פרשני:בבלי:בבא קמא כט ב

ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים. מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. יש לך שאלה על הפירוש? ניתן להשתמש בדף השיחה ובהוספת תבנית שאלה בראש הדף. מעוניין בהסבר למקור שלא קיים עדיין בפרשני? צור אותו כעת וכתוב את שאלתך בדף השיחה.

בבא קמא כט ב

חברותא

ורבי יוחנן אמר: בנזק הנעשה לאחר נפילה יש מחלוקת בין רבי מאיר לרבי יהודה.
ותמהה הגמרא: אבל בשעת נפילה מאי? הרי משמע מדברי רבי יוחנן שאין בזה מחלוקת,  187  אלא דברי הכל פטור.

 187.  הקשה רבינו פרץ מדוע לא מבארינן שרבי יוחנן התכוין לומר "אף לאחר נפילה מחלוקת" כשם שמסקינן ברבי אלעזר. ותירץ, כי מאחר ופשטות הברייתא מדברת בשעת נפילה, אי אפשר לומר שרבי יוחנן בא לומר בדרך חידוש שאף לאחר נפילה נחלקו ואדרבה היה לו לומר שגם בשעת נפילה נחלקו, ועל כן רק לרבי אלעזר ניחא לגמרא לומר שכוונתו לומר אף בשעת נפילה פליגי שכן יש בזה חידוש שלא נאמר מפורש בבריתא. אבל אי אפשר לומר אף לאחר נפילה פליגי מפני שאין בכך חידוש. וכיוון לזה הפני יהושע, ועיין שם מה שהקשה לפי זה על התוספות.
והרי אי אפשר לומר כן.
והא מדקאמר רבי יוחנן לקמן, (לא א) על המשנה: "שני קדרים שהיו מהלכים ברשות הרבים ונתקל הראשון ונפל, ונתקל השני בראשון, הראשון חייב בנזקי שני". ובגמרא אמר רבי יוחנן: "לא תימא מתניתין רבי מאיר היא, דאמר נתקל פושע הוא".
משמע מכלל דבריו, דרבי מאיר מחייב בנזקי שעת נפילה, ורק רבנן פוטרים.
אלא מאי, אם נאמר דסבר רבי יוחנן, שבנזק הנעשה בשעת נפילה דברי הכל חייב, מדין נתקל פושע.
והא מדקאמר רבי יוחנן לקמן "לא תימא מתניתין רבי מאיר היא, דאמר נתקל פושע הוא", משמע מכלל זה דפטרי רבנן.
ומתרצת הגמרא: אלא לעולם, רבי יוחנן סבר שהמחלוקת של רבי יהודה ורבי מאיר היא בשני מקרים, בנזק הנעשה בשעת נפילה ולאחר נפילה והא קא משמע לן רבי יוחנן, דמפקיר נזקיו דהכא הוא דפטרי רבנן, משום דאנוס הוא בשעת הנפילה, אבל מפקיר נזקיו דעלמא, שלא לאחר נפילת אונס, מחייבי רבנן.
נמצאת מחלוקת רבי יוחנן ואביי כדלהלן: לדעת אביי המחלוקת במפקיר נזקיו היא גם לאחר נפילת פשיעה, דרבי יהודה פוטר ורבי מאיר מחייב.
ולדעת רבי יוחנן המחלוקת היא רק בנפילת אונס נתקל, רבי יהודה הסובר נתקל אנוס הוא, פוטר גם לאחר נפילה כשהפקיר נזקיו, ורבי מאיר הסובר נתקל לאו אנוס הוא וחייב, גם כשהפקיר את נזקיו והזיקו לאחר נפילה, חייב.
אבל לאחר נפילת פשיעה, רבי יהודה מודה שחייב.  188 

 188.  ביאור זה הוא על פי שיטת שלאביי פליגי בתרתי, היינו בשני הלכות, ואפילו לאחר נפילת פשיעה, ולפי זה רש"י ותוספות אביי ורבי יוחנן נחלקו האם פליגי בתרתי, או רק בדין נתקל. אבל לדעת הרי"ף המפרש שגם אביי סבר שנחלקו רק בדין נתקל, נמצא שרבי יוחנן ואביי לא נחלקו כלל.
איתמר: המפקיר את נזקיו ברשות הרבים, והזיקו, נחלקו רבי יוחנן ורבי אלעזר.  189 

 189.  לא מדובר במפקיר לאחר נפילה כדלעיל, אלא במוציא תקלה לרשות הרבים ומפקירה. ומבואר ברש"י לעיל עמוד א (ד"ה במפקיר) שנידון זה תלוי במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא האם בור שחייבה עליו תורה הוא בור שנחפר ברשות הרבים, או שמא דווקא בור שנחפר ברשותו והפקיר את הרשות שמסביב לבור ונמצא שהבור שלו, בזה חייבה התורה משום בור. אבל החופר ברשות הרבים פטור. למאן דאמר בור ברשות הרבים חייב, גם המפקיר נזקיו חייב, ולמאן דאמר בור ברשות הרבים פטור, גם המפקיר את נזקיו פטור. אבל הרי"ף נקט שמאן דאמר מפקיר נזקיו פטור סבר שהנתקל אנוס הוא ולכן אם הפקיר את נזקיו פטור, ומאן דאמר חייב סבר שהנתקל פושע ולכן אין לו להפקיר את נזקיו, ולפי זה המחלוקת במפקיר נזקיו לעיל עוסקת במפקיר לאחר שנתקל, וכאן מדובר במפקיר ללא תקלה וראה הערה הבאה.
חד אמר, המפקיר חייב על נזקי תקלתו. וחד אמר, פטור.
דנה הגמרא: לימא, האם ניתן לומר כי מאן דמחייב, סבר כרבי מאיר, דאמר נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים, או שלקה בחרסית חייב, ונתבאר בגמרא לעיל שהטעם לכך הוא מפני שהמפקיר נזקיו חייב.
ומאן דפטר, סבר כרבנן, רבי יהודה במשנה, דאמר במתכווין חייב, באין מתכווין פטור. ומבואר בגמרא שאם התכוין לזכות בחרסים, חייב, ואם לא, פטור, שכן מפקיר נזקיו פטור.  190 

 190.  הנחלת דוד הקשה לדעת הרי"ף, שביאר בדברי אביי שהמחלוקת במפקיר נזקיו היא תוצאה של המחלוקת בנתקל, דלמאן דאמר נתקל חייב גם המפקיר חייב ולמאן דאמר נתקל פטור גם המפקיר נזקיו פטור, אם כן כיצד תלתה הגמרא את מאן דפטר כרבנן, הרי רבנן פטרוהו משום שנתקל אנוס הוא, ומנין לגמרא לשגם אם יפקיר פטרוהו רבנן. והביא, שבאמת הגירסא המקורית של הרי"ף היא מאן דמחייב כרבי מאיר וכו' ולא גרסינן מאן דפטר כרבנן.
ונמצא שנחלקו האמוראים בדבר שכבר נחלקו בו התנאים?!
ודוחה הגמרא, שאי אפשר לתלות את מחלוקתם של רבי יוחנן ורבי אלעזר במחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה.
משום שרבי מחייב את המפקיר נזקיו אפילו לאחר שנתקל, (דהוי קצת אונס  191 ) ואף על פי כן אם הפקיר את נזקיו חייב, אם כן, כל שכן שהמפקיר את נזקיו ללא שיתקל, שהוא חייב.

 191.  רש"י כתב דהשתא בהפקיר נזקיו הבא על ידי אונס מתחילה מחייב, כל שכן הפקר שתחילתו ברצון", ומבואר בדבריו שאף על פי שרבי מאיר סובר נתקל פושע, מכל מקום, הוא קצת אנוס כדעת הרשב"א (לעיל כט א). ועיין מהדורא בתרא ודרכי דוד.
אלא אליבא דרבי מאיר, כולי עלמא לא פליגי שהמפקיר נזקיו ברשות הרבים חייב.
כי פליגי רבי יוחנן ורבי אלעזר, אליבא דרב נן.
וכך היא מחלוקתם. מאן דפטר, סבר כרבנן, הפוטרים מפקיר נזקיו.
ומאן דמחייב, אמר לך: אנא דאמרי המפקיר נזקיו חייב, היינו אפילו לרבנן.
שכן, עד כאן לא פטרי רבנן אלא במפקיר נזקיו דהכא, במשנה, משום שמדובר במפקיר את נזקיו שנשברו עקב תקלתו בקרקע, דאנוס הוא.  192 

 192.  ואף על פי שבדברי אביי מבואר דרבנן עצמם פוטרים אפילו לאחר נפילת פשיעה (לשיטת התוספות), המאן דאמר הזה סבר שרבנן לא פטרו אלא לאחר נפילת אונס, ואכן לפי מסקנת הגמרא מאן דמחייב הוא רבי יוחנן, והוא באמת סובר בגמרא לפני כן, דרבנן פטרי רק לאחר נפילת אונס דהיינו נתקל. אבל לאחר נפילת פשיעה רבנן מודים שהמפקיר נזקיו חייב ודלא כאביי. וראה בנחלת דוד שכתב שהגמרא ידעה כבר שלמסקנא זו דעת רבי יוחנן, שאם לא נאמר כן (אלא כמו הבנת הגמרא בסלקא דעתך בהמשך דרבי אלעזר הוא המחייב) כיצד אמרה מאן דמחייב כרבנן ויש חילוק בין לאחר פשיעה או לאחר אונס, הרי לפי רבי אלעזר המחלוקת של רבי מאיר ורבי יהודה מתפרשת בתרתי כמו אביי, ואם כן רבי אלעזר עצמו סובר שרבנן פוטרים אפילו לאחר נפילת פשיעה. ולכן צריך לומר שהגמרא ידעה שרבי יוחנן הוא המחייב ורבי אלעזר הפוטר, ורבי יוחנן באמת מחלק כשיטתו אליבא דרבנן בין מפקיר לאחר נפילת פשיעה למפקיר לאחר נפילת אונס.
אבל מפקיר נזקיו דעלמא, שנפלו לרשות הרבים בפשיעה, גם רבנן מחייבי.
וכעת באה הגמרא לפרש את מחלוקתם של רבי יוחנן ורבי אלעזר בדעת רבנן, מיהו המחייב ומיהו הפוטר.  193 

 193.  התוספות דנו מדוע לא הוכיחה הגמרא מדברי רבי אלעזר ורבי יוחנן דלעיל (במחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה) דלרבי יוחנן לכולי עלמא חייב ולרבי אלעזר חכמים פוטרים.
תסתיים, (ניתן להוכיח) דרבי אלעזר הוא דאמר המפקיר נזקיו חייב.
שכן מצינו, דאמר רבי אלעזר משום רבי ישמעאל: שני דברים מן הדין אינן ברשותו של אדם, ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, להתחייב עליהם.  194  ואלו הן:  195  בור שכרהו ברשות הרבים, למרות שאינו שלו, הרי הוא חייב על נזקיו שהזיק כאילו היה בעליו.  196 

 194.  לשון רש"י פסחים ו ב.   195.  מצינו עוד כמה דברים שאינם ברשותו של אדם, ועשאן הכתוב ברשותו: א. שור המועד שהוא אסור בהנאה ועשאו הכתוב ברשותו להתחייב עליו (מהר"י כץ בשיטה בשם רבי יצחק מוינא. האור זרוע). ב. עבודה זרה שמצאה והגביהה אינה ברשותו וחייב לבערה מן העולם. (שולחן ערוך הגר"ז בתשובות שלאחר חו"מ סימן יד) ג. לשיטת התוספות (ו א, כב א) שהמדליק באש של חבירו חייב, נמצא שאינה ברשותו וחייב עליה כאילו היא שלו. (תוספות חכמי אנגליה פסחים ו ב). ד. מעשר שני למאן דאמר ממון גבוה עשאו הכתוב ברשותו שיכול לפדותו. (שם, ויריעות שלמה יו"ד סא ב)   196.  המאירי פירש שאף על פי שאינו בעליו למכור את מימיו ואינו יכול למחות במי שיקח את מימיו לעצמו, עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו להתחייב עליו. ומטעם זה כתב השער המשפט (תי א) כי מה שפסק השולחן ערוך (שם ד) שהלוקח בור במתנה חייב, מדובר בקונה בור ברשות היחיד. אבל הקונה בור ברשות הרבים פטור שכן אין ביד החופר למוכרו כיוון שהבור אינו שלו. (וראה בהערות לתד"ה אלא) והמקור לכך שעשאו הכתוב ברשותו הוא מדכתיב בעל הבור ישלם, משמע שקראו הכתוב בעל הבור תורת חיים. ולכאורה משמע שהבור נעשה ברשותו ממש, לפחות לענין להתחייב עליו. והקשו האחרונים, מדוע הוצרכה התורה לעשותו כאילו הוא ברשותו, הלא עיקר החיוב בבור הוא על עשיית תקלה ברשות הרבים, ואם כן גם אם הבור אינו שלו עליו להתחייב על עשיית התקלה. וביאר השואל ומשיב (חמישאה יוסף דעת סימן פ ד"ה והנה גוף) דרבי אלעזר כאן אמר את המימרא בשם רבי ישמעאל, ודעת רבי ישמעאל להלן נ שהנאמר בתורה "בעל הבור", היינו בעל התקלה כי מדובר בבור שאין לו בעלים, ולפי זה כוונת הגמרא עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו היינו אף שאינו שלו כלל מכל מקום, הוא נקרא בעל התקלה וחייב, ונמצא שהבור אינו ברשותו אפילו להתחייב עליו, אלא שעשאו הכתוב "כאילו", הוא ברשותו דבבור אין צורך שיהיה ברשותו ואכן חיובו הוא רק מצד שהוא בעל ה תקלה.
וחמץ בערב הפסח משש (שעות) ולמעלה, שמאז נאסר החמץ בהנאה, ואם כן אינו ברשותו, שהרי אין לו כל שימוש בו, ואף על פי כן, אם לא ביערו, הוא עובר עליו משום בל יראה ובל ימצא כאילו היה ברשותו, משום שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו כדי שיתחייב עליו.  197 

 197.  הריטב"א בפסחים הביא בשם הרא"ה דאף על פי שאין זכיה באיסורי הנאה לדין ממון, יש בהם זכיה להוסיף בהם איסור. ומשמע מדבריו שזכה בחמץ ממש, ועיין בשואל ומשיב (מהערה הקודמת) מה שכתב בזה.
תסתיים, אכן ניתן להסיק מדברי רבי אלעזר, שהמפקיר את נזקיו ברשות הרבים, חייב, וממילא נשמע שרבי יוחנן סבר המפקיר נזקיו פטור.
אך תמהה הגמרא: ומי אמר רבי אלעזר הכי, שהמפקיר את נזקיו ברשות הרבים, חייב.
והא מצינו שאמר רבי אלעזר איפכא.
דתנן, ההופך את הגלל, זבל, של הפקר  198  המונח ברשות הרבים, והעבירו למקום אחר ברשות הרבים, והוזק בהן אחר, חייב ההופך בגלל, בנזקו. לפי שבמקום החדש שהניח בו את הגלל, הוא זה שעשה את התקלה, שהרי אם היה משאירו במקומו, לא היה נתקל בו זה שעבר כאן.

 198.  רש"י פירש זבל מופקר וכן משמע בתוספות. אבל בגמרא להלן ל ב משמע שמדובר גם בזבל ששיך לאדם אחר שהניחו ברחוב ועל זה נאמר בברייתא שם "אסורים משום גזל".
ואמר על כך רבי אלעזר: לא שנו שחייב בנזקו, אלא בזמן שנתכוין לזכות בהן בזמן שהפכו. אבל לא נתכוין לזכות בהן, פטור,  199  למרות שהוא עשה את הבור.

 199.  המשנה למלך (גזילה יז ח) הוכיח מכאן שידו של אדם אינה קונה לו שלא מדעתו, שכן לדעת רבי אלעזר אם הכניס את הגלל לתוך ידו ולא נתכוין לקנות לא קנאו. והקשה על המהרי"ט שכתב שידו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו חצירו. ובקצות החושן (רסח ב) הוכיח שזו מחלוקת רש"י ותוספות בכתובות האם ידו קונה מצד חצר וממילא היא קונה לו שלא מדעתו כחצר או שמא יד נידונית כאילו הגביה את החפץ, וקנין הגבהה אינו קונה לאדם שלא מדעתו. וראה הערות לתוספות אלא.
והטעם לכך הוא, שאם לא נתכוין לזכות, הוא פטור היות ובור שחייבה עליו תורה הוא רק בבור שלו, ולא בבור ברשות הרבים. וזה, שלא התכוין לזכות בגלל, הרי הוא כמו כורה בור ברשות הרבים.
אלמא, מוכח, שסבר רבי אלעזר כי המפקיר נזקיו, פטור. כי כשם שהחופר בור ברשות הרבים פטור, כך המפקיר נזקיו פטור. ואילו לעיל הוכיחה הגמרא שרבי אלעזר סובר שהמפקיר נזקיו ברשות הרבים, חייב!  200 

 200.  לפי הוכחת הגמרא נמצא שהמשנה סוברת מפקיר נזקיו פטור, ולכאורה קשה שהרי בהמשך הביאה הגמרא סתם משנה שמבואר בה שהמפקיר נזקיו פטור. עיין יד דוד.
אמר רב אדא בר אהבה: לעולם רבי אלעזר סובר שהמפקיר נזקיו חייב, וכמו שמשמע מהמימרא "שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הם ברשותו". ומה שפטר רבי אלעזר את ההופך את הגלל, הוא משום שמדובר שם באופן שהפכו, ואחר כך החזירה למקומה, ושם אירע הנזק. ומאחר והנזק היה קורה באותו מקום גם אם הוא לא היה נוגע מלכתחילה בגלל, נמצא שאין בהפיכת הגלל משום כריית בור, ולכן, אם לא נתכוין לזכות בו, הרי זה כאילו שלא נגע בגלל מעולם.  201 

 201.  רש"י. והר"ח כתב כשהחזיר גלל זה למקומה ולא הפקירה. ותמה בהערות החשק שלמה הרי אדרבה אם לא הפקירה עליו לשלם. הקשה הלחם אבירים, מדוע לא הקשתה הגמרא מי דחקו לרב אדא בר אהבה להעמיד את רבי אלעזר בהחזירה למקומה ולא לפרש כפשוטו ולהוכיח מכאן שהמפקיר נזקיו לרבי אלעזר פטור. (והרי כך הקשתה הגמרא להלן על התירוץ של רב אשי) ותירץ המהרש"א במהדורא בתרא שמהלשון ההופך את הגלל משמע דאפילו בדבר ששייך להחזירו למקומו, חייב אם נתכוין לזכות בו.
אמר רבינא, משל דרב אדא בר אהבה למה הדבר דומה,
למוצא בור ברשות הרבים מגולה, וכסהו, ואחר כך חזר וגילהו, שהחופר הראשון חייב,  202  והשני אינו נידון ככורה בור חדש, שכן הבור מעולם לא נאטם.  203 

 202.  בספר יונת אלם (נז) חידש, שלא רק במקרה שהראשון חפר בור ובא אחר וכיסהו וחזר וגילהו הראשון חייב, אלא אפילו אם הראשון לא כרה בעצמו את הבור, אלא רק הסיר את הכיסוי ובא אחר וכיסהו וחזר וגילהו, הראשון חייב. כי הכיסוי של הראשון לא ביטל את התקלה ועליו לשמור את בורו בכל עת שאם יתגלה יחזור ויכסנו, ולכן אם כיסהו השני וחזר ונתגלה הראשון חייב.   203.  הרמב"ם כתב (נזקי ממון יב ו) שאפילו אם בעל הבור ידע שהבור כוסה ולא ידע שלאחר מיכן חזר ונתגלה, חייב. וביאר המגיד משנה שהראשון אינו יכול לסמוך על כיסויו של אחר, שמא יטלנו משם. ובאבן האזל הוסיף שהשני גם אינו חייב להודיעו על כך כיוון שהראשון לא חשש להשאיר את בורו מגולה. אבל הראב"ד כתב שהראשון פטור עד שידע מגילוי הבור. ובחזון איש (ב כ) הסתפק מה הדין אם כיסה השני בנסרים של הראשון, ולכאורה לפי ביאור המגיד משנה הראשון לא יתחייב עד שידע בגילוי הבור, שכן אין לשני רשות לקחת את נסריו של הראשון מהבור. אבל יתכן שעל בעל הבור לחשוש כי כשם שלקחם השני פעם אחת כדי לכסות את הבור יתכן שאחר כך יקחם מעל הבור, ואסור לבעל הבור לסמוך על זה. וראה להלן ל א בסוגיית המכסה בורו בדליו של חבירו בהערה.
והוא הדין במי שמגביה גלל, ומחזירו למקומו, שאינו נחשב ככורה בור חדש, ורק המניח הראשון את הגלל חייב.
אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא, מי דמי מגביה גלל ומחזירו למקומו למכסה בור וחוזר ופותחו!?
הרי התם, במכסה בור וחוזר ופותחו, הטעם לכך שהוא פטור הוא מפני שמעולם לא אסתלק להו מעשה ראשון, שכן הבור אינו אטום בעפר, אלא רק מכוסה בכיסוי, וכיוון שהבור קיים, החופר הראשון חייב בנזקיו, גם אם השני שכיסהו חזר ונטל את כיסויו.
אבל הכא, בשעה שהגביה את הגלל, אסתלק להו מעשה ראשון, ואם המגביה יחזור ויניח את הגלל, הרי הוא כורה בור חדש, וחייב.
הא לא דמי אלא למוצא בור מגולה, וטממה, מילאו בעפר, וחזר וחפרה, דאסתלקו להו מעשה ראשון, וקיימא לה ברשותו של השני, וחייב השני בנזקיו.  204 

 204.  החזון איש כתב שאפילו אם השני טמם את הבור בעפר שלו עצמו שיכול לקחתו, הראשון נפטר, שכן אחר שסתם את הבור, כשיחזור ויקח את העפר שלו הרי זו כריית בור בידיים.
אלא, אמר רב אשי, אין להביא ראיה מדברי רבי אלעזר שאמר "לא שנו אלא שנתכווין לזכות בהן, אבל לא נתכווין לזכות בהן, פטור", שהמפקיר נזקיו פטור. שכן המשנה מדברת כשהפכה לגלל לפחות משלשה,  205  וכשם שאינו קונה בהגבהה פחות משלושה, כך אינו נידון ככורה בור חדש, ולא נסתלקו מעשה ראשון בהגבהתו.  206 

 205.  וכל פחות משלושה לא קנה דכלבוד דמי. (רש"י קידושין כו א ד"ה בחבילי וכן משמע בר"ח כאן). ולכאורה קשה, גם אם לא הגביה ג' טפחים, מדוע אינו נידון ככורה בור חדש הלא הרחיק את הגלל ממקומו הראשון, ובאמת הרשב"א כתב שמדובר בלא הרחיק בורו ג' טפחים, כי אם הרחיק ג"ט, אף שלא הגביה הוא נידון כבעל הבור, שכן הנתקל במקום זה לא היה נתקל אילו היה מונח במקום אחר. ובשיטת הקדמונים נקט שהחזירה למקומה הראשון לגמרי עיין שם. ומכל מקום, קשה מדוע אם נתכוין לזכות בו זכה והראשון פטור, הרי לעיל (ו א) איתא שהמניח בור מתגלגל תקלה שמתגלגלת ברגלי אדם וברגלי בהמה, חייב בנזקיה למרות שעברה ממקום למקום על ידי אחר, ומדוע כאן השני חייב. וביאר הגר"ש רוזובסקי (הובא באוהל ישעיהו), כי בבור המתגלגל השני פטור כיון שאין דרכו של בני אדם להתבונן בדרכים וממילא נשאר החיוב על הראשון. אבל אם השני מתכוין לזכות בו הרי הוא נעשה בעל הבור במקום הראשון שכן כאן אינו יכול לטעון אנוס הייתי, הילכך כיוון שהשני חייב הראשון פטור. וכן משמע בתורת חיים (דף ו א)   206.  מדברי רש"י מבואר שההופך יכול להתחייב בנזקי הגלל מחמת שני דברים, או שיקנה את הגלל ויעשה ממונו שאז הוא חייב מדין בעל הבור אף על פי שאחר כרהו. או שיסלק את מעשה הראשון. והמגביה פחות משלושה כיוון שאינו קונה גם אינו נידון כסילק מעשה הראשון. אבל אם יתכוין לקנות הרי הוא חייב בנזקי הבור גם ללא שנסתלקו מעשה הראשון. וראה לעיל כט א בהערות לתד"ה פליגי שהבאנו בזה את מחלוקת הראשונים. ולפי זה יתכן, שהוא הדין להיפך, אם יעשה מעשה המסלק את מעשה הראשון אבל אינו מעשה קנין, יתחייב השני בנזקי הבור, כי הוא חופר הבור, ואין צורך שהבור יהיה בבעלותו כדי להתחייב בנזקיו. וכמו שכתבו התוספות בדף ו א שהבועט בבור המתגלגל של חבירו חייב למרות שלא קנה את הבור.
ומכל מקום אם נתכווין לקנות את הגלל, יכול לקנותו מדין הבטה בהפקר, וכיוון שנעשה ממונו, הרי הוא חייב בנזקי הבור.  207 

 207.  בבבא מציעא (קיח א) נחלקו אמוראים האם הבטה קונה בהפקר או לא, וכתב רש"י שלמאן דאמר הבטה קונה, אין זה אלא בדבר שדעתו עליו והוא שומרו. והתוספות בבא מציעא ב ד"ה בראיה בעלמא כתבו, רק אם עושה מעשה כל שהוא קנה. ומדברי רש"י כאן מבואר שההופך קונה כמאן דאמר הבטה בהפקר קניא. אבל צריך שיתכווין לקנות. הרשב"א בקידושין (כו א) כתב בדעת רש"י שאף על פי שאין הגבהה בפחות מג' מכל מקום, להתחייב בנזקים מועיל הגבהה בפחות מג'. ואולי כוונתו לדברי הראב"ד (ראה בהמשך). התוספות כאן פירשו בתירוצם הראשון, כיון שמצינו שהבטה בהפקר קונה ממילא גם הגבהה פחות מג' קונה, וכתב הגרע"א (חו"מ רעג) כי יתכן דאף שנפסק להלכה שהבטה אינה קונה, מכל מקום, הגבהה בהפקר פחות מג' קונה. והראב"ד בשיטה כתב, כיון שנתכוין לזכות בה, אף על פי שלא זכה בה, הוי ליה כאילו זכה והפקירה, ומפקיר נזקיו חייב. אבל אם לא נתכווין לזכות בה, כיוון שלא עשה מעשה קנין ואין מעשיו ניכרים, פטור. וצריך ביאור, הרי מעולם לא זכה בה, ואיך שייך לחייבו על בור שהוא לא כרה אותו וגם אינו שלו. ועיין שער המשפט שהבאנו בהערות לתוספות ד"ה אלא. וביאר באילת השחר על פי שיטת התוספות להלן נו ב שהגוזל שור חייב בנזקיו, שכן חיוב שמירת הנזיקין הוא על מי שהחפץ ברשותו ואין צריך שיהא שלו. ואם כן יתכן שכל זה בשאר מזיקים. אבל בבור שאין צריך כלל בעלות שהרי אפילו אם הפקירו חייב, אם כן אפשר לחייב את זה שרוצה לזכות אף על פי שאליבא דאמת לא קנאו.
ודנה הגמרא: ומאי דוחקיה מה דחקו לדרבי אלעזר לפרש ולאוקמיה, להעמיד את המשנה בכגון שהפכה לפחות מג', שאינו קונה מצד הגבהה. וטעמא והטעם לכך שההופך חייב דכי נתכוין לזכות בה מדין הבטה בהפקר, הא אין מתכוין לזכות בה, לא.
לוקמה יעמיד רבי אלעזר את המשנה במגביה את הגלל למעלה מג', ואף על גב דלא נתכוין לזכות בה, חייב.  208 

 208.  התוספות ישנים ביבמות (נב ב) הוכיחו מכאן שהמגביה למעלה משלושה טפחים אינו צריך כוונת קנין, שכך משמע מהלשון "לוקמא למעלה מג' ואף על גב דלא נתכוין לזכות בה חייב". ותמה הרמב"ן על ראייתם, שכן אין כוונת הגמרא לומר שההופך קנה את הגלל להיות בעליו, אלא שהוא מתחייב בנזקיו כדין חופר בור חדש ברשות הרבים ובזה שהגביה נסתלקו מעשה הראשון. ובפרט שמהתירוץ הקודם של הגמרא כגון שהחזירה למקומה הוכיח השער המשפט שדוקא אם נתכוין לזכות בה קנה ובלי כונה לא קנה, וכיצד יתכן לומר שהגמרא חזרה בה מדין זה ולא פירשה זאת במפורש. ועיין שם בתוספות ישנים שחילקו בין קנין בקרקע לקנין במטלטלין.
אמר רבא, מתניתין קשיתיה, לשון המשנה הוקשה לרבי אלעזר, מאי אריא "הפך" את הגלל, לתני "הגביה"?
אלא, שמע מינה, בדווקא לא נקטה המשנה הגביה, כי מדובר בלא הגביה אלא בהפך את הגלל למטה משלושה, וכל "הפך", למטה משלשה הוא.
וכיוון שכך, חוזרת ראית הגמרא מדברי רבי אלעזר שהתורה עשתה את בורו של אדם כאילו הוא ברשותו. משמע, שהמפקיר נזקין חייב.
ומדייקת הגמרא: ומדרבי אלעזר אמר "המפקיר חייב", רבי יוחנן אמר, פטור.
ותמהה הגמרא: ומי אמר רבי יוחנן הכי, שהמפקיר נזקיו פטור? והתנן (דף ל א): המצניע את הקוץ ואת הזכוכית והגודר גדרו הסמוכה לרשות הרבים בקוצים, והם מזיקים את הרבים, וגדר שנפל לרשות הרבים והוזק בהן אחר, חייב בנזקו.
ואמר רבי יוחנן, מה שנאמר "הגודר את גדירו בקוצים, חייב", לא שנו אלא במפריח, שהיו הקוצים יוצאים לרשות הרבים, אבל במצמצם, מכניס את הגדר לתוך רשותו והקוצים בולטים מעל הקרקע שלו שעוברים הרבים שם, פטור.
ודנה הגמרא: מצמצם מאי טעמא אמר רבי יוחנן שהוא פטור, לאו משום דהויא ליה בור ברשותו, ואינו חייב על בור ברשותו.  209 

 209.  לכאורה קשה מדוע לא הוכיחה הגמרא ממפריח שהוא חייב אלמא מפקיר נזקיו חייב, וכתב הרשב"א שאם קוציו יוצאים לרשות הרבים הרי זה כשורו שיוצא לרשות הרבים ואינו מונע ממנו להזיק וחייב לכולי עלמא.
ואם כן נשמע מכלל זה, דחיובא דבור בור שחייבה עליו תורה, ברשות הרבים הוא.
אלמא סבר רבי יוחנן כי המפקיר נזקיו ברשות הרבים חייב, וכיצד ביקשה הגמרא לומר שלרבי יוחנן המפקיר נזקיו פטור.
דוחה הגמרא: לא, אין להביא ראיה מדברי רבי יוחנן לדין מפקיר נזקיו.
שכן לעולם אימא לך, כי לרבי יוחנן המפקיר את נזקיו פטור.
ואם תקשה, מצמצם מאי טעמא אמר רבי יוחנן שהוא פטור?
התירוץ הוא: משום דאתמר עלה: אמר רב אחא בריה דרב איקא: לפי שאין דרכן של בני אדם להתחכך בכתלים. לפיכך אינו נידון כמניח תקלה ברשות הרבים, והמתחכך בכותל הרי הוא מזיק את עצמו.  210 

 210.  בקובץ ביאורים הקשה, מהמבואר בתוספות להלן (נב א ד"ה ואתו) שהמכסה בכיסוי שאינו ראוי לגמלים, במקום שלא שכיחי שם גמלים כלל, אם באו גמלים ונפלו חייב. שכן דבר שלא היה עליו להעלות בדעתו אינו הופך אותו למזיק באונס. ואם כן מדוע אינו חייב על חיכוך בני אדם בכתלים, למרות שזה לא שכיח. והביא בשם רבו הגר"ש שקאפ, שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכי הוא אונס גמור.
אבל מפריח חייב שכן הניח תקלה ברשות הרבים.  211 

 211.  לכאורה החילוק בין מצמצם למפריח הוא שבמצמצם שייך לפוטרו מצד שאין דרכם של בני אדם להתחכך בכתלים. אבל במפריח הוא מזיק גם בלי שיתחככו בכותל. אבל רש"י כתב: "וזה שנתחכך והוזק משונה הוא. ומפריח היינו טעמא דחייב שהרי ממונו הוא ולא הפקירם והפריחם למקום מהלך בני אדם". ומשמע שאפילו אם אינו מזיק ממש אלא על ידי חיכוך הרבים בכותל חייב צפני שהוא ממונו. וצריך ביאור מדוע לא פירש כפשוטו שהמפריח מזיק את הרבים גם ללא חיכוך בכותל. ועוד הקשה המלא הרועים, הרי בכל מקרה אין דרכם של בני אדם להתחכך בכותלים, ואם כן מדוע בעלותו על הכותל מחייבת אותו על מעשי בני אדם שאין חיוב להיזהר מהם. ואדרבה לפי פשוטו במפריח וביאר, שרש"י בא לאפוקי מסברת המקשן שהחיוב הוא על כריית הבור ברשות הרבים, ומדין מפקיר בורו, ועל זה נקט רש"י שהוא ממונו אבל הנזק נעשה גם ללא חיכוך. ואמנם גם הניזוק על ידי חיכוך חייב מדין תחילתו בפשיעה.
וכיוון שכך הגמרא נשארת בהנחה שרבי יוחנן סובר מפקיר נזקיו פטור.
ומקשה הגמרא: ומי אמר רבי יוחנן הכי,
והא אמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה.
ותנן: (להלן נ ב) "החופר בור ברשות הרבים ונפל לתוכו שור או חמור ומת חייב", ומבואר שבור ברשות הרבים חייבים עליו והוא הדין מפקיר נזקיו.
ולרבי יוחנן ההלכה כן משום שזו סתם משנה?
ומשום כך חוזרת בה הגמרא: אלא לעולם, רבי יוחנן אמר המפקיר נזקיו חייב.
ומדייקת הגמרא: מדרבי יוחנן אמר מפקיר נזקיו חייב, משמע שרבי אלעזר אמר פטור.

דרשני המקוצר