מיקרופדיה תלמודית:חזקת מרא קמא

הגדרה^[1] - ממון שנולד לנו ספק של מי הוא, מעמידים אותו בידי בעליו הקודמים אפילו שאינם מוחזקים בו עכשיו

גדרה

ממון שהיה בודאי של ראובן, ונולד בו ספק אם הוא עדיין שלו, או שהוא של שמעון, מעמידים אותו בחזקת מרא קמא - הבעלים הקודמים - היינו בחזקת ראובן, ועל שמעון להביא ראיה כדין המוציא מחברו (בבא מציעא ק א ועוד. וראה ערך המוציא מחברו עליו הראיה).

כחזקה דמעיקרא או כחזקת ממון

• יש מהאחרונים סוברים שהוא כחזקה דמעיקרא (ראה ערך חזקה (ב)), שכל דבר שנולד בו ספק, מעמידים אותו בחזקת הדין שהיה עליו לפני שנולד הספק, וכך ממון מעמידים אותו בחזקת בעליו שהיה לפני שנולד הספק (פני יהושע בבא מציעא ו ב ד"ה והא; נתיבות המשפט פח סק"ד; שב שמעתתא ד כד, וראה קצות החושן רפ סק"ב; שו"ת חתם סופר אהע"ז א פ ד"ה חזקה שניה; שו"ת באר יצחק יו"ד יח, וראה שו"ת רבי עקיבא איגר קלו ולז, בדעת הר"ן קדושין ה ב. וראה קונטרס הספיקות א ה, ושם ד ח, ואמרי בינה שחיטה כד ודיינים נ, ואחיעזר יו"ד לו).

• ויש סוברים שאינו בגדר חזקה דמעיקרא - שאין למדים ממון מאיסור (קונטרס הספיקות א ה, וראה ערך אסורא מממונא לא ילפינן, וערך ממונא מאיסורא לא ילפינן) - אלא הוא בגדר חזקת ממון (ראה ערכו), שכל שהיה ידוע שהממון שלו, נחשב אף עתה כאילו הוא מוחזק בו, אף על פי שעומד ברשות הרבים (מהרש"א בבא מציעא ק א; ש"ך חו"מ צא ס"ק לג. וראה קונטרס הספיקות שם, ונחל יצחק נט ב, ושערי תורה ב כב ב, ושערי יושר ה יד), ואין הדבר ברור שהוא שלו, אלא סברא היא, שאי אפשר להוציא ממנו מספק (ראה בבא קמא מו ב, וראה שו"ת חתם סופר שם).

בקרקעות

חזקת מרא קמא אמורה בין במטלטלין (ראה בבא מציעא ק א, וראה להלן), ובין בקרקע, אם נולד ספק אם מכרה (ראה יבמות לא ב ועוד, וראה להלן).

יש שכתבו בדעת ראשונים שחזקת מרא קמא בקרקעות עדיפה מבמטלטלין, והרי זה כמו שהבעלים מוחזקים ממש (תומים קיצור תקפו כהן ע, בדעת רשב"ם, וראה להלן דעות החולקים).

בספק מכירה

ספק בולד אם נולד קודם המכירה

המחליף פרה בחמור וילדה, וכן המוכר שפחתו וילדה, ואין ידוע אם ילדה לפני המכירה או אחריה, נחלקו תנאים:

• לדעת חכמים על הלוקח להביא ראיה, לפי שאנו מעמידים את הוולד בחזקת מרא קמא, היינו המוכר (ראה בבא מציעא ק א ורש"י), ואפילו אינה ברשות אחד מהם, שעומדת באגם או בסימטא (בבא מציעא שם, ראה שם בתוספות ד"ה הא מני, ורא"ש שם ח יח, וטוש"ע חו"מ רכג א), או ברשות הרבים (תוספות שם ד"ה וליחזו).

• וסומכוס סובר ממון המוטל בספק - חולקים (בבא מציעא שם), לפי שלדעתו כאילו שניהם מוחזקים בו (תוספות בבא מציעא צז ב ד"ה לימא), ואין חזקת מרא קמא מועילה להוציא מהמוחזק (קונטרס הספיקות א ד, בדעת התוספות, וראה להלן: במקום מוחזק).

טענותיהם בברי או בשמא

ונחלקו אמוראים בדעת סומכוס:

• רבה בר רב הונא אמר אפילו המוכר אומר ברי לי שהוולד שלי, והלוקח אומר ברי לי שהוא שלי, סובר סומכוס יחלוקו, ואין מעמידים בחזקת מרא קמא;

• ורבא אמר דוקא כשזה טוען שמא, וזה טוען שמא - שהורע כחו של נתבע כשטוען שמא (ראה רש"י בבא קמא לה ב ד"ה רישא) - אבל בברי וברי מודה סומכוס שמעמידים בחזקת מרא קמא (בבא מציעא ק א)^[2].

לדעת חכמים כתבו ראשונים שבין ששניהם טוענים ברי ובין שטוענים שמא מעמידים בחזקת מרא קמא, ועל הלוקח להביא ראיה (ראה רי"ף שם נז ב, שפסק כרבא שכל מחלוקתם בשמא ושמא, וכן כתב ברא"ש שם ח יח, ובנמוקי יוסף על הרי"ף שם; טור חו"מ רכג, ושו"ע שם ב, לדעה א בסתם; הגר"א שם סק"א, בדעת הרמב"ם); ויש סוברים בדעת ראשונים שבשמא ושמא אף חכמים מודים שיחלוקו (מגיד משנה מכירה כ יא, וב"ח חו"מ רכג, והגר"א שם סק"ז, בדעת הרמב"ם שם), כשאינה ברשות אחד מהם, ולא נחלקו לומר המוציא מחברו עליו הראיה אפילו בשמא ושמא, אלא כשהיא ברשות המוכר (שם ושם).

בלא דררא דממונא

במקום שנולד הספק על ידי טענות בעלי הדין, כגון שטען על חברו שדה זו שלי היא, והלה מכחישו - כתבו ראשונים שאף סומכוס מודה שאין חולקים, אלא הקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא אמר יחלוקו אלא כשראוי לבית דין להסתפק אף בלא טענותיהם, כמו בלידת הוולד שיש ספק בלא טענותיהם אימתי ילדה (תוספות בבא קמא לה ב ד"ה זאת; רשב"א שם ד"ה חלוקים. וראה ערך דררא דממונא, וערך המוציא מחברו עליו הראיה).

להלכה

להלכה נחלקו ראשונים:

• יש שפסקו כחכמים, שמעמידים בחזקת מרא קמא, ואפילו בשמא ושמא (רא"ש בבא מציעא ח יח; אור זרוע בבא קמא ריד, בשם רבינו חננאל, ובבא בתרא מב, בשם רבינו ברוך; נמוקי יוסף על הרי"ף בבא מציעא נז ב ד"ה משלקחתי, ובבא קמא כ א ד"ה אבל; מאירי בבא קמא צו ב, ובבא מציעא ק א; טור חו"מ רכג, ושו"ע שם ב דעה א).

• יש מי שסובר הלכה כסומכוס, ואף בברי וברי יחלוקו (רשב"ם בבא בתרא צב א ד"ה לשחיטה).

• ויש סוברים שבעומדת באגם, ולא ברשות המוכר, כשטוענים שמא ושמא - יחלוקו, ובברי וברי - מעמידים בחזקת מרא קמא (רי"ף בבא מציעא ק א בשמא ושמא, ובבא קמא כ א בברי וברי; רמב"ם מכירה כ י ויא; שו"ע שם ב, בשם יש מי שאומר), וביארו דבריהם: מפני שסוברים בשמא ושמא הלכה כסומכוס, ובברי וברי הלכה כחכמים (ב"ח חו"מ רכג; ט"ז שם), או מפני שסוברים שאף סומכוס מודה בברי וברי, והלכה כמותו (באור הגר"א שם סק"א), או מפני שסוברים שאף חכמים מודים בשמא ושמא כשאין אחד מהם מוחזק, והלכה כחכמים (מגיד משנה מכירה שם; ב"ח שם; באור הגר"א שם סק"ז. וראה להלן: במקום מיגו, רוב ועוד, טעמים אחרים מצד חזקת מעוברת).

בספק קנין שלא בדרך מכירה

שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, ואין ידוע אם ילדה קודם הנגיחה, או שמחמת הנגיחה הפילה - לדעת סומכוס משלם רבע נזק לוולד, שהתם משלם חצי נזק (ראה ערך קרן וערך תם), ומספק משלם רבע, אבל לחכמים - והלכה כמותם (רמב"ם נזקי ממון ט ג; טוש"ע חו"מ שצט ג) - המוציא מחברו עליו הראיה (בבא קמא מו א ורש"י), ואף על פי שהשור באגם, ונמצא שאין בעליו מוחזק בו, לסוברים שבשור תם יש לניזק קנין בגוף השור והרי הוא שותף בו (ראה ערך הנ"ל מחלוקת רבי עקיבא ורבי ישמעאל), מכל מקום מעמידים אותו בחזקת מרא קמא (תוספות שם ד"ה שור; רשב"א שם; טוש"ע שם).

בספק בין שני דברים

היו לו שני עבדים, גדול וקטן, או שהיו לו שתי שדות, גדולה וקטנה, הלוקח אומר גדול לקחתי, והמוכר אומר קטן לקחת, לסומכוס - לסוברים שאף בברי וברי אמר (ראה לעיל) - חולקים (בבא מציעא ק א), ולחכמים על הלוקח להביא ראיה (רמב"ם מכירה כ יב; טוש"ע חו"מ רכג ד), אלא שהמוכר חייב שבועה (ראה בבא מציעא שם, ורמב"ם וטוש"ע שם).

זה אומר איני יודע, וזה אומר איני יודע - לסומכוס יחלוקו (בבא מציעא שם א וב. וראה מגיד משנה מכירה שם יג), ולחכמים מעמידים בחזקת מרא קמא (מגיד משנה שם).

בספק תשלומין

קנה פירות וספק אם שילם

לקח פירות מחנווני, ומונחים ברשות הרבים, החנווני אומר תן לי הדמים, והלוקח אומר נתתי לך - הלוקח נשבע ונוטל את הפירות (רי"ף שבועות כה ב, ור"ן שם בפירוש המשנה שם מה א; רמב"ם מכירה כ ז; שו"ע חו"מ צא ט, וראה בית יוסף שם בדעת הטור), ואין מעמידים את הפירות בחזקת מרא קמא אצל המוכר, שבוודאי מכרם בקנין ויצאו מרשותו, ואינו תובע אלא הדינר שבחזקת הלוקח (קצות החושן שם סק"ט). ויש שכתבו שאף אם לא עשה קנין הדין כן (תוספות יום טוב שבועות ז ו; נתיבות המשפט שם סק"ט; שער משפט צא סק"ז), מאחר שנגמר המקח בפסיקת דמים והמוכר הוציאם מרשותו, ואין תביעתו אלא על הדמים (שער משפט שם).

• ויש סוברים שמעמידים את הפירות בחזקת מרא קמא (ש"ך שם ס"ק לג ד"ה ולענין), אם לא עשה הלוקח קנין (שער משפט שם בדעתו), או אפילו עשה קנין, אם מכר על מנת לשלם מיד, וכשלא שילם בטל המקח, נמצא שלדברי המוכר עדיין הפירות שלו, ויש כאן חזקת מרא קמא (נתיבות המשפט שם בדעת הש"ך).

בספק ביטול המכירה

ספק אם היה תנאי

מכר קרקע, ובאו שנים והעידו שתנאי היה במכירה ולא התקיים, ושנים אחרים מעידים שמכר בלא תנאי - כתבו ראשונים שאין מעמידים את הקרקע בחזקת מרא קמא, מאחר שלדברי כולם הרי המכירה ודאית, וביטולה על ידי התנאי הוא בספק, לכן הקרקע בחזקת הלוקח שהיא בידו (שו"ת הרשב"א א תתקעב, ושם ב רכט. וראה קונטרס הספיקות ז ט).

ויש מצדדים לומר שלעולם מעמידים בחזקת מרא קמא, אלא אם כן התנאי מבטל את המכירה מכאן ולהבא, שאז הלוקח הוא המרא קמא (תקפו כהן (ש"ך) נח, בדעת הרשב"א, וראה קונטרס הספיקות שם).

במקום מוחזק

במטלטלין

חזקת מרא קמא במטלטלין כשעומדת נגד מוחזק, היינו נגד מי שהדבר נמצא עכשיו תחת ידו (ראה ערך חזקת ממון), אין מוציאים מיד המוחזק להעמידם בחזקת מרא קמא, כגון במחליף פרה בחמור, ולא ידוע אם ילדה הפרה קודם שקנה או אחר כך (ראה לעיל: בספק מכירה), אם היתה הפרה ברשות הלוקח, המוכר הוא המוציא מחברו ועליו הראיה (בבא מציעא ק א; טוש"ע חו"מ רכב א וסמ"ע סק"ה).

יש מהראשונים שכתבו שרב יהודה אמר שמואל סובר שאף נגד מוחזק מעמידים בחזקת מרא קמא, אלא שאין הלכה כמותו (תוספות כתובות עו א ד"ה על בעל החמור).

בטעם הדבר: יש שכתבו לפי שחזקת ממון עדיפה (מהרש"ל בבא מציעא שם); ויש שכתבו שחזקת מרא קמא לא שייכת במקום חזקת ממון, שחזקת מרא קמא הוא לומר שאפילו הדבר אינו בחזקתו הרי זה כאילו הוא מוחזק בו (ראה לעיל: גדרה), אבל כשהאחר מוחזק ממש, אין שייך כלל חזקת מרא קמא (מהרש"א שם).

בקרקעות

אבל קרקעות מעמידים בחזקת מרא קמא, אף על פי שהאחר מוחזק בהן (כתובות כ א, ותוספות שם ד"ה אוקי ארעא), שקרקע בחזקת בעליה עומדת (ראה בבא מציעא קב ב), וקרקע אינה נגזלת (ראה ערך גזל).

שכירות ושאלה

השכיר או השאיל דבר לחברו, ונולד ספק עד איזה זמן השכירו או השאילו - אם קרקע היא מעמידים אותה בחזקת מרא קמא, היינו המשאיל, אף שזה מוחזק בה, שקרקע בחזקת בעליה עומדת (תוספות בבא מציעא קג א ד"ה פרדיסי; רמב"ם שכירות ז ב; טוש"ע חו"מ שיב טז), ואם מטלטלים הם - לסוברים שהשואל או השוכר הוא המוחזק (ראה ערך חזקת ממון: בספק בשטר ובזמן) - זוכה בהם השוכר או השואל (תוספות שם, ובבא בתרא סא ב ד"ה ארעתא, בשם יש מפרשים).

כשהמרא קמא ברי והמוחזק שמא

מכר חפץ לחברו על ידי סרסור, וטוען המוכר במאה דינר אמרתי למכור, והסרסור מכר בחמשים והמקח בטל, והלוקח אומר שמא אמרת לו למכור בחמשים והמקח קיים, והוא מוחזק, נחלקו ראשונים:

• יש סוברים שהלוקח צריך להחזיר לבעלים (רמב"ם שליחות ב ו, וטור חו"מ קכה בשמו; שו"ע שם ד), אף שלהלכה אין ברי עדיף להוציא ממוחזק (ראה ערך ברי ושמא), כשחזקת מרא קמא מסייעת לו - מוציאים מהמוחזק (דברי משפט קפג סק"ה; דברי חיים דיני תפיסה ט; נחל יצחק נט ב. וראה שערי יושר ה כה).

• יש סוברים שאינו צריך להחזיר (ראב"ד שם, וטור שם בשמו; רמ"א שם, בשם יש אומרים), שאין מוציאים ממוחזק אפילו כשחזקת מרא קמא מסייעת לטוען ברי (דברי משפט שם).

• ויש מהראשונים שמסתפקים אם חזקת מרא קמא בצירוף ברי ושמא מוציאים מהמוחזק (שיטה מקובצת בבא מציעא ק א ד"ה ולענין פסק, בשם הרמ"ך), ויש שכתבו לדעתם שלא הסתפקו אלא כשהמכירה ודאית והספק בזמן המכירה, אבל במקום חזקת מרא קמא גמורה, שהספק בגוף המכירה, אף הם סוברים שמוציאים מהמוחזק כשהמוכר טוען ברי והמוחזק שמא (דברי חיים שם).

כשרוב מסייע למרא קמא

אפילו אם היה רוב (ראה ערכו) מסייע לחזקת מרא קמא אין מוציאים מידי המוחזק, להלכה שאין הולכים בממון אחר הרוב (ראה ערך אין הולכים בממון אחר הרוב), כגון המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, הלוקח אומר לחרישה קניתיו, ונגחן אינו ראוי לכך, והרי זה מקח טעות, והמוכר אומר לשחיטה מכרתיו, אף על פי שרוב בני אדם לוקחים לחרישה (בבא קמא מו א וב ועוד), אין מעמידים את הממון בחזקת מרא קמא של הלוקח (תוספות כתובות עו א ד"ה על בעל החמור).

כשלמרא קמא יש מגו

היתה למרא קמא טענת מגו (ראה ערכו), לסוברים שאין מיגו להוציא (ראה ערך מגו וערך חזקת ממון), אף מרא קמא עם המיגו אינם מועילים להוציא ממון (ראה תוספות בבא בתרא נב ב ד"ה דברים תירוץ ב), ודוקא במטלטלים, אבל בקרקע מוציאים מהמחזיק, שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ודנים כאילו המרא קמא מחזיק (תומים פב כלל מיגו סק"ט, וראה שם בנתיבות המשפט כללי מיגו סק"ה, על פי תוספות בבא בתרא לה ב ד"ה ואי דלי).

במקום מיגו, רוב ועוד

כנגד מיגו

היתה לאחד חזקת מרא קמא בקרקע, ולשכנגדו שמחזיק בקרקע יש מיגו - כתבו ראשונים שמחלוקת אמוראים בדבר: רבה סובר שנאמן המחזיק במיגו, ורב יוסף סובר שקרקע בחזקת בעליה הראשונים עומדת, ואינו נאמן במיגו להוציא מהמרא קמא (ראה תוספות בבא בתרא לב ב ד"ה אמאי בשם ריב"ם, ושם בשם ר"י שדווקא כשמחזיק, ועוד ראשונים שם). הלכה כרבה (בבא בתרא שם; רמב"ם טוען ונטען טו ט; טוש"ע חו"מ קמו)^[3].

כנגד רוב

• יש סוברים שכשם שאין להוציא ממון על ידי רוב מהמוחזק (ראה ערך אין הולכים בממון אחר הרוב), כך אין הולכים אחר הרוב להוציא קרקע מחזקת מרא קמא, אפילו כשהרוב מסייע למחזיק בקרקע, שקרקע בחזקת בעליה עומדת (שו"ת מהריב"ל יב עד; טורי אבן מגילה באבני מלואים ג ב ד"ה נידון), והוא הדין במטלטלים כשאין בהם מוחזק, מעמידים אותם בחזקת מרא קמא, אף כשהרוב מסייע לשכנגדו (ש"ך צא ס"ק לג ד"ה ואם, ובקצות החושן שם סק"י בדעתו גם ברוב).

• ויש סוברים שהולכים אחר הרוב להוציא ממרא קמא, שלדעתם חזקת מרא קמא היא בגדר חזקה דמעיקרא באיסורים (ראה מחלוקת לעיל: גדרה), והלכה שרוב וחזקה רוב עדיף (שב שמעתתא ד כד, וקצות החושן צא שם ורפ סק"ב, וראה קונטרס הספיקות ו יא).

כנגד חזקת הגוף

כשיש כנגד חזקת מרא קמא חזקת הגוף, כגון חזקת מעוברת, כתבו ראשונים שחזקת מרא קמא עדיפה, שכן במחליף פרה בחמור, שמעמידים את הוולד בחזקת מרא קמא (ראה לעיל: בספק מכירה), הרי נגד זה יש חזקת מעוברת המסייעת ללוקח, שחזקתה שהיתה מעוברת ואחר כך ילדה, אלא שחזקת מרא קמא עדיפה (תוספות בבא מציעא ק א ד"ה הא מני. וראה ערך חזקה (ב)).

ויש שהסבירו הטעם לפי שחזקת מעוברת הורעה, שהרי כבר ילדה, וחזקת מרא קמא לא הורעה (שב שמעתתא ד יב), ומטעם זה כתבו שלדעת הראשונים הסוברים שבכל חזקה שיש כנגדה חזקה שהורעה, הדבר ספק, אף ,כאן הדבר ספק, ויחלוקו (שב שמעתתא שם בדעת הרמב"ם מכירה כ יא, וראה ערך הנ"ל וערך תרתי לריעותא^[4]).

בספק בדין

בספיקא דדינא, היינו שהספק אינו במעשה אלא בהלכה, כגון בעיא שלא נפשטה בגמרא, או מחלוקת של אמוראים שלא הוכרעה, נחלקו ראשונים:

• יש סוברים שאף בזה מעמידים הממון על חזקתו הקודמת (רא"ש בבא מציעא ג ב; ר"ן קדושין ה ב ד"ה ת"ר, ראה שו"ת רבי עקיבא איגר לז, וקונטרס הספיקות ד ה; אור שמח מלוה ולוה כ ה, בדעת התוספות בבא בתרא לב ב ד"ה והלכתא);

• ויש סוברים שאין מעמידים בחזקת מרא קמא (תוספות בבא בתרא לב ב, בדעת רשב"ם; קונטרס הספיקות שם בדעת הרי"ף; אבן האזל שאלה ח ה, בדעת הר"ן), ואם קרקע היא אין מוציאים מידי המוחזק בה עכשיו (תוספות שם בדעת רשב"ם: שו"ת הרא"ש א יח ופה י). ואם הם מטלטלים, ואין אחד מהם מוחזק, כתבו אחרונים שחולקים (ראה קונטרס הספיקות שם).

בספק שלא מחמת מחלוקת

יש מהאחרונים מחלקים בין כשהספק בא מחמת מחלוקת, ואין הדיין יכול להכריע, אין מעמידים בחזקת מרא קמא, אבל כשהספק מחמת עצמו, כגון בעיא שלא נפשטה, מעמידים בחזקתו (משנה למלך שכירות ז ב, בשם מהר"א ששון). יש שכתבו בטעם החילוק לפי שבבעיא שלא נפשטה אי אפשר לומר ברי לי שהדין הוא לזכותי (הגהות משנה למלך שם. וראה עוד בקונטרס הספיקות ה ו).

ויש שאינם מחלקים וסוברים שלעולם אין מעמידים בחזקת מרא קמא (מהרי"ק קיח).

בדמי הדבר

ספק בדמי שכירות קרקע

חזקת מרא קמא מועילה גם להוציא את דמי החפץ המתדיינים עליו, כגון המשכיר בית לחברו בדינר לחודש, שנים עשר דינרים לשנה, והתעברה השנה, שספק אם חייב לשלם שלשה עשר דינרים, או שתופסים לשון אחרון, וחייב שנים עשר דינרים (ראה ערך אדר), הרי חודש העיבור של המשכיר, שקרקע בחזקת בעליה עומדת (רב נחמן בבא מציעא קב ב; רמב"ם שכירות ז ב; טוש"ע חו"מ שיב טו. על המחלוקת ראה ערך תפוס לשון ראשון), ואפילו כבר דר השוכר, שהספק נולד מתחילת החודש, והעמד קרקע על חזקתה, ונמצא שדר בשל חברו (רש"י שם ד"ה ורב נחמן; טור שם וסמ"ע ס"ק כו), ואף על פי שמתדיינים עכשיו על דמי השכירות, מאחר שהקרקע בחזקת המשכיר עומדת אנו אומרים שלא הושכר הבית בחודש זה, ומוציאים מהשוכר את דמי השכירות (פתח הבית מא ו)^[5].

בתשלומי כפל

בדמים הנובעים מהחפץ, כגון המפקיד בהמה או כלים ונגנבו, ונמצא הגנב, שמשלם תשלומי כפל, והיה ספק אם הבעלים הקנו את הכפל לשומר לכשיגנב (ראה בבא מציעא לד ב, וראה ערך כפל), נחלקו ראשונים:

• יש סוברים שחולקים (רי"ף בבא מציעא שם; רמב"ם שאלה ח ה, וטור חו"מ רצה בשמו; ריטב"א שם, בשם הראב"ד; רשב"א ומאירי שם), מאחר שאינו תחת יד אחד מהם (רא"ש שם ג ב, בדעת הרי"ף; רמב"ם שם), ואין למפקיד חזקת מרא קמא, לפי שהכפל מעולם לא היה בידו (בית יוסף שם).

• ויש סוברים שמכיון שהספק הוא אם הקנה את הפקדון לכפילו, מעמידים את הפקדון בחזקת מרא קמא, ולא קנה השומר את הכפל (רא"ש בבא מציעא ג ב; טור חו"מ רצה, בשם ר"י ורא"ש).

בהקדשות, מצוות ואיסורים

ספק בכור שתפסו הכהן

בהמה טהורה שילדה זכר ונקבה, ואין ידוע איזה מהם יצא ראשון, שאין הישראל חייב ליתנו לכהן (ראה בכורות יז ב, וראה ערך בכור בהמה טהורה), כתבו ראשונים שלסוברים שאם תפסו הכהן אין מוציאים מידו (ראה ערך הנ"ל דעת הרמב"ם, וראה ערך תפיסה), אין לישראל בו חזקת מרא קמא, שאף שהוחזק באם, לא הוחזק בוולד (שו"ת הרשב"א א שיא), שמיד היה ראוי לכשיוולד להיות בספק (פתח הבית דיני תפיסה ו לחלק בין זה למחליף פרה בחמור).

לסוברים תקפו כהן מוציאים מידו (ראה בבא מציעא ו ב, וראה ערך הנ"ל וערך תפיסה), כתבו אחרונים שהרי זה לפי שלדעתם יש לישראל חזקת מרא קמא בוולד (ראה דברי משפט רכג).

ספק פדיון פטר חמור במעשר בהמה

ספק פטר חמור (ראה ערכו), שצריך להפריש שה לפדיונו, אבל אין צריך ליתנו לכהן מספק (ראה ערך פטר חמור), נכנס לדיר עם שאר טלאים שלו להתעשר למעשר בהמה (ראה בכורות יא א, וראה ערך הנ"ל וערך מעשר בהמה), ואין אומרים כיצד זה פוטר ממונו בממונו של כהן, לפי שבספק פטר חמור לדברי הכל תקפו כהן מוציאים מידו, שכבר הוחזק הישראל בשה קודם שפדה (בבא מציעא ו ב ורש"י, ושו"ת הרשב"א א שיא בדעת הרמב"ם), ומעמידים אותו בחזקת מרא קמא (שב שמעתתא ד ה), וכל שמעמידים בחזקת מרא קמא, הוא שלו לגמרי (קונטרס הספיקות א ו; חמדת שלמה או"ח א; חזון איש אהע"ז לט סק"ג. וראה לעיל: גדרה), ומטעם זה חייב במעשר בהמה, אף שבמעשר בהמה דרשו עשירי ודאי ולא עשירי ספק (ראה ערך מעשר בהמה. ראה בבא מציעא ו ב, ורש"י ד"ה לאו מילתא).

ויש שכתבו שאפילו לסוברים שאין מוציאים מידו, כל זמן שלא תפסו הכהן דינו כבעלים גמורים (תומים קיצור תקפו כהן סק"א).

ויש שכתבו שאף אם תקפו כהן מוציאים מידו, אינו בעלים על ידי חזקת מרא קמא, אלא שמכיון שעל כל פנים אין השני יכול להוציא ממנו מחמת שהוא מוחזק בו, הרי הוא מתייאש, וזה קנה ביאוש (ראה ערכו. תשובות בעל נתיבות המשפט בחמדת שלמה שם ב).

הערות שוליים