פרשני:שולחן ערוך:חושן משפט רז א

ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים. מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. יש לך שאלה על הפירוש? ניתן להשתמש בדף השיחה ובהוספת תבנית שאלה בראש הדף. מעוניין בהסבר למקור שלא קיים עדיין בפרשני? צור אותו כעת וכתוב את שאלתך בדף השיחה.

שולחן ערוך:חושן משפט רז א

סעיף א'

תנאי שבקניין, כל שאפשר לקיימו: חל/ מחייב, ושא"א לקיימו (לא מציאותי‏^[1]) התנאי בטל וקניין קיים.‏^[2]

לדעת השו"ע יש 2 שלבים במקח. 1. לפני (גמר) הקניין. 2. אחר (גמר) הקניין.‏^[3] 1. לפני גמר הקניין כל תנאי שיותנה ביניהם מחייב, ולא משנה מי התנהו. 2. אחר גמר הקניין לא מועיל שום תנאי, אא"כ 'קנו מידו' עשו קניין לקיים הדבר.

אבל לדעת רמ"א יש 3 שלבים במקח. 1. לפני הקניין. 2. בתוך הקניין. 3. אחר הקניין.‏^[4] 1. לפני הקניין אין הבדל אם המוכר התנה את התנאי או הקונה, התנאי מחייב כי הקניין נעשה על דעת לקיימו/ לעמוד בו לפי מה שהתנו/ סיכמו ביניהם. 2. בתוך הקניין כשמתנה לטובת שכנגדו אינו כלום, ורק אומר כדי להרגיע רוחו ולפייסו, אא"כ חזר השני על תנאו‏^[5] והסכימו שבזה מתחייב בתנאי ‏^[6]‏^[7] 3. לאחר גמר הקניין אין בדברי א' מהם כלום שהמקח כבר נגמר ואין אפשרות לתלותו עוד בתנאים.

דווקא בלשון 'אם' צריך לדיני התנאים, אבל לשון 'לכשיהיה'‏^[8] אינו מדיני התנאי.‏^[9] אם לא התקיים התנאי לא קנה.‏^[10] ובמטלטלין נהגו שאי"צ תנאי כפול.‏^[11]

סעיף ב'

כל שהבטיחו לאח"ז (אם תעשה/ יהיה, תקנה‏^[12] ) ולא 'מעכשיו' לא קנה שהוא אסמכתא ולא קונה כה"ג אלא ב'מעכשיו' או בקניין,‏^[13] ולסמ"ע כל שאמר ב'ע"מ' קנה שהוא רוצה בקיומו וכל שב'אם' ל"ק, שהוא מפליגו ולא רוצה בקיומו (ואסמכתא).‏^[14] נתיה"מ: דעת מהר"א ששון (תורת אמת) שסתם קניין מעכשיו ומהני 'אתן' אא"כ אמר בלשון 'תנאי'. ודעת הרמב"ם שקניין ב'אתן' מהני , אבל אם הוסיף תנאי לא קנה .

סעיף ג' ד'

המוכר ופירש שכן מחמת שעולה לא"י או שנצרך למעות מסיבה מסוימת, נחשב כמוכר על תנאי. ועל כן אם לא עלה או בטלה הסיבה מקחו בטל (וחוזר). אבל המוכר בסתם, אפי' אמר קודם שע"ד לעלות מקחו קיים- שו"ע. אא"כ יש אומדנא דמוכח שבזה בטל מקחו , ובמתנה י"א שמספיק 'דברים שבלב' לבטלה- רמ"א . לדעת הר"ן אומדנא וגילוי דעת הוא כתנאי כפול וככל משפטי התנאים. כל שלא יכול לעשות כוונתו (לעלות ולגור) בטל מקחו.

במטלטלין לא חוזר, כי אינו גילוי דעת מספיק. והמוכרם כדי לקנות אחרים, ובטל רצונו (שלא נצרך עוד) יכול לומר קים לי כמחבר ש'בטל' כקרקע. הקונה קרקע במקום אחר ונתבטל לו תועלת הקניה, לנתיה"מ בטל מקחו ולפת"ש לא בטל. כל מה שאמרו אומדנא לבטל המקח, הוא רק במוכר- קונה, אבל במקח עצמו (שמתה הפרה) לא אמרו , וא"כ יין והחמיץ אינה סיבת ביטול לכו"ע, חת"ס- פת"ש.

סעיף ה' ו' (ז')

מכר לחברו ע"מ שיתנו לפלוני [אח"ז] או ימכרנו לו, אם ימכור לאותו א' נתקיים מקח ואם לא [שעבר הזמן שקצב המוכר או מכרו האמצעי לאחר] לא קנה וכן מכר לו ב'ע"מ שתחזור ותמכרנו/ תתנו לי', אם קיים תנאו קיים מקחו. ובסמ"ע חילק בין תלה כן [להחזיר למוכר] בזמן שהוא מקח וקנה לגמרי וכמתנה ע"מ להחזיר, ובין לא תלאו בזמן שאינו מכר אלא הלוואה ואסור באכילת פירות [משום ריבית] ודלא כדברי המ"מ

(הובא בב"י) והט"ז פי' שכל דברי שו"ע בזה לעניין קניין מי בעה"ב ולא נחית לעניין אכילת פירות שה"נ אסור בהם. הב"ח ביאר שקנו בסתם ואח"כ התנו (בקניין) שיחזיר לו, ש"ך. ונתיה"מ חילק בתנאים בין לשון 'ע"מ' שהוא מכר גמור ובתנאי שימכור חזרה ובין לשון 'לכשיהיה' שהוא שיור במקח ואינו גמור עד שלא יתקיים/ יתבטל התנאי. (וברע"א: שאם מכר בתנאי 'אם לא אעשה כך' ונאנס ולא עשה המקח בטל,)

סעיף ז'

מכר בסתם והתנה לוקח כשתביא מעות אחזירנה לך, תנאו קיים ומותר בפירות. (לרא"ש אינו כלום רק פטומי מילי, ) בדעת הר"מ: לב"י התנה אחר שנגמר המקח (בקניין), ובכס"מ חילק בין התנה

מוכר לבין התנה לוקח שבמוכר בדווקא ואסור בפירות, אבל התנה לוקח (ואפי' חזר מוכר וקיימו) מותר.

סעיף ח'

שליח לקנות והתנה המוכר ב'לכשיהיו לי מעות תחזיר לי' והשיבו 'תסתדרו' ל"ק שהמוכר רוצה בתנאי ואינו, ואילו הסכים מהני שהוא כהתנה הקונה מדעתו. (שטר מכר שמחמת חוב ע"פ [ולא החזיק בשדה], וטוען המוכר 'פרעתי' נאמן ול"מ למלווה שטר מכירה כי מחמת/ מכח החוב, באה"ט.)

סעיף ט'

הלווהו על שדה 100 ב'אם לא תפרעני תוך ג"ש תהא שלי' זו אסמכתא ולא קנה. 'אם לא תפרעני... תהא שלי מעכשיו' קנאה. ולדעת רמ"א (תלמידי רשב"א) אם כלל תנאי שאחר ג"ש תהא שלך

ותנאי ד'אפותיקי' שניהם בטלו. ומ"מ מהני ב'אפותיקי' לכו"ע.

סעיף י'

לשו"ע כל שאסמכתא מחזיר או מנכה הפירות שאכל כי הם ריבית קצוצה. וי"א שכל שאכל תוך זמנו אינו אלא אבק ריבית ולא מנכה. לרמ"א מחזיר משום טעות (ולא ר"ק) וי"א שהבא לידו ממחילת טעות אי"צ להחזיר. ומה שאחר ג"ש מחזיר מסרך ריבית- סמ"ע. קצוה"ח בריב"ש במשכן- מכר היתה מתחילה הלוואה (על תנאי) ולא מוחל כלום, אבל מוכר פירות דקל שטועה ואינה מכירה מן הדין, ומ"מ מחל לו כי רוצה לקיים דברו. נתיה"מ כאן בא מהלוואה ולכן משום ריבית יחזיר, משא"כ פירות דקל (ושאר דבר) שאינה הלוואה ואין ריבית, מאחר שבא לידו א"א להוציא ממנו. ערוך השולחן, מאחר שהוא במכר שזה מכר וזה קנה אי"צ להוציא מה שבא לידו וכמו שנתבאר.

סעיף יא

הנותן ערבון ואמר 'אם אחזור בי ערבוני מחול לך' ושכנגדו (המקבלו) אמר 'אם אחזור בי אכפול לך ערבונך' המקבל קנה שהוא תח"י והנותן לא קנה

רמ "א: ויש חולקים , שהוא אסמכתא. וכל שכן ערבון ביד שליש שלא קנאו.

לרמב"ם כל שבידו אינה אסמכתא וכאן ביד שליש ותלה בחזרתו, ואם נתנו למלווה קנאו ואי"ז אסמכתא- ש"ך. תשובה בטור יש לו פרה וירא לשוחטה (מחשש טריפה) אמר לו חברו 'שחוט ואקנה ממך כולה כשרה בכו"כ או טריפה בכו"כ (והשליש משכון ), ונמצאת טריפה וחזר חברו. ופטרו כי לא קנאו ו'מנה

אין כאן משכון אי"כ'. נתיה"מ פטרו מד'גרמי' הואיל וטריפה , ואפילו הרגה בידיים היה נפטר שסו"ס לא הזיקו. ובקצוה"ח חייבו מדינא ד'גרמי', אלא התם רוב כשרות וכאנוס. עוד כתב לתרץ הב"י שהרא"ש לשיטתו ב'תן מנה ע"ג סלע' שאינו ערב כי לא נהנה, והכא נמי.

סע' יב

פרע קצת חובו והשליש שטרו ואמר לשליש 'אם לא אפרע עד 30 יום תן לו שטרו' לא יתן כי אסמכתא.

סע' יג

כל תנאי ב'אם יהיה/ אם לא יהיה' או 'אם תעשה/ לא תעשה' אז 'אעשה/ לא אעשה' או 'אתן/ לא אתן' לא קנה שסומך על הצד שיהא לטובתו/ לרצונו, ולא יועילו עדים ושטר לקיימו . לדעת רמ"א; 3 חילוקים בדין אסמכתא; 1. מה שתלוי ביד אחרים כאומר 'אם תקנה במקום פלוני (בכך)' שתלוי ברצונם למכור לו, הר"ז אסמכתא ולא קנה. 2. מה שתלוי בידו, ומגזים כ'אם אוביר אשלם אלפא זוזי' הר"ז אסמכתא ולא התחייב. 3. מה שבידו ומתחייב באופן הראוי/ רגיל כ'אם אוביר אשלם במיטבא ' אינו אסמכתא וקנה.

א"כ כל שמתנה ותולה בדעת שכנגדו הר"ז אסמכתא , שלא יודע אם הלה יעשה/ ייתן, וכל שתולה בדבר שאינו תלוי בבנ"א כמשחק בקוביא , קנה כי יודע שאין אדם בעולם שיוכל לעשות/ לא

לעשות וגמר בדעתו שעל דעת כן הקנה/ התחייב. ורק כשהמעות לפניו ועליהם משחק, וי"א רק כשקנוי לשניהם הדף שעליו משחקים. וי"א שהואיל וכ"א יכול להפסיד או להרוויח 'אגב דבעי למיקני גמר ומקני'.

אבל באמנה לא קנה, ואפילו משכון לא יועיל. וכשמחייב את עצמו לתת לפלוני ואומר 'אם יהא בחיים אתן לו ואם לא אתן ליורשיו' אי"ז אסמכתא כי התחייב מ"מ.

פת"ש (סקי"ז)

ביטוח סחורות, יש שהמוליך מבטח ובזה אין צד חשש כי 'מתנה ש"ח להיות כשואל'. ויש שאחר מבטח ובזה צ"ע, ודן לחייבו מ3 תנאים.

1. שהמבטח קונה את הסחורה וחוזר ומוכרה לו, (וא"כ שלו אבד.)
2. שנתן המבטח שט"ח חלוט והתנו את מחילתו בבוא הסחורה (וכמנהג חכמי ספרד-סע' טז). 
3. שהמנהג הוא להתחייב כן, ואם כל אסמכתא לא קונה מחמת שלא גמר בדעתו, כאן שכך המנהג הרי זו גמירות דעת וקנה. 

וריב"ש נקט שכל שתולה בדעת אחרים אינה אסמכתא, הואיל וגמר ומקני שהרי לא תלוי בו או בדעתו.

סע' יד

כל האומר 'מעכשיו ' קנה ואינה אסמכתא, (רמ"א: וי"א שצריך גם קניין בבד "ח, י"א ש'ע"מ' כ'מעכשיו', וי"ח בדרך קנס). 'ע"מ' שבקיום התנאי וקיום המעשה מועיל אבל 'ע"מ' שבביטול מעשה (כ'ע"מ שאם אנשא') אינו כמעכשיו אלא כ'אם'- סמ"ע מהרשב"א.

סע' טו

אסמכתא בבד "ח מועיל רק אם התפיס זכויותיו וי"א שאי"צ להתפיס , וכן אם ציווה לכתוב שעשאו בבד"ח או הודה שעשאו בבד"ח מהני , וכן ציווה לכתוב לעשות שטר טוב.

סע' טז

תקנת חכמי ספרד תיקנו חכס"פ שהמתחייב עושה שטר התחייבות חלוט לטובת המקבל, ושכנגדו נותן שטר מחילה על תנאי שאם יקיים דברו מחל לו התחייבותו מעכשיו. ולדעת הר"מ שצריך 'מעכשיו' אי"צ לכל זה . לב"י; מאחר שהתחייבותו במעות , 1. כי לא מהני חליפין במטבע. 2. כי צריך 'דבר מיוחד' להחיל עליו קניין, ומטבע אינה 'מיוחד'. לסמ"ע; נעשה 'על צד היותר טוב' (השטרות אבל 2 קנינים כי מחילה זו כפשרה- ט"ז). לט"ז; כשמתחייב ביותר ממה שיש לו שהוא דבר שלא בא לעולם, וגם 'מעכשיו' לא מהני שאין לשיעבוד על מה לחול, ולכן מתחייב חיוב גמור ושכנגדו מתחייב על המחילה בתנאי.

רמ"א: ויש שנותנים שניהם שט"ח חלוט כ"א על שכנגדו ומשלישים שניהם. י"א שקנסות שבשידוכים אינם אסמכתא בגלל הבושת שבייש לשכנגדו, (וכן המנהג, אבל צריך קניין- רמ"א. ולש"ך [כד] אי"צ קניין ) וכן מלמד שקיבל קנס אם יחזור, ואין אחר כעת.

סע' יז

(ועי' סע' יא)

שניים שהתנו לעשות דבר ונתנו ערבונות לקנס (על החוזר בו) יקנה לו בק"ס ובבד"ח 'ודלא כאסמכתא' כדי שיתחייב לו מהדין אם יחזור , ואז יתנו לו כמשכון ונשתעבד משכונו, או יאמר 'אם אחזור

תזכה בגופו בכו"כ'.

סע' יח

שטר שכתבו ב'אם תעשה' ובסופו כתוב 'דלא כאסמכתא' לא מוציא מידי אסמכ' ולא קנה- שו"ע. ורמ"א: שכן נראה כי המוציא מחברו עליו הראיה (ואף שיש חולקים ) בט"ז: אם כתוב בו 'זה נעשה

באופן שאין בו אסמכתא' מועיל שהרי מודה שנעשה כדין (וכמודה שנעשה בבד"ח).

סע' יט

נדר ושבועה ותקיעת כף מחייבים אף באסמכתא, ולרמ"א יכול לישאל על שבועתו/ נדרו וליפטר. ודעת הסמ"ע כן רק בלא קניין, אבל בעשו קניין (עם שבועה) הוא כבד"ח ומבטל האסמכתא .

וש"ך וט"ז חולקים אלא בכ"ג אינו חיוב ממון. וכן הכתוב בשטר שקיבל עליו בח"ח ושב"ד, נדר לצדקה/ הקדש באסמכתא קונה, (ביו"ד רנח י) דאמירתו לגבוה כמסירתו- ובאופן המועיל- סמ"ע.

הערות