקרקעות לא מועילה תפיסה, כפי שרואים במקרה של בר שטיא שיש להוציא מיד התפוס ולתת למרא קמא. אך לכאורה קשה, הרי שתי הסברות הנזכרות, סברת הקובץ הערות וסברת רבי עקיבא איגר, שייכות גם בקרקעות ואם כן מדוע בקרקעות הדין שונה? צריך לומר שבקרקעות אין שום משמעות לתפיסה, הואיל והקרקע לא נכנסת לרשותו אלא הוא נכנס אליה, ולכן אין כאן שום תפיסה^[3].

בכתובות הסוגיא עסקה בעדים האומרים שעדי השטר חתמו בקטנותם, ואומר רב נחמן שיש להעמיד את השטר בחזקתו משום שזהו תרי ותרי ולכן אין לגבות אך גם אין לקרוע את השטר, ומביא סיוע לדבריו מהדין של בר שטיא. רבי עקיבא איגר בכתובות (כ ע"א ד"ה אוקי תרי) מקשה מה בא רב נחמן להוכיח מבר שטיא, הרי ודאי אין הווה אמינא שבתרי ותרי נכריע לטובת מי שבא להוציא וניתן לבעל השטר להוציא ממון, כי לא עדיפים עדיו מהעדים המכחישים, ולכן נראה שעיקר החידוש הזקוק להוכחה הוא שלא קורעים את השטר ומכריעים לגמרי לטובת מי שמוחזק בעת ההכרעה אלא פוסקים שתפיסה מועילה בתרי ותרי, אך אם כן לא יובן הסיוע מבר שטיא כי דווקא שם תפיסה אינה מועילה, שהרי מוציאים מהתפוס ונותנים למרא קמא. ומתרץ שצריך לומר שאילו הווי ספק דאורייתא היינו פוסקים שיש לסלק את כל החזקות ולהכריע שיחלוקו, ולכן הבאנו הוכחה מבר שטיא שספיקא דרבנן ולא אומרים יחלוקו, והוא הדין במקרה של שטר מקויים.

מדברי הקובץ הערות, שכתב שלסוברים שהווי ספיקא דאורייתא לא הולכים אחר מרא קמא, ולא הזכיר את האפשרות של יחלוקו משמע קצת שצריך להשאיר בידי התפוס. ונראה שהסברא בכך היא כעין כל דאלים גבר, שבית הדין מסתלק ואיננו מתערב, אך כפי שראינו הרמב"ן במפורש כתב שבקרקעות לא משאירים בידי התפוס, כי סבר שאין שום משמעות לתפיסה בקרקעות, ויתכן שגם הקובץ מודה בכך ואין לדייק מכך שלא ציין במפורש שיחלוקו. אך יש לומר שהרמב"ן כתב כן לשיטתו שמצד אחד פוסק שהווי ספיקא דאורייתא ומצד שני פוסק שבבר שטיא המרא קמא זוכה, אך בנקודה זו איננו פוסקים כמותו אלא כפשט הגמרא ביבמות המסיקה מבר שטיא שהווי ספיקא דרבנן, ולפי זה צריך לומר שלסוברים שהווי ספיקא דאורייתא אפילו בקרקעות יש להשאיר בידי התפוס^[4].

לסיכום, הדין בתרי ותרי כשיש מרא קמא הוא כך: לסוברים שהווי ספיקא דרבנן יש ללכת אחר המרא קמא כדברי הגמרא. לסוברים שהווי ספיקא דאורייתא מחדש רבי עקיבא איגר שיחלוקו. יתכן שלפי הקובץ שיעורים יש להשאיר בידי התפוס. לשיטת הרמב"ן גם לסוברים שהווי דאורייתא המרא קמא זוכה.

מוחזקות ותפיסה בתרי ותרי

בבבא מציעא ו ע"ב דנה הגמרא בספק בכור, שמדין המוציא מחברו עליו הראיה פטורים בעליו מלתתו לכהן, מה הדין אם יתקפנו הכהן ויוציא מיד הישראל? הרמב"ם (בכורות ה, ג) כותב שלא מוציאים מיד הכהן כי כעת הוא המוחזק אולם רוב הראשונים פוסקים שמוציאים כי הואיל ובתחילה הישראל היה מוחזק כבר זכה בו לגמרי. לאור זאת דנים הראשונים החולקים במספר מקרים בש"ס בהם רוצים שתפיסה מועילה.

בסוגייתנו לגבי המקרה שיש תרי ותרי אם העדים חתמו על השטר בהיותם קטנים כותבת הגמרא שמספק לא מגבים בשטר אך גם לא קורעים אותו, ועולה השאלה מה אכפת לנו אם קורעים את השטר או לא אם סוף סוף לא מגבים בו, ולפיכך מסביר רש"י שאם המלווה תפס מועילה תפיסתו ולא מוציאים מידו. התוס' (ד"ה ואוקי) שואלים במה שונה מתקפו כהן ומשיבים שכאן תפיסה מועילה בגלל שהתופס טוען ברי, או שמדובר בתפס קודם שנולד הספק שאז התפיסה מועילה.

הרמב"ן בכתובות (טז ע"ב ד"ה והאי דלא) מביא את דברי הראב"ד, הסובר שעקרונית תפיסה גם כאן לא מועילה, והתועלת באי קריעת השטר היא למקרה שיתפוס שלא בפני עדים, שאז יהיה נאמן במיגו שיכול לטעון שלא תפס.

אולם הרמב"ן עצמו מיישב שיש לחלק בין ספק הנובע מתרי ותרי שבו מועילה תפיסה לבין שאר ספיקות שבהן לא מועילה תפיסה. בדבריו בבבא מציעא (ו ע"א ד"ה ומדאמרינן) מסביר שטעם החילוק הוא משום שיטתו שפוסק שתרי ותרי הווי ספיקא דאורייתא.

בדברי הרמב"ן הללו מונח חידוש – שלסוברים ספיקא דאורייתא, כמו שלא הולכים אחר חזקה דמעיקרא כך לא הולכים אחר מוחזקות. כבר ראינו שהקובץ הערות נימק את הטעם שבחידוש זה. כדי ליישב את הקושי ביבמות כיצד הגמרא הביאה הוכחה שהווי ספק דרבנן מבר שטיא (הרי ניתן לחלק שאפילו אם הווי דאורייתא לא הולכים אחר חזקה דמעיקרא אך כן הולכים אחר חזקה קמיית שהיא מטעם מוחזקות) הוא כתב שטעם הסוברים שהווי ספק דאורייתא הוא שלא יתכן להכריע בפסק ודאי כנגד עדים, וטעם זה נכון גם ביחס למוחזקות וכל שכן ביחס לחזקת מרא קמא שהיא מוחזקות חלשה יותר.

כמו כן כבר כתבנו, שאפשר לנמק גם על פי הטעם של רבי עקיבא איגר, שתרי כמאה ולכן כל שכן הוא, אם שתי כתות עדים אינן מכריעות כת אחת של עדים כל שכן שכת עדים בצירוף מוחזקות לא יכריעו.

ראינו שלדעת התוס' תפיסה לא מועילה בתרי ותרי. ונראה שהתוס' הכריעו כך לשיטתם (כג ע"א ד"ה מאי שנא) שהגמרא ביבמות הכריעה להלכה שתרי ותרי הווי ספק מדרבנן, אך הם יודו לרמב"ן שלסוברים שהווי מדאורייתא אכן תפיסה מועילה.

אולם יש מקום לומר שהתוס' חלוקים על חידוש זה ולדעתם החידוש של תרי ותרי נאמר דווקא ביחס לחזקה דמעיקרא, ששם זו הנהגה בעלמא, ולכן אין ללכת אחריה במקום תרי ותרי, אך מוחזקות מועילה מטעם אחר לגמרי, והיא שאדם המוחזק בחפץ יש לו כח בחפץ זה (אפילו בחזקה שאין בה הוכחה מטעם "חזקה מה שתחת יד אדם שלו", כגון במחליף פרה בחמור), ולכן לא ניתן להוציא ממנו ללא הוכחות מספיקות. ראיה לדבר אפשר להביא מהדין שנפסק להלכה כשמואל שלא הולכים בממון אחר הרוב, למרות שלגבי חזקה דמעיקרא נפסק בקידושין פ ע"ב כחכמים שכן הולכים אחר הרוב.

אך לפי זה יחזור הקושי מהסוגיא ביבמות, שהגמרא הבינה שהחידוש של תרי ותרי נאמר גם לגבי חזקת מרא קמא ולכן הוכיחה מחזקת מרא קמא לגבי חזקה דמעיקרא, ואפשר ליישב שהתוס' סברו כשב שמעתתא שחזקת מרא קמא מועילה מטעם חזקה דמעיקרא ולא מטעם מוחזקות. ואמנם מדברי התוס' שחזקת מרא קמא עדיפה מחזקת הגוף, אף שחזקת הגוף עדיפה מכל החזקות, הוכיח הקובץ הערות שלדעתם חזקת מרא קמא היא מטעם מוחזקות, אך שמא יש לדחות, שגם היא מטעם חזקה דמעיקרא, וכמו שראינו שיש רמות שונות של חזקות דמעיקרא, וחזקת הגוף עדיפה מאחרות, כך יש לומר שחזקת מרא קמא היא חזקה דמעיקרא שכוחה רב יותר ועדיפה אפילו מחזקת הגוף.

כפי שראינו, רבי עקיבא איגר מסביר שלסוברים שהווי ספיקא דאורייתא הדין הוא יחלוקו ולא הולכים אחר המוחזק, ולפי הקובץ הערות יתכן שבית הדין מסתלק ומשאיר בידי התפוס. אם כן לסיכום, לסובריים שהווי דרבנן הולכים אחר המוחזק, ולסוברים שהווי דאורייתא לפי רבי עקיבא איגר יחלוקו ולפי הקובץ הערות יתכן שנשאיר ביד התפוס, וכן לדעת הרמב"ן משאירים ביד התפוס.