דרשני:קנין דברים (משה לוין)

קניין דברים

הצגת הסוגיא

המשנה אמרה ששותפים שרצו לחלוק את הקרקע, יכולים לכפות זה את זה לבנות כותל. ושואלת הגמרא, לפי מי שאומר שהרצון היה רק על עצם החלוקה, כי מדובר בחצר קטנה שאי אפשר לכפות זה את זה לחלוק, ואז הם כבר יכולים לכוף זה את זה לבנות את הכותל מדין היזק ראיה, מדוע הרצון שלהם מחייב? ועונה על כך הגמרא שמדובר כשעשו קניין על כך. על זה ממשיכה הגמרא ושואלת, שהרי זה קניין דברים בעלמא? על כך תירצה הגמרא שני תירוצים. תירוץ ראשון שמדובר במקרה שקנו מידם ברוחות, ותירוץ שני שהלך זה והחזיק, והלך זה והחזיק. דברי הגמרא צריכים הבנה בכמה דברים. קודם כל, מדוע שאלה הגמרא רק על מ"ד פלוגתא, ולא על מאן דאמר גודא? דבר שני מהי הבעיה בקניין דברים, ומה הפתרון לפי כל אחד משני התירוצים לבעיה. ננסה לברר את הדבר.

מחלוקת רש"י ותוס'

תוספות לגבי השאלה הראשונה אומר ששאלת הגמרא היא באמת רק לפי לישנא בתרא, ולא לפי לישנא קמא, שהרי ללישנא קמא ניתן לתרץ בפשטות שמדובר שעשו קניין, ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל, וממילא אם ^[1] שעבדו נכסים זה כבר לא קנין דברים. רש"י לעומת זאת בעמוד הקודם [ב' ע"ב ד"ה 'וטעמא דרצו'] כתב שגם ללישנא קמא לכאורה קשה מדוע לא יכולים לחזור, וכתב רש"י שזה שאלת הגמרא לקמן. לכאורה נראה אם כן שרש"י חולק על תירוצו של התוס', וסובר ששיעבוד נכסים לבניית כותל לא יועיל, וזה גם ייחשב כקנין דברים.

אלא שהגמרא בשני התירוצים, הסבירה איך עשו קניין על חלוקת הקרקע, ולא הסבירה איך עשו קניין על בניית הכותל, ואם כן גם רש"י חייב להודות שקושיית הגמרא היא רק על לישנא בתרא, אך מה היא אם כן כוונת רש"י לעיל? אלא שרש"י התקשה, שהרי השאלה הראשונה של הגמרא הייתה מדוע הם לא יכולים לחזור, הרי בכלל לא עשו קניין, ושאלה זו קשה גם על הלישנא הראשונה, אם לא עשו קניין וודאי שיכולים לחזור בהם, ולכן כתב רש"י לעיל, שהרצון לבד לא מחייב, כמו שתקשה הגמרא לקמן. אך אין כוונת רש"י לומר שגם השאלה השניה של קניין דברים תהיה קשה, שהרי אם כן אין תירוץ, ולכן נראה להיפך, שרש"י סובר כתוס' או בדומה לתוס' שבקניין על בניית הכותל אין בעיה של קנין דברים. אלא שעדיין יהיה קשה על רש"י, מדוע אם כן התנסחה הגמרא בשאלה הראשונה כאילו השאילה היא רק ללישנא בתרא ולא ללישנא קמא? על כך נראה שיתרץ רש"י שבגלל שעיקר הדיון הוא על הלישנא בתרא, שהרי השאלה השניה שייכת רק בה, לכן מראש הגמרא התנסחה כקושיא על הלישנא בתרא. אולי ניתן גם לומר שבגלל שהיא נפסקה להלכה, לכן העמיקה בה הגמרא. אם כן רש"י ותוס' לכאורה מסכימים, אך נראה לחדד ולומר שרש"י התייחס לשאלה הראשונה כשאלה עצמאית, ולכן אמר שאם כן וודאי השאלה היא לשתי הלישנות, ואילו לשיטת התוס' זה היה מעין 'פתיחה בדברים', לשאלה השניה ^[2], ולכן מבאר שהכל מדבר על לישנא בתרא. נ"מ ביניהם תהיה בהבנה האם עשיית הקניין הייתה הנחת יסוד בכל הסוגיא, או שזה חידוש שחידשה הגמרא בסוף, אבל עצם הסוגיא יכולה להתפרש גם בלי קניין ^[3].

ההבנה הבסיסית – קנין דברים = קניין התנהגות

אם כן נמשיך ונבאר את הסוגיא. הגמרא לכולי עלמא אומרת שלפי הלשינא קמא זה לא קניין דברים, לכאורה בגלל שנכסיהם משועבדים לבנייה כדברי התוס', אך לפי הלישנא בתרא קשה, כיצד ניתן להתחייב לחלוק, הרי זה קניין דברים. מה ביאור הדבר קניין דברים? רש"י כותב: "קנין דברים הוא - ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או [ב]מכר [ב]או מתנה או שעבוד קרקעות [או מטלטלין^[4]] שהקנין חל עליו (או מטלטלין)". כלומר, לכאורה כוונת רש"י שקנין דברים פירושו קנין שאין לו על מה לחול. אם אין לקניין על מה לחול, הוא נשאר בגדר 'דיבור' בעלמא, ואם כן הקניין לא תופס. ומהו תירוץ הגמרא? הגמרא מתרצת שמדובר כשכבר עשו קניין על הקרקע עצמה, שכבר חילקו את הרוחות, ואם כן הקניין חל על הקרקע, ולא נשאר קניין דברים בעלמא. תירוץ שני שמתרץ רב אשי, שמדובר כשעשו חזקה בקרקע, ואם כן הקרקע נקנתה לכל אחד, וזה לא קניין דברים.

הראשונים הקשו על תירוצו של רב אשי, מה החידוש בדבר, הרי זה ברור שקרקע נקנית בחזקה? הרמב"ן תירץ שבאמת רב אשי לא שמע את התירוץ הראשון, ולכן תירץ בצורה שונה, והגמרא הביאה את שני התירוצים, אף על פי שאין חידוש באחד על השני. התוס' לעומת זאת כתבו שיש תוספת חידוש בדברי רב אשי. סתם חזקה בקרקע מועילה רק לאחר אמירת לך חזק וקני, ואילו כאן הכוונה שגם בלי האמירה זה מועיל, ומבאר הרא"ש שזה בגלל שכאן הם מראש היו שותפים. אם כן, כאן האדם יכול לעדור בקרקע בצביון של בעלים, גם בלי לקבל הרשאה, ולכן זה יועיל לקניין גם בלי האמירה, כמובן בתנאי שביררו מראש איזה חלק יקבל כל אחד^[5]. הנימוקי יוסף הביא את שתי הדעות. ניתן להביא סיוע לתוס' מגירסת הרמב"ם והרי"ף שגרסו כגון שהלך זה בעצמו והחזיק. תוספת המילה 'בעצמו' נשמעת כדברי התוס'. מרש"י נראה שגם הוא ביאר כשיטת התוס', שהרי הוא כותב: "רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה אחרי אשר רצו בשעת חלוקה". מה כוונת רש"י שקרקע נקנית אחרי אשר רצו בחלוקה? הרי תמיד קרקע נקנית בחזקה, לא רק בחלוקת שותפים? אלא נראה שכוונת רש"י לשיטת התוס', שאחרי שהתרצו בחלוקה, חזקה לבדה מועילה, גם בלי אמירת לך חזק וקני. כמובן זה יהיה נכון רק בשותפים, ולא בכל קניין אחר. הערה נוספת שהעירו הרא"ש והרשב"א, שוודאי שלשיטת רב אשי די בכך שאחד יעשה את החזקה, כי הרי ברגע שאחד קנה חצי, ממילא החצי השני שייך לשותף השני, ולכן אין צורך במעשה כפול. מתוס' משמע שצריך ששניהם יעשו את החזקה, וכן דייק הטור מדברי הרמב"ם .

תוספות מקשים על הגמרא כיצד שומר חינם יכול להתנות בשעת השמירה שיהיה כשומר שכר, הרי זה לכאורה גם קניין דברים? מתרצים על כך התוספות שהאדם יכול לשעבד את עצמו ואז הקניין עובד. מה הכוונה? הרי אמרנו שאם אין לקניין על מה לחול, הקניין לא עובד? מתרץ ר' שמואל, שמה שהאדם יחול להחיל על עצמו, זה רק חיובים שמצאנו שהתורה מטילה על האדם. כמו שמצאנו בתורה שאדם חייב ממון, כך אדם יכול להטיל על עצמו חיוב ממון. וכמו שמצאנו בתורה חיוב שואל, האדם יכול להטיל על עצמו חיוב שואל. אך חיוב לעשות חלוקה וכדומה, שלא מצאנו סגנון חיוב כזה בתורה, של חיוב לעשות פעולה, האדם לא יכול לחייב את עצמו. לפי זה ניתן להבין מדוע לעניין בניית כותל, כמו שראינו, הסביר התוס' שזה עובד בגלל ששועבדו הנכסים, ואילו בשומר חינם שמתנה להיות כשואל לא כתבו התוס' ששועבדו הנכסים, כי בשואל זה חיוב שחידשה התורה כבר, וניתן להחיל אותו, ואילו בניית כותל זה חיוב שלא מצאנו, ולא ניתן להחיל אותו.

חליפין או כל קניין?

אלא שאם ננסה להעמיק, ישנם כמה בעיות בהסבר זה בביאור הסוגיא. דבר ראשון, שמצאנו בתורה גם חיובים בין אדם לחבירו להתנהגויות מסוימות, כגון חיוב בעל לאשתו במצוות עונה. בנוסף, אם נעמיק בדברי הראשונים, נראה שקשה להישאר בהבנה זו בסוגיא. נתחיל מבירור דברי רש"י. רש"י פתח את דבריו ואמר 'ואין חליפין קונין'. דברי רש"י צריכים ביאור גדול. אם אנו מדברים על בעיה בחלות הקנין, בכלל לא משנה לנו מהו הקניין הנעשה בשביל יצירת החלות, הבעיה היחידה היא שאין לקניין על מה לחול, וברש"י מפורש שהבעיה היא מצד סוג הקניין, שקניין חליפין בדווקא לא יכול לקנות. אם כן מבואר ברש"י שהבעיה היא לא בתוצאה של חלות הקניין, אלא של המעשה. היה לכאורה ניתן לדחוק ברש"י, ולומר שכוונתו לרבותא, שאפילו שלא צריך את החפץ עצמו בשביל הקניין בכל קניין חליפין, עדיין זה לא יעבוד. אלא שפירוש זה דחוק בדברי רש"י, שהרי אם הבעיה היא בחלות הקניין, וודאי שזה יהיה נכון בכל הקניינים, ואפילו חליפין, רק אם הבעיה במעשה הקניין, שייך לרבות שאפילו קניין חליפין לא יתפוס. בדומה לדברי רש"י, היה ניתן לכאורה לדייק מדברי היד רמ"ה. לשונו של היד רמ"ה: "וקרא נמי דכתיב גבי קנין לקיים כל דבר קאי כשהדבר מתקיים בו לבדו, לאפוקי קנין להקנות או לחלוק שאין הדבר מתקיים בקנין זה עד שיחלוק או עד שיקנה לו בהקנאה אחרת". גם הפסוק כאן שמביא היד רמ"ה, שקניין לא עובד במקרה שבו יש צורך בעוד קניין אחר כך, הוא הפסוק 'לקיים כל דבר', שנאמר רק על קניין סודר, ואולי היה ניתן להבין שהוא לא יהיה נכון בקניינים אחרים. אלא שהיד רמ"ה במפורש כותב שגם במקרה של שטר קניין דברים לא עובד , ואם כן וודאי שלפי היד רמ"ה הפסוק הזה הוא גילוי מילתא לכל הקניינים.

הוכחה ליסוד שנראה מדברי רש"י, ניתן להביא מדברי התוס' רא"ש. התוס' רא"ש [ב"מ מו' ע"א ד"ה 'אלא ש"מ'] כותב שהסיבה שמטבע לא נקנה בחליפין, זה בגלל שדעת הקונה במטבע הוא על צורת המטבע, שהיא דבר שאין בו ממש, וקניין סודר לא מועיל כדי לקנות דבר כזה, כמו שאמרה הגמרא בריש בבא בתרא. לכאורה דברי התוס' רא"ש קשים, אם קניית מטבע זה דבר שאין בו ממש, ולא יכול לחול עליו הקניין, כיצד אם כן ניתן לקנות מטבע באגב וכדומה? מוכח מדבריו שכל הבעיה בלקנות דבר שאין בו ממש זו בעיה מקומית בקניין סודר, ואם כן זה סותר לכל היסוד שאמרנו, שהבעיה בקניין דברים היא שקניין לא יכול לחול על דבר שאין בו ממש.

דעת רבנו גרשום

דעה נוספת שצריכה ביאור היא דעת רבנו גרשום. רבנו גרשום כותב: "כלומר (אין זה) [איזה] קנין הוא עיקר כגון מתנה או מכירה או שום דבר שמראה לו החפץ שנותן למקבל וקונין מידו על כך, אבל הכא שאדם אומר לחבירו ניטול קנין שנחלוק כגון זה קנין דברים בעלמא הוא, דלא נברר על מה נוטל קנין ואכתי ליהדרו בהו: שקנו מידן ברוחות. דזה הקנה לזה אותו חלק שבצד רוח מזרח וזה לזה חלק שבצד רוח מערב דהיינו קנין גמור הואיל והוברר על מה קנו": לכאורה דברי רבנו גרשום תמוהים. פשט דבריו שהסיבה שקניין דברים לא מועיל היא בגלל שהקנין הוא קניין לא מסוים. סברא דומה ניתן לראות ברמב"ם שכותב [מכירה ה' יד']: "הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסוים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע". גם לשונו של הרמב"ם נשמעת כדרבי רבנו גרשום, שהבעיה היא שהקניין לא מסוים. גם הרמב"ם שהביא את הגמרא הזאת להלכה, לכאורה הלך כשיטת רבנו גרשום. הרמב"ם כותב [שכנים, ב' י']: "אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אף על פי שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו". מבואר בדברי הרמב"ם שהקניין המבואר כאן הוא רק קניין על מה כל אחד רצה, ולא הקנאה סופית של הקרקע, ובמקרה שבו היה קניין על איזה חלק כל אחד יקבל, זה כבר לא קניין דברים. אם כן נראה שהרמב"ם הלך בשיטת רבנו גרשום, וסובר שקניין דברים זה רק כאשר הקניין עדיין לא מסוים.

אלא שאם נתבונן נראה הבדל גדול בין דברי הרמב"ם לדברי רבנו גרשום. לפי דברי הרמב"ם, כל הקניין ברוחות, נעשה רק על עצם הדבר שרצו כל אחד בחלק מסוים, אך עדיין החלוקה לא נעשתה, וכמו שמסיים הרמב"ם 'אף על פי שלא קנו מידם', כלומר שעדיין לא נקנתה הקרקע, ולעומת זאת לשונו של רבנו גרשום בביאור תירוץ הגמרא היא: "דזה הקנה לזה אותו חלק שבצד רוח מזרח וזה לזה חלק שבצד רוח מערב דהיינו קנין גמור". רואים שלפי רבנו גרשום מדובר כשכבר הקנו את הקרקע עצמה זה לזה. ננסה אם כן לברר קודם את הפשט בדברי רבנו גרשום, ובהמשך נגיע לביאור דברי הרמב"ם.

בדברי רבנו גרשום מבואר שהקניין לא תופס, בגלל שלא מבורר איזה חלק יקבל כל אחד, ולכאורה דברים אלו קשים מאוד. הרי מצאנו גמרות רבות מפורשות, שמדברות על קניין של דבר לא מסוים. הגמרא בבבא מציעא מדברת על השכרת חמור סתם, שחייב להעמיד לו חמור, וכן על בית סתם, שחייב להעמיד לו בית, אף על פי שהקניין היה על דבר לא מסוים. הגמרא במנחות מדברת על מקרה של בית בביתי אני מוכר לך, ואומרת שהקניין עובד. הגמרא בקידושין מביאה מחלוקת בין אביי לרבא לעניין קידושין שלא נמסרו לביאה, כלומר אחת מבנותיי מקודשת לך, שלפי רבא הקידושין תופסים, וגם לאביי שהלכה כמותו הקידושין לא תופסים רק בגלל סיבה חיצונית, שזה קידושין שלא נמסרו לביאה, אך אם היה מותר לשאת כמה אחיות, הדין היה שהקידושין תפסו, אף על פי שזה היה דבר לא מסוים. בפרט במקרה שלנו, של שני חלקי קרקע, נראה ברור שזה נחשב דבר מסוים, שהרי גם הרמב"ם שנראה שסובר שקניין בדבר לא מסוים לא מועיל, כותב במפורש [זכיה ומתנה ג' ה']: "כשם שמוכר צריך לסיים הממכר כמו שביארנו כך הנותן, כיצד... הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום... אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אף על פי שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה". רואים ברמב"ם שחלק משדה מסוימת נחשב דבר מסוים. אם כן מהו הפשט בדברי רבנו גרשום?

נראה לומר, שכל הדין שנראה מרבנו גרשום, הוא דין מיוחד בחלוקת שותפים. הרי קודם החלוקה, יש לשני השותפים רק חצי מן השדה, והם יכולים לסכם ביניהם אם ישתמשו בפועל לפי שעות, או שכל אחד ישתמש בחלק אחר. עצם ההתחייבות שלכל אחד יהיה חצי, לא מוסיפה כלום על המצב הקיים^[6], שהרי גם עכשיו מצד האמת יש לכל אחד רק חצי^[7]. אם כן, בחלוקת שותפים, ההתחייבות שלכל אחד יהיה חצי היא התחייבות חסרת משמעות, ולכן עד שלא יאמרו איזה חלק יהיה לכל אחד, הקניין הוא קניין דברים בעלמא. אם אמרו איזה חלק כל אחד יקבל, ועשו קניין על כך, הם כבר חידשו דבר גדול שלא היה עד עכשיו, ולכן הקניין תופס. הדבר גם מדוקדק מלשונו של רבנו גרשום, שפתח ואמר שעיקר הקניין הוא רק במכר או מתנה, או כשהוא מראה איזה חפץ יתן למקבל וקנו מידו על כך^[8]. מה כוונתו? הרי גם כאשר האדם מראה את החפץ שייתן, זה מקרה של מכירה או מתנה? רואים מדברי רבנו גרשום, שבמקרה של מכירה או מתנה אין בכלל צורך להראות איזה חפץ הוא ייתן למקבל, אבל אם זה לא מכירה או מתנה, צריך להראות בדיוק מה החפץ שיקבל המקבל. מה זה המקרה שאינו מכירה או מתנה? הרי גם ההתחייבות לחלוק נתנה במתנה או תמורת מחיר מסוים? נראה שכוונתו לחלוקת שותפים. בחלוקת שותפים זה לא מכירה או מתנה, כי החפץ מראש היה שייך לשני, אלא שזה רק בירור, ולכן צריך לברר איזה חפץ יקבל המקבל, ואז יש לקניין על מה לחול.

אם כן יוצא לנו נפקא מינה גדולה לבירור מהותו של קניין דברים. לפי רבנו גרשום, כל הבעיה של קניין דברים, היא רק במקרה של קניין לא מסוים, וגם זה נכון רק במקרה של חלוקת שותפים, אבל במקרה של מכירה גמורה, או מתנה, ניתן למכור ולתת גם התחייבות לפעולה עתידית, התחייבות להתנהגות, שהרי התחייבות לחלוקת שותפים לא עובדת רק מסיבה צדדית, שלא מבורר על מה חל הקניין, אבל לולי זה הקניין על ההתחייבות לחלוק היה עובד.

שיעבוד הגוף לפעולה

אם כן צריך לשוב ולהתבונן בהגדרה של קנין דברים. עד עכשיו הבנו בפשט הגמרא, שקניין דברים פירושו קניין על התנהגות, שאין לו על מה לחול, ולכן הוא לא עובד. אלא שברש"י ובתוס' הרא"ש ראינו שקניין דברים זה בעיה מקומית בקניין חליפין, ואם כן הבעיה היא במעשה הקניין ולא בחלות, ודבר שני ראינו בדברי רבנו גרשום, שכל הבעיה בקניין דברים זה רק בעיה מקומית בחלוקת שותפות, שהתחייבות לחלוקה בלי להגדיר מה כל אחד יקבל, זה דברים בעלמא חסרי משמעות, ולכן זה לא תופס. לפי כל השיטות הללו, מבואר שסתם קניין על התחייבות, כלומר התנהגות, תופס. אם כן יש מקום לבאר מחדש את כל דין קניין דברים, ונתחיל מבירור הדין של 'קניין התנהגות'.

לכאורה קניין התנהגות פירושו להתחייב לעשות פעולה, וניתן לומר שזה לא יעבוד משתי סיבות, סיבה ראשונה שפעולה זה לא דבר שניתן להתחייב עליו, כי זה לא דבר ממשי, ואפשרות שניה שפעולה זה לא דבר ששוה כסף, ולכן לא ניתן להקנות אותו. האפשרות השניה פחות מסתברת לעניות דעתי, כי כל דבר ששווה לאדם כסף, לכאורה הוא דבר ממוני. גם אדם שאומר שמבחינתו ישמח אותו שחבירו יאמר לו בוקר טוב בכל בוקר, והוא משלם לו שני שקלים על זה, זה כבר דבר ממוני שלכאורה ניתן להקנות אותו. אלא שניתן לומר שעצם ההתחייבות על התנהגות לא מועילה, כי אין מה להתחייב. אין שום דבר ממשי. אך זה כבר נוגע לסוגיא מפורשת, לעניין קניין פועלים.

בקניין פועלים יש דין שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, למעט אם מדובר בדבר האבד, או בקבלן. השאלה היא מה ביאור הדבר. האם לולי דין 'עבדי הם, ולא עבדים לעבדים' הדין היה שהאדם מחויב לעבוד ולעשות את הפעולה שלשמה שכרוהו, או שוודאי שהוא לא היה מחויב לעשות, אלא שאם הוא חוזר בו, ידו תהיה על התחתונה. אולי נ"מ תהיה בקבלן ובדבר האבד, ששם הוא לא יכול לחזור בו. לא נאריך בסוגיא זו, אך רק נביא את דברי הש"ך [שלג ס"ק יז'], שהביא תשובת מהר"ם מרוטנבורג המובאת בהגהות מימוניות, שפועל שעובד יותר משלוש שנים, ונמצא בבית בעה"ב וסמוך על שולחנו, יש בדבר איסור של מכירה לעבד. רואים מכאן שהבין המהר"ם מרוטנבורג, שעד שיחזור בו הפועל, הוא עצמו משועבד לעבודה אצל בעל הבית, ולכן הוא נחשב כעבד. מה הפשט? מדוע הוא מחוייב לעבוד?

נראה מכאן יסוד חשוב לעניינו. כמו שהאדם יכול למכור את ממונו, או לשעבד אותו לענינים מסוימים, כך האדם גם יכול לשעבד את עצמו לעניינים מסוימים, ולכן האדם יכול לשעבד את גופו להיות פועל. במקרה כזה גופו קנוי כבר עכשיו לבעל הבית, לעניינים מסוימים ובזמן מסוים. אם כן זהו לא קניין דברים, אלא קניין ממש בגופו של האדם, לעניינים מסוימים, ובעצם חל כאן שיעבוד על גופו. גם לפי אותם דעות שבפועל הוא לא משועבד בגופו, ניתן לומר שזה מחלוקת בהגדרת ההתחייבות של פועל, אך גם הם יוכלו להודות שהאדם יכול לשעבד את עצמו לפעולות מסוימות.

רק אם כן, יש להעיר, מדוע שלא תהיה בעיה מדין 'עבדי הם ולא עבדים לעבדים'? מדוע זה שונה מפועל שיכול לחזור בו? ניתן לומר שכל קניין על התנהגות הוא דומה לקבלן ולא לפועל, כי הוא מחוייב לדאוג להימצאות התוצאה, ולא משועבד לעצם העבודה, ולכן הוא לא יכול לחזור בו. וגם אם נאמר שקבלן יכול לחזור בו, ורק הוא שונה בכך שידו על התחתונה, ניתן לומר שכל זה נאמר רק על פועל או קבלן, שיש להם צביון של עבד, אבל התחייבות על פעולה רגילה שנעשית בין אדם לחבירו, לא יהיה צביון של עבד, ולא יהיה בעיה של עבדי הם, ולכן לא יוכל לחזור בו.

דרך נוספת – קניין דברים = קניין רצון

אם כן לכאורה מובן מדוע גם קניין על התנהגות עובד, מדין שיעבוד הגוף, אז מהו אם כן אותו קניין דברים שלא עובד, ולפי רוב הראשונים אפילו בכל הקניינים? הרי האדם יכול לשעבד את עצמו לעבודה? כאן נראה להוסיף נקודה חשובה. כל מה שהאדם יכול לשעבד את גופו לפעולות מסוימות, זה בגלל שהפעולה היא אחד מפירות גופו, ולכן שיעבוד הגוף מקנה לשני את הפעולה. נראה לומר, שכל זה נכון רק בפעולות שתלויות בעשייה פיזית של האדם. לעומת זאת בפעולה שתלויה בחלות עתידית, כלומר ברצונו של האדם, לא ניתן להשתעבד, כי רצונו של האדם זה לא עוד פרי של גופו, אלא דבר שמתחדש בכל רגע. אם כן, יוצא מדברינו שלהתחייב לעשות פעולות אפשר, מדין שיעבוד הגוף, אך להתחייב לרצות בעתיד, זה כבר לא ביכולתו של האדם. אי אפשר לשעבד את הרצון לזולת.

לפי היסוד הזה נוכל לבאר בפשטות את מחלוקת הראשונים לעניין קניין אתן, וביאור המחלוקת יהיה בשאלה מה כלול בהתחייבות לתת. האם ההתחייבות לתת פירושה רק התחייבות למסור את החפץ, אבל ההקנאה נעשית מייד ברגע הקניין, או שהתחייבות היא להקנות בעתיד. אם ההתחייבות היא להקנות בשעת הנתינה, אז הקניין לא יתפוס, שהרי זה שיעבוד של הרצון של האדם, ולא ניתן לשעבד את הרצון, אך אם הקניין הוא רק על המסירה העתידית, וההקנאה היא כבר ברגע הקניין, אז הקניין עובד, והאדם מחוייב לעשות את הפעולה שהוא שיעבד את עצמו אליה. כמו שנראה לקמן בביאור שיטת רש"י, ניתן לומר באופן מסוים שגם את הרצון ניתן לשעבד, אם זה לא קניין חליפין, וזה יוכל להיות ביאור נוסף לאותם שיטות שקניין אתן מועיל.

גם לעניין קניין לבנות, שנחלקו המפרשים בדעת הרא"ש, ניתן לבאר שהמחלוקת היא האם ההתחייבות לבנות היא התחייבות לעשות פעולה מסוימת, או שהיא התחייבות להקנות את הלבנים, ונעיר על כך בהמשך, ואם זוהי התחייבות להקנות זה לא יעבוד, אך אם זה רק התחייבות לעשות מעשה פיזי, ההתחייבות תעבוד. לפי זה נוכל לבאר בפשטות את דברי הגמרא. שותפים שעשו קניין על כך שרצו לחלוק את השותפות שביניהם, הקניין לא עובד, כי זה קניין דברים, כלומר השתעבדות לרצות בעתיד, ולעשות פעולה של יצירת חלות, וזה דבר שאי אפשר לשעבד את הגוף על כך, ואם כן אין לקניין על מה לחול, והקניין הוא קניין דברים בעלמא. במקרה שבו עושים קניין על הקרקע עצמה, זה כבר וודאי לא קניין דברים.

ביאור שיטת רש"י

נחזור אם כן לביאור שיטת רש"י. ראינו בדברי רש"י שקניין דברים יכול לעבוד, ואין בעיה בחלות, וכל הבעיה היא רק במקרה של קניין חליפין. על הבנה זאת יש להקשות מדברי רש"י בהמשך הדיבור, שתולה את זה שקניין דברים לא עובד, כי אין לקניין על מה לחול, וזה לכאורה קשה, שהרי הבעיה היא לא בחלות הקניין, אלא במעשה הקניין? קושיא נוספת על שיטת רש"י, היא קושייתו של ר' אשר אריאלי, על הבנת הלישנא קמא. הזכרנו בתחילת דברינו, שלפי רש"י השאלה הראשונה של הגמרא 'כי רצו מאי הוי להדרו בהו', היא קושייא על שתי הלישנות, אך הקושייא השניה, 'וכי קנו מאי הוי, קניין דברים בעלמא הוא', קשה רק על הלישנא השנייה. הדבר צריך ביאור גדול. אם נאמר שקניין דברים הוא בעיה בחלות הקניין, שקניין חליפין לא יכול לקנות דבר לא ממשי, כיצד אם כן יכול הקניין לשעבד את האדם לבנות את הכותל, הרי זה דבר לא ממשי, שלא יכול להקנות? ואי אפשר לומר שהקושיא השניה קשה גם ללישנא בתרא, כי הרי לשיטת רש"י הגמרא בהתחלה שאלה על שתי הלישנות, ובכל זאת השאלה השנייה הייתה מוסבת רק על לישנא בתרא (על פי התירוץ), אם כן רואים שלגמרא היה ברור שאין קניין דברים ללשינא קמא.

ר' אשר אריאלי ביאר את הדבר על פי יסוד גדול בהבנת שיטת רש"י, בדומה לביאור השלישי שהזכרנו בסוגיא הקודמת, שהרצון לבנות כותל מגלה שיש היזק ראיה ביניהם, ואם כן ניתן לומר שהיזק הראיה פירושו שיש שיעבוד מסוים בקרקע של השני, לטובת השימושים שלי בקרקע שלי, ולכן לפי הלישנא קמא, ההחלטה שיהיה ביניהם היזק ראיה, פירושה להקנות זה לזה זכויות בקרקע, ואם כן זה לא קניין דברים. ננסה אנו לתרץ את שיטת רש"י בצורה נוספת.

אם נחדד את הדברים שהסברנו בדין קניין דברים, נוכל לשים לב שיש כאן חיבור של שתי נקודות. כאשר האדם מתחייב לרצות, כלומר לצורך הדוגמא מתחייב להקנות לחבירו מחר דבר מסוים, יש שתי אפשרויות לתפוס את השיעבוד. ניתן לומר שהשיעבוד הוא שיעבוד שחל בגופו של האדם, ומשעבד את ידיו לעשיית הפעולה הפיזית, ומשעבד את רצונו, לרצות מחר, וניתן לומר שחל שיעבוד כללי על האדם לדאוג לכך שמחר החפץ יהיה מוקנה לשני. במקרה כזה אומנם השיעבוד לכאורה לא משעבד את הרצון, אך מימוש ההתחייבות דורש רצון מחודש, וחלות חדשה. בדומה להבדל שיש בין פועל לקבלן. פועל מחוייב לעצם המעשה, ואילו קבלן מחוייב שתגיע התוצאה. הוא לא משועבד לתהליך.

לפי זה נראה לומר, שלכולי עלמא לשעבד את הרצון ממש אי אפשר^[9]. אלא שמה שמצאנו בשיטת רש"י, שבקניינים אחרים ניתן לקנות קניין דברים, הכוונה היא לקנות את השיעבוד לדאוג לתוצאה, בלי לשעבד את הרצון, וכדי שהתוצאה תקרה האדם יצטרך לרצות מחדש בשעת ההקנאה. התחייבות כזאת, שמחייבת את האדם לרצות בעתיד, אך לא משעבדת את הרצון, זהו קניין דברים שעובד בשאר קניינים, ולא בקנין חליפין. מדוע שבקניין חליפין זה לא יעבוד? ניתן להתבסס בביאור העניין על דברי היד רמ"ה, אף על פי שהיד רמ"ה לא ביאר כרש"י, וסובר שקניין דברים שייך בכל הקניינים.

לשונו של היד רמ"ה: "וקרא נמי דכתיב גבי קנין לקיים כל דבר קאי כשהדבר מתקיים בו לבדו, לאפוקי קנין להקנות או לחלוק שאין הדבר מתקיים בקנין זה עד שיחלוק או עד שיקנה לו בהקנאה אחרת". היד רמ"ה מביא את הפסוק שנאמר על קניין סודר, שהקניין צריך לקיים כל דבר, ועל פי זה מבאר שקניין דברים לא עובד במקרה שבו התוצאה הסופית דורשת עוד קניין בעתיד. גם ר' שמעון שקאפ, כשמביא את היד רמ"ה הזה כותב [שערי ישר שער ה' פרק ב' אות כא']: "דגדרי הקנינים הוא להחליף ולחדש כח השליטה של האדם על החפץ, אבל אם יצטרך עוד לרצון הבעלים הקודמים, לא נעשה קיום הדבר ע"י הקנין, ומשו"ה קנין אתן או קנו לחלוק הוי קנין דברים, דעדיין צריך שיהיו הרצון ממנו להקנות, דבלי רצון לא יתהוה בשום פנים ההקנאה הצריכה".

רואים אם כן בדבריהם, שהבעיה בקניין דברים היא בגלל שהקניין דורש עוד עשיית חלות עתידית (שהרי חובת העמדת המקח לא הופכת את הקניין לקניין דברים), ואם כן ניתן לבאר שזוהי גם דעת רש"י, שהבעיה בקניין דברים, שכל קניין שבשביל הגשמתו נדרשת חלות עתידית, וכרגע הוא לא חל באופן שלם על הדבר הנקנה, זה קניין שאומנם יכול לעבוד, אך לא בקניין חליפין שעליו נאמר לקיים כל דבר. כלומר, גם לדעת רש"י אי אפשר לשעבד ממש את הרצון, אך ניתן לעשות קניין על כך שהאדם בעתיד יגרום למצב הזה לקרות, ועל ידי קניין נוסף בעתיד, הדבר יחלט. אלא שהאפשרות הזאת, לעשות קניין שעדיין לא חל בצורה שלימה, ויחול לגמרי רק לאחר ההקנאה העתידית, לא עובדת בקניין חליפין, שבו יש דין מיוחד של 'לקיים כל דבר'.

על פי זה מיושבת הסתירה בלשונו של רש"י. מצד אחד כתב רש"י שקניין דברים לא מועיל רק בחליפין, ואם כן משמע שהבעיה היא במעשה הקניין, ומצד שני ממשיך רש"י וכותב שקניין דברים לא עובד כי לקניין אין על מה לחול, אך לפי מה שביארנו שני הדברים מכוונים לנקודה אחת. אם אין לקניין על מה לחול עדיין, כי נדרשת חלות עתידית, בקניין חליפין זה לא עובד. לפי זה נוכל גם להבין את לשונו של רש"י בתחילת דבריו. רש"י מאריך וכותב: "ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או [ב ]מכר או [ב]מתנה או שעבוד קרקעות [או מטלטלין] שהקנין חל עליו (או מטלטלין)". לכאורה דברי רש"י בתחילת דבריו, מיותרים ולא מובנים. גם כאן הרי, כאשר אדם מתחייב לחבירו לעשות חלוקה בקרקע, מדובר שהוא נותן לו את ההתחייבות במתנה או שהוא מוכר לו את זה. אם כן מה רש"י בא להוסיף בכך שהוא אומר שהקניין חל רק כאשר זה מכר מתנה או שיעבוד? בנוסף, מה מתכוון רש"י בדבריו שחליפין קונים רק דבר הנקנה? הרי היא אפשר לתלות את הביאור מדוע במקרה זה הקניין לא עובד, בכך שהקניין לא עובד, הרי אם קניין דברים היה מועיל, אז זה כן דבר הנקנה? בפרט לפי דברינו, שרק בחליפין הקניין לא עובד, אך בשאר קניינים כן, אם כן זה לא נכון שבקניין דברים הדבר הוא דבר שלא נקנה? אלא שלפי דברינו, כוונת רש"י פשוטה. אם הבעיה בקניין דברים היא כמו שביארנו, שהקניין עדיין לא הושלם, שהרי דרושה עוד חלות עתידית, אם כן אומר רש"י שקניין חליפין מועיל רק בדבר שכבר נקנה עכשיו לגמרי, או במכר או במתנה או בשיעבוד, אך לא דבר שיקנה לגמרי רק בעתיד. במקרה שלנו, התחייבות לעשות חלוקה בעתיד, שאינה יכולה לשעבד את רצונו של האדם, אלא משעבדת את האדם בעתיד לדאוג להקנאה, אם כן כרגע החלוקה העתידית לא נמכרה או נתנה במתנה, וגם לא שועבדה, שהרי נדרש עוד חלות בעתיד, ולכן הקניין עדין לא חל. כמובן, שבקניינים אחרים זה יועיל.

לפי זה נוכל גם לחזור ולתרץ את קושייתו של ר' אשר אריאלי. שאלתו הייתה מדוע ללישנא קמא לא יהיה קשה שהקניין הוא קניין דברים, הרי בכל מקרה מדובר על קנין חליפין שלא מועיל להקנות דבר לא ממשי, ואם כן גם בניית כותל היא דבר לא ממשי, ואמורה להיות אותה בעיה. אלא שעל פי דברינו, הבעיה בקניין דברים היא לא בגלל שהדבר לא ממשי, אלא שנצרכת עוד חלות עתידית, ואם כן, ניתן לומר שבניית כותל לא דורשת חלות עתידית. מדוע? כי הרי אנו מדברים כאן על שותפים שבונים יחד כותל, כל אחד חצי מהכותל על הקרקע שלו, ומהאבנים שלו. אם כן אין צורך לאף צד להקנות את אבניו לצד השני, או את חצירו, ודי בכך שכל אחד יעשה את חלקו, וממילא הכותל יעמוד. אם כן התחייבות לבנות כותל זה כמו השתעבדות לעבודה בעלמא, שראינו שוודאי מועילה, ולכן כאן לא שייך להקשות שזה קניין דברים. רק ללישנא בתרא, שהקניין הוא על חלוקה עתידית שדורשת הקנאה מחודשת, יש בעיה של קניין דברים, שהרי הקניין עדיין לא מוחלט.

ביאור שיטת התוס' רא"ש

כאן צריך לשים לב לדגש גדול, בהבדל שבין שיטת רש"י לתוס' רא"ש. עד עכשיו ראינו לכאורה ששניהם דומים בדעותיהם, שהרי שניהם סברו שהבעיה היא רק בקניין חליפין, אך לפי מה שביארנו הבעיה היא רק בהקנאת דבר שדורש הקנאה עתידית, וזה וודאי לא שייך לעניין צורת מטבע, גם אם היא דבר שאין בו ממש. אם כן, בדברי התוס' רא"ש נראה לבאר כמו שביאר ר' אשר אריאלי (גם בשיטת רש"י), שקניין חליפין דורש תמורה לדבר שעושה את מעשה הקניין, זה תמורה מול תמורה, ואם כן, תמורה לסודר יכולה להיות רק דבר ממשי, אך צורה שאיננה דבר ממשי, לא יכולה להיות חליפי הסודר. לפי זה גם חלוקה איננה נקנית בקניין סודר, בגלל שאיננה דבר ממשי. אלא שגם כאן צריך התבוננות מחדש, מדוע חלוקה איננה דבר ממשי? כאן ניתן לחזור ולבאר כמו שביארנו לעיל, שאת גופו של האדם ניתן לשעבד אך לא את רצונו, ואם כן שיעבוד על הרצון הוא דבר לא ממשי, וזה לא עובד בקניין חליפין. אך אם כן יוצא שלשיטת התוס' רא"ש, בשאר הקניינים גם שיעבוד על הרצון יעבוד, ונצטרך לחדד ולומר שהרצון אומנם לא יכול להשתעבד, אך אנו יכולים לחייב את האדם לעשות כל ההשתדלות שבעולם לכך שירצה .

קניין דברים לשיטת הרמב"ם

נחזור לבירור שיטת הרמב"ם, שכמו שראינו שונה משיטת רבנו גרשום. ההבנה הפשוטה בדברי הרמב"ם, שפירוש המילים קניין דברים הוא קניין לא מסוים, כמו שכותב הרמב"ם בהלכות מכירה [ה' יד']: "הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסוים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע". מסיום לשונו של הרמב"ם, נראה שהבעיה בקניין דברים, היא בכך שהקניין הוא לא מסוים, ולא מבורר, כמו שראינו בלשונו של רבנו גרשום, וזה גם לכאורה מסתדר עם הרמב"ם על הסוגיא שלנו, שכותב שקנו ברוחות הכוונה היא רק לכך שעשו קניין על כך שכל אחד רצה צד מסוים, כמו שהזכרנו, ואם כן נראה שהבעיה היא שהקניין לא מסוים, ואם הוא מסוים, זה כבר מועיל. אלא שבדברי הרמב"ם כבר לא נוכל לתרץ כמו שביארנו בדברי רבנו גרשום, שקניין לא מסוים לא מועיל רק בחלוקת שותפים, שהרי הרמב"ם כתב זאת ככלל גורף בכל הלכות מכירה. בנוסף, כמו שהזכרנו, ברמב"ם בהלכות זכיה ומתנה מבואר שחלק משדה מסוימת זה כבר נחשב קניין מסוים, ואם כן במקרה שלנו בגמרא אי אפשר לומר שהקניין הוא לא מסוים, אז מהו אם כן הפשט ברמב"ם לעניין קניין דברים, הרי הסוגיא שלנו מדברת על קניין בשדה מסוימת?

לכאורה נראה שכוונתו של הרמב"ם היא להבנה הראשונה שבה פתחנו. תחילת לשונו של הרמב"ם, היא שהקניין לא מועיל בדבר שאין בו ממש. נראה שכוונתו לקניין התנהגות. התנהגות זה דבר שאין בו ממש, ולכן זה לא מועיל. אלא שאם כן קצת צריך להבין מדוע הדגיש הרמב"ם בסוף דבריו "שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסוים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע"? הרי אם כוונת הרמב"ם למעט קנייני התנהגות, קניין התנהגות הוא בדרך כלל מאוד מסוים וידוע. כשאני מתחייב לחלוק את השדה, ההתחייבות היא על דבר מאוד מוגדר וספציפי? אומנם אין בו ממש, אבל הוא מסוים וידוע? ככלל, הרבה פעולות, כגון התחייבות לתת מחר את המטבעות האלו, לחלק מהראשונים זה גם נקרא קניין דברים, למרות שזה וודאי דבר מסוים מאוד? בנוסף, מה מתכוון הרמב"ם כשהוסיף 'פירות עיקר הידוע'?

נראה אם כן שגם הרמב"ם התכוון לביאור השני שהצענו. כלומר, הרמב"ם סובר שקניין לא עובד במקרה של התחייבות לעשות חלות, התחייבות לפעול ברצון. ומה הבעיה בקניין כזה? התשובה היא שהרצון הוא לא דבר ממשי, אבל זה לא מספיק לביאור הבעיה, כי הרי גם כל פעולה היא לא ממשית, אך כמו שהסברנו הבעיה ברצון שאין לקניין על מה לחול, כי רק את הגוף או את פירות הגוף אפשר לשעבד, אבל לא את הרצון. וזה בדיוק סיום דברי הרמב"ם, שלא הקנה לו דבר מסוים וידוע, כגון הקנאת ממון, או פירות עיקר הידוע, כגון פירות הגוף כמו פעולות וכדומה. אם כן כוונת הרמב"ם בדיוק למה שביארנו, שקניין התנהגות לא עובד, רק כשההתנהגות הזאת היא דבר שהוא לא פירות של הגוף. אבל התנהגות שהיא פירות הגוף, ניתן להתחייב בה, על ידי שיעבוד הגוף.

אלא שיש מקום להעיר מהדוגמאות שהביא הרמב"ם. הרמב"ם כתב: "וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים". לכאורה דוגמאות אלו כוללות מקרים של פעולות, ולא רק של עשיית חלות? אך נראה שכל הדוגמאות של הרמב"ם כוונתם לחלות קניין. ללכת בסחורה עם פלוני, אין הכוונה לעצם ההליכה, אלא ללכת יחד ולהיות שותפים בקניית הסחורה ומכירתה. בדומה גם השתתפות באומנות, הכוונה היא להיות שותפים, אך לא שותפים ברכוש שכבר קיים, כי את זה ניתן עכשיו להקנות על ידי הקניין, כהשגת הראב"ד, אלא הכוונה להיות שותפים באומנות, שיעשו יחד אומנות שיוכלו להרוויח ממנה, ואם כן זה התחייבות להיות שותפים בעתיד. אם כן כל הדוגמאות מדברות על התנהגות שדורשת קניין, כמו שביארנו בדעת הרמב"ם.

לפי זה מובנת גם הגמרא אצלינו, התחייבות לעשות חלוקה, שפירושה לשעבד את הרצון לעשיית חלות חלוקה עתידי, לא יכולה להועיל, שהרי הרצון איננו דבר מסוים וידוע שניתן להחיל עליו קניין, וגם לא פירות של דבר מסוים וידוע, כלומר לא פירות של הגוף, ולכן לא ניתן להשתעבד בו.

הקושי בתירוצי הגמרא לשיטת הרמב"ם

עכשיו ניתן לחזור ולנסות להבין את תשובת הגמרא לשיטת הרמב"ם. לשונו של הרמב"ם [שכנים ב' י'] היא: "אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אף על פי שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו". על דברי הרמב"ם יש להקשות כמה שאלות. דבר ראשון, הרמב"ם כותב שדי בכך שקנו מידם שזה רצה וזה רצה. כיצד קניין על כך שרצו מועיל? הרי הם עדיין לא חלקו את הקרקע? דבר נוסף, הרמב"ם כותב שקנו מידם שזה רצה ברוח פלוני. לכאורה הלשון המדויקת הייתה צריכה להיות הפוכה, קנו מידם שזה נתן רוח פלונית, או מחל על רוח פלונית? שאלה נוספת, הרמב"ם מביא את תירוצו של רב אשי להלכה. הראשונים נחלקו מהו החידוש בדברי רב אשי. הרמב"ן כתב שאין בדבריו שום חידוש, והוא אמר את דבריו כי לא שמע את התירוץ הראשון של הגמרא, ובסידור הגמרא הביאו את שני התירוצים. הרמב"ם וודאי לא סובר כרמב"ם, שהרי פוסק את דברי רב אשי להלכה, משמע שיש חידוש מסוים בדבריו. התוס' ביאר שחידושו של רב אשי הוא לעניין אמירת לך חזק וקני, שבחלוקת שותפים אין צורך באמירה זו. לכאורה גם הסבר זה לא משמע ברמב"ם, שהרי הרמב"ם הביא את הדין הזה בדיני חלוקת שותפים, ולא בדיני קניין חזקה. בנוסף, אף על פי שהרמב"ם כתב 'בעצמו', כגירסת הרי"ף, קשה לומר שזה מה שבא הרמב"ם לחדש, בלי שהוא ביאר את הדין. ושאלה אחרונה, הרמב"ם מסיים את הסברו של רב אשי, וכותב שזה מועיל, למרות שלא קנו מידם. מה הפשט בדברי הרמב"ם? אם עשו קניין חזקה וודאי שלא צריך גם קניין סודר? מה החידוש, שקניין חזקה לא צריך עוד קנין איתו ביחד?

הבסיס להבנת דברי הרמב"ם אצלינו, הוא דבריו בתחילת הלכות שכנים. לשונו של הרמב"ם [שכנים א' א']: "אחד הקונה מחבירו חצי שדהו, או שנים שקנו מאחד שדה... כללו של דבר כל שיש ביניהם שותפות בקרקע וביקש אחד מן השותפין לחלק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותה קרקע דין חלוקה כופה את שאר השותפין וחולקין עמו, ואם אין בה דין חלוקה אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלוק, וכן הדין במטלטלין, בד"א בשאין אחד מהן מכיר את חלקו במקום שהן שותפין בו אלא יד כולן משתמש בכל המקום, אבל אם היה אחד מהן מכיר חלקו אף על פי שאין בה דין חלוקה כופה כל אחד מהן את חבירו להבדיל בין חלקו לחלק חבירו". לפני שנעמיק בהבנת דברי הרמב"ם, מבואר בדבריו שיש מקרה שבו עדיין לא חלקו, אך יכולים לכפות לחלוק. זה יכול לבאר את דברי הרמב"ם אצלינו, שאף על פי שעדיין לא עשו קניין על הקרקע, אלא רק על כך שרצו לחלוק, הם כבר מחוייבים לחלוק, אך הדבר כמובן מצריך הבנה.

המקור של ההלכה הזאת ברמב"ם, הוא מדברי הרי"ף בדף יא', שכתב את החידוש הזה, והביא לכך מקור את הגמרא שלנו על קניין ברוחות. גם עצם לשונו של הרמב"ם, שמדברת על כך שכל אחד עשה קניין על מה שרצה ולא על מה שהוא נתן, מיוסדת על דברי הרי"ף. הרי"ף בסוגיא שלנו לא ביאר כמעט בכלל את הגמרא, אלא רק הוסיף משפט אחד: "שקנו מידם ברוחות – פלוני קיבל רוח מזרחית, ופלוני קיבל רוח מערבית". זה ממש מקביל ללשונו של הרמב"ם, שהקניין הוא על מה שכל אחד קיבל, ולא על מה שכל אחד נתן. היד רמ"ה לעומת זאת כתב כפשטות הדברים, והביא את לשונו של הרי"ף, אך הוסיף עליה. לשון היד רמ"ה: "פלוני קבל רוח מזרחית והקנה לשותפו רוח מערבית ופלוני קבל רוח מערבית והקנה לשותפו רוח מזרחית". היד רמ"ה הוסיף את העיקר, שהקנה לשותפו את הצד השני. אך מדברי הרי"ף נראה כמו שכתב הרמב"ם. אם כן, נראה שעיקר שיטתו של הרמב"ם מיוסדת על דברי הרי"ף, אז נתמקד קודם בהבנת דברי הרי"ף, ונשוב להבנת דברי הרמב"ם.

שיטת הרי"ף

נתחיל מדברי הרי"ף לקמן, על הדין של חלוקה לאחר שהכיר כל אחד חלקו. לשונו של הרי"ף: "והני מילי בשאין אחד מהן מכיר את חלקו שכל אחד ואחד מהן יש לו רשות להשתמש בכולה אבל אם כל אחד מהן מכיר את חלקו ואינו יכול להשתמש בחלקו של חבירו חולקין ואף על פי שאין שם שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה ממאי מדאמרי' בריש פירקא [דף ג' ע"א] ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי איריא רצו אפי' לא רצו נמי פלגי א"ר יוחנן משנתנו בשאין בה דין חלוקה ואי לית בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי ליהדרו בהו ופריק שקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק וזה בעצמו והחזיק ש"מ דמתני' דקתני רצו בשאין כל א' מהם מכיר את חלקו הילכך כיון דקנו מידם ברוחות אי נמי אחזיק כל חד מיניהו במנתיה איסתליק ליה רשות ממנתא דחבריה ופלגי ולא מצי לעכובי אהדדי ואף על גב דלית בה דין חלוקה דהא ליכא לכל חד מינייהו רשותא במנתא דחבריה":

מה הפשט בדברי הרי"ף? הרי לכאורה בסוגיא שלנו מדובר כשכבר עשו קניין על הקרקע, וממילא כבר עשו את החלוקה, אז מה שייך עוד לכפות על לחלוק ? איך מוכח מכאן שכאשר הכיר כל אחד חלקו ניתן לכפות על חלוקה? אלא שהפשט בדברי הרי"ף על פי יסוד שהזכרנו בסוגיא הקודמת, שפירוש המילה לחלוק אין הכוונה שלכל אחד יהיה חלק בשדה, אלא שלכל אחד יהיה חלק נפרד מהשני. כלומר, לעשות מחיצה או מסיפס באמצע. אם כן, הרי"ף דייק מהמשנה, שמדובר כאשר עדיין לא עשו חלוקה, שהרי כתוב רצו לחלוק, ולא כתוב חלקו ברצונם, ולכן הבין הרי"ף שקנו מידם ברוחות עדיין לא גרם לחלוקה, ולכן מדייק הרי"ף שהחלוקה היא עשיית הכותל או המסיפס, ועצם בירור החלקים, מה שייך לכל אחד, מחייב אותם לעשות את הכותל באמצע. אלא שאם כן, עדיין יקשו דברי הרי"ף שכתב שהקניין הוא על מה שכל אחד קיבל, ולא על מה שכל אחד נתן. ועוד, שאם נאמר שמה שמחייב לבנות כותל, הוא דין השותפים שלהם, אם כן ברגע שכל אחד מהם קיבל את חלקו, הם כבר לא שותפים, וממילא הם רק שכנים, ולא יכולים לכפות זה את זה לבנות כותל?

לכן נראה לחדד את דברי הרי"ף, שכאן הקניין עדיין לא יוצר חלוקה גמורה, אלא רק גורם לכך שנגיע למצב שכל אחד מכיר חלקו, וממילא יכולים לכפות זה את זה לחלוק. כלומר, הר"ן בנדרים כותב לעניין שותפות, שבשותפות לכל אחד יש חצי, ושיעבוד על החצי השני. כמובן, שסתם שני שכנים שישעבדו חצרם זה לזה לא יוגדרו כשותפים, וכוונת הר"ן שיסוד השותפות הוא הבעלות המשותפת, אך השימושים בפועל מתבטאים בכך שלכל אחד יש חצי שלו, ושיעבוד על החצי של חבירו. אם כן, כאן שכל אחד רצה צד מסוים, הוא מוחל לחבירו על השיעבוד של החצי השני, ולכן בשימושים בפועל נשאר להם רק חצי לכל אחד, וממילא הם כבר יכולים לכפות זה את זה לחלוק את השותפות עצמה בקרקע .

אם נבאר שמה שהם עושים זה רק מחילת שיעבוד, נוכל להבין את מה שכתב הרי"ף, שהקניין היה רק על כך שכל אחד קיבל חלק, ולא שכל אחד נתן חלק, כי מחילת שיעבוד לא צריך להקנות לשני את השיעבוד , אלא די בכך שיוותרו זה לזה על השעבוד, והוויתור הוא זה שנעשה כאן בגמרא. ממילא, אחרי שוויתרו זה לזה על השעבוד הם כבר יכולים לכפות זה את זה על החלוקה.

הבנה ראשונה בשיטת הרמב"ם

הנצי"ב [העמק שאלה מסעי קלט ד'] ביאר שכוונת הרמב"ם גם היא כדברי הרי"ף. גם הרב יגאל רוזן ביאר שדעת הרי"ף דומה לשיטת הרמב"ם, אך מכיוון קצת שונה. הרב יגאל רוזן חידד שלשיטת הרי"ף החלוקה היא מדין השותפות, ולכן אם נאמר שכבר נפרדה השותפות, לא ניתן לכפות על בניית הכותל, ואילו לרמב"ם החלוקה היא לא מדין השותפות אלא מדין היזק ראיה^[10], ולכן לכאורה היה ניתן לומר שגם אם הם כבר לא שותפים הם יכולים לכפות על בניית כותל. אלא שלרמב"ם, שפירוש המילה לחלוק הוא רק להיפרד, ולא לבנות כותל, לא ניתן יהיה לפרש את המשנה 'רצו' לעשות חלוקה, כי הרי ברגע שהופרדה השותפות כבר הייתה החלוקה. לכן הרמב"ם ביאר שמדובר כשעדיין לא הופרדה החלוקה, אלא רק היה מחילה על השיעבוד בפועל.

בכל מקרה, בין כך ובין כך, ההסבר ברמב"ם יהיה כמו הביאור בדברי הרי"ף. השותפות עצמה עדיין לא נחלקה, וכל מה שקרה בקניין הוא רק ויתור על השיעבוד. על פי זה נוכל להבין את כל דברי הרמב"ם, אך נקדים עוד הערה לעניין תירוצו של רב אשי. שאלנו לדעת הרמב"ם, מה החידוש בתירוצו של רב אשי, שהיה הרמב"ם צריך לפוסקו להלכה. הבית יוסף והש"ך הביאו הגהות מימוניות, שביאר בדעת הרמב"ם, שהחידוש הוא שכאן מועילה גם חזקה פחותה יותר, של הליכה בעלמא בשדה. הוכחה לדבריו ניתן להביא מהרמב"ם בפירוש המשניות, שמביא את תירוצו של רב אשי, וכותב שהחזיק בה ברגליו. אלא שדבריו צריכים ביאור, אם הליכה ברגליו מועילה לחזקה, מדוע זה לא יועיל תמיד, ואם זה מועיל תמיד, מדוע כאן זה לא מועיל? אלא שלפי מה שראינו הכל יתיישב לשיטת הרמב"ם.

שאלנו מדוע הרמב"ם כתב שקנו מידם שזה רצה וכו', ולא שקנו מידם את הקרקע. לפי מה שהתבאר דברי הרמב"ם נאמרו בדקדוק גדול. לא מדובר כשקנו כבר את הקרקע, אלא רק קנו מידם על הרצון. ומה המשמעות של אותו קניין? שכל אחד מהם מחל על השיעבוד לחבירו. ממילא, זה לא שהוא הקנה לחבירו, או נתן לו את החלק השני, הוא רק עשה קניין על כך שהוא רצה צד מסוים, וממילא ויתר על השיעבוד שלו בצד השני. זה גם משמעות חידושו של רב אשי. אם כל אחד מהם הלך בקרקע, ולא קנה אותה בחזקה, אך רק גילה שדעתו שזה יהיה חלקו, והוא מוותר על השיעבוד בחצי השני, זה כבר מועיל לכך שנוכל לכפות את החלוקה. זה גם ההדגשה של הרמב"ם שלא קנו מידם. כלומר הקרקע עדיין לא נקנתה, אבל השיעבודים נמחלו, ולכן כבר ניתן לכפות על חלוקה^[11].

מהסבר זה נרוויח נקודה נוספת, לעניין השאלה האם צריך ששני השותפים יעשו את החזקה, או שדי בכך שאחד יעשה. הטור דייק מדברי הרמב"ם, שצריך שכל אחד יעשה בעצמו את החזקה. אלא שלכאורה קשה על דבריו מהרמב"ם בפירוש המשניות [חזקת הבתים, המשנה במב' בסוף הדיבור] שכותב: "וכן האחין שחלקו נתקיימה חלוקתם, ואינם יכולים לחזור, כיון שהחזיק אחד מהן בחלקו". רואים במפורש בדברי הרמב"ם שדי בכך שאחד מחזיק כאשר שותפים חולקים. מדוע אם כן אצלינו כתב הרמב"ם שצריך ששניהם יחזיקו? אלא שלפי דברינו מיושב. אם הם קונים ממש את הקרקע, וודאי שהחצי השני נקנה אוטומטית, ולכן לא צריך ששניהם יחזיקו, אך אם החזקה היא רק מחילת שיעבוד לשני, יש צורך שכל אחד ימחל בפני עצמו.

אפשרות נוספת ברמב"ם

אם נשווה בין דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף, נראה לומר שיש ביניהם הבדל משמעותי גדול. ההבדל המרכזי, הוא בביאור המקרה של קנו מידם ברוחות. הרי"ף כתב שכל אחד קיבל חלק בשדה. לעומת זאת הרמב"ם כותב שקנו מידם שזה רצה וזה רצה, ולא כתב שכל אחד קיבל. מה עניינו של הבדל זה, ששינה הרמב"ם מלשון הרי"ף?

הבדל נוסף, בהבאת הדין המחודש של הרי"ף. הרי"ף כתב ובעקבותיו הרמב"ם, שאם כל אחד מכיר חלקו, יכולים לכפות על החלוקה. אלא שהניסוח שונה בצורה משמעותית. לשונו של הרי"ף הייתה: "בשאין אחד מהן מכיר את חלקו שכל אחד ואחד מהן יש לו רשות להשתמש בכולה אבל אם כל אחד מהן מכיר את חלקו ואינו יכול להשתמש בחלקו של חבירו... איסתליק ליה רשות ממנתא דחבריה... דהא ליכא לכל חד מינייהו רשותא במנתא דחבריה": לעומת זאת, לשונו של הרמב"ם היא: "בשאין אחד מהן מכיר את חלקו במקום שהן שותפין בו אלא יד כולן משתמש בכל המקום". הרי"ף השתמש כל הזמן בביטוי יש רשות ואין רשות, והרמב"ם כלל לא הזכיר אם יש רשות או לא, אלא שיד כולן משתמש בכל המקום. מה העניין של הבדלים אלו?

נראה מכאן, שהפשט ברי"ף אומנם כדברי הנצי"ב והרב יגאל רוזן, שלאחר שעשו את הקניין ברוחות, כל אחד קיבל חלק בפועל, ולשני אין רשות להשתמש בו כלל, שהרי פקע שיעבודו. אך ברמב"ם נראה שהשאלה היא לא ברשות להשתמש אלא בשימוש בפועל, ואם כן הפשט הוא מעט אחר.

לביאור הדבר נקדים, שהמשנה מבארת שמקום שאין בו דין חלוקה, זה בגלל שאם יחלק לא יהיה שמו עליו. כלומר, כל אחד יקבל פחות ממה שהיה לו היום. היום יש לו חצי בשדה, והחצי שיהיה לו לאחר החלוקה, יהיה חצי אבל לא שדה. אם כן, רואים במשנה שמצד האמת היה ניתן לכפות על חלוקה גם במקרה שבו אין דין חלוקה, וכל המעכב הוא חיצוני, שכל אחד מהצדדים יכול לטעון שהשני מפסיד אותו בחלוקה.

על פי זה, נוכל להבין בפשטות את הרמב"ם. הרמב"ם סובר שכל האפשרות לא לחלוק, היא רק בגלל שהאדם יכול לטעון שלאחר החלוקה יורע חלקו, אך זה נכון רק אם כרגע בפועל יש שניהם משתמשת בכל החצר. אך אם כבר עכשיו, אין יד שניהם שווה, וכל אחד משתמש רק בחלק, מצד האמת היה אמור להיות כבר דין חלוקה. אלא שגם אם בפועל כל אחד משתמש רק בחצי, לא ניתן לכפות את החלוקה זה על זה, שהרי הוא יכול לחזור בו, ולומר שהוא רוצה להשתמש בכולה, אך אם הוא לא יוכל לחזור בו מהשימוש בפועל רק בחצי, וודאי יהיה אפשר לכפות על חלוקה.

אם כן, זה הפשט בשיטת הרמב"ם. ברגע שעשו קניין על כך שכל אחד רצה חלק מסוים בחצר, ולא זכות כללית בכל החצר, גם אם עדיין לא נמחל השיעבוד, ומצד האמת לכל אחד נותר חלקו, כבר ניתן לכפות זה את זה על חלוקה. אם כן יבואר לנו הבדלי הלשון בין הרי"ף לרמב"ם. הרי"ף שהבין שמדובר שכבר היה קניין מוחלט לעניין השימושים, כתב שאין לו רשות להשתמש, וכל אחד קבל חלק, אבל הרמב"ם שדיבר רק על רצון מוחלט להשתמש בפועל בחצי, כתב שעשו קניין רק על כך שרצה.

אלא שכאן יש מקום להתבונן, כיצד ניתן לעשות קניין על כך שכל אחד רצה? הרי אין כאן שום דבר ממשי שנקנה זה לזה? ניתן לבאר את הדבר על פי מה שפתחנו, בביאור שיטת הרמב"ם בקניין דברים. ראינו שרק התנהגות שמצריכה חלות לא ניתן לכפות עליה, אבל התנהגות ללא חלות ניתן לשעבד בה את הגוף. אם כן, ניתן לומר שהתחייבות להשתמש רק בחצי אחד בשדה, זה דבר שמועיל לגביו קניין. הוא לא מתחייב למחול על שיעבוד, ולא להקנות את החלק השני, אלא רק לא להשתמש בפועל. כלומר להשתמש רק בצד אחד^[12].

על פי זה, נוכל להרוויח הסבר נוסף במקור לדברי הרמב"ם. ראינו שהרב יגאל רוזן ביאר את ההכרח של הרמב"ם, מכך שכתוב במשנה 'רצו', ולא כתוב שחלקו בפועל. הרא"ש [סוף סימן לז] הביא את דברי הרי"ף, ללא ההוכחה, וכתב שזה מילתא דפשיטא. הפלפולא חריפתא ביאר שכוונתו שלא צריך ראייה. אולי ניתן לומר, שגם הרמב"ם הבין כמו הרא"ש, שהדין נכון להלכה, אך באמת לא צריך שום ראייה לכך, כי אם כל הסיבה שלא יכולים לכפות על חלוקה זה בגלל שהם מפסידים ממנה, כאן שהם לא מפסידים שום שימוש בפועל, ברור שיכולים לכפות על חלוקה^[13].

על פי זה, נוכל להעיר עוד נקודה, בהבנת הרמב"ם בתחילת הלכות שותפים, שהביא את דינו של הרי"ף. הרמב"ם כתב שאם הכיר כל אחד חלקו, הם יכולים לכפות זה את זה להבדיל. מה כוונת הרמב"ם להבדיל? נחלקו המפרשים האם הכוונה לכותל או מסיפס. אם נאמר כותל יוקשה, שאת דין היזק ראייה לימד הרמב"ם רק לקמן, בפרק ג', ובין אם נאמר כך, ובין אם נאמר מסיפס, יוקשה מדוע בראש ההלכה לעניין שדה שיש בה דין חלוקה כתב הרמב"ם שחולקין, ואילו כאן כתב הרמב"ם שמבדילים. מה עניין שינוי הלשון? אלא שעל פי מה שביארנו, כאן מדובר כשכבר כל אחד יכול להשתמש רק בחלק אחד, ואם כן כבר לא צריך 'לחלוק', כלומר להגדיר איזה חלק שייך לכל אחד, וממילא נשאר רק להבדיל את השותפות, שלא יהיו שותפים יחד. הרי"ף לעומת זאת כתב לשון חולקין, ורק בהמשך כתב שכופין לפלוג, מדוע הרי"ף השתמש במילה חולקין? אלא שלרי"ף פירוש המילה חולקין הוא בונים מחיצה, ולכן זה שייך גם כאן, ואילו לרמב"ם שהמחיצה היא לא מדין החלוקה, אלא מדין היזק ראיה, אם כאן פירוש המילה חולקים הוא לברר חלקים, ולכן כאן שייך רק להבדיל.

פירוש דברי התוספות

נקודה אחרונה שנשתדל לעמוד עליה, היא ביאור דברי התוס'. כמו שהזכרנו בתחילת הסוגיא, התוספות כתבו שלמ"ד גודא, לא הייתה קשה הקושייא של קניין דברים, כי ניתן לומר שקנו מידם ושיעבדו נכסיהם לבניין הכותל. הטור [קנז] פסק את הדין הזה להלכה, בשם הרא"ש שכתב כתוס', וביאר בדבריו שהכוונה היא שגם בלי שעשו שיעבוד נכסים, הקניין עובד, כי הנכסים משתעבדים ממילא. הבית יוסף [ס"ק כ] חלק על דברי הטור, וכתב שלהיפך, מאריכות הלשון משמע שרק אם עשו קניין בלשון של שיעבוד נכסים זה יעבוד, אך אם לא זה קניין דברים בעלמא. הדרישה שם חולק על הבית יוסף, ואומר שמסתבר כדברי הטור, שלא צריך שיעבוד נכסים מפורש, ומסיים: "ועיי"ש בתוספות בד"ה קנין דברים בעלמא הוא דשם משמע כדברי". מה כוונת הדרישה?

התוס' שעליו מדבר הדרישה, זה התוס' בד"ה הבא, שמביא את דבריו של רבנו אליהו שהוזכרו בתוס' בכתובות [נד' ע"ב ד"ה 'אע"פ'], שאומר שכאשר שומר חינם מתנה להיות כשומר שכר זה לא קניין דברים, כי הוא משעבד את עצמו לכך. אם כן, כוונת הדרישה לדייק, שרואים כאן שהאדם יכול להחיל התחייבות גם על עצמו, אם כן מדוע כתבו התוס' לעיל ששיעבדו נכסיהם? לכן הוכיח הדרישה ששיעבוד הנכסים שנקטו התוס' זה רק בדרך אגב, אבל גם ללא ששיעבדו נכסיהם הקניין יועיל, שהרי האדם שיעבד את עצמו, וממילא משתעבדים נכסיו כמו בכל חוב.

אלא שכאן צריך להבין, אם כוונת התוס' כדברי הדרישה, שהאדם יכול לשעבד את עצמו, אם כן מדוע כתבו התוס' והרא"ש 'ושיעבדו נכסיהם'? מהי אותה אריכות לשון, שהוכיח ממנה הבית יוסף? הרב יגאל רוזן האריך להסביר שההבנה הפשוטה בתוס' בכתובות היא שנחלקו ר"י ורבנו אליהו האם האדם יכול לשעבד את גופו או לא. אך מדקדוק לשון התוס'^[14], הוכיח הרב יגאל רוזן, שכל מה שהתכוון ר"י, היא שכדי להחיל שיעבוד צריך להיות נ"מ בשעת השעבוד, ואם לא, אז יש כאן בעיה של הקנאת דבר שלא בא לעולם. לכן סובר ר"י שאם יש לאדם נכסים בשעת השעבוד, ממילא הוא יכול לשעבד את גופו כי תהיה נ"מ מיידית, שהנכסים משועבדים, ואם כן גם לאחר שלא יהיה נכסים, שיעבוד הגוף יישאר ויישעבד את כל הנכסים שיבואו. אך אם אין לו נכסים בשעת השיעבוד, זה הקנאת דבר שלא בא לעולם, ולכן זה לא מועיל^[15]. רבנו אליהו לעומת זאת חולק, וסובר שלמרות שצריך נ"מ מיידית, עצם הדבר שהאדם מחוייב לדאוג לתוצאה, זה נחשב השלכה מעשית, שמאפשרת להקנות את השיעבוד. כלומר, בדומה למה שביארנו בשיטת רש"י, לעניין לדאוג לתוצאה, כך גם כאן. אם כן ר"י ורבנו אליהו נחלקו בדיוק בשאלה זו, האם קניין 'אתן', כלומר לדאוג לתוצאה, זה שיעבוד שחל עכשיו על האדם או לא. ואם כן, התוס' כאן שהביא את דברי רבנו אליהו, סובר שקניין אתן או לבנות מועיל, אלא שכמובן כאשר משעבד את עצמו לכך, גם הנכסים משתעבדים, כערבים לחיובו של האדם. זה לא כמו ההבנה הרגילה, שלרבנו אליהו אפשר לשעבד את הגוף, ולר"י לא, אלא שלשניהם אפשר, רק השאלה היא אם יש נ"מ בהווה או שזה דבר שלא בא לעולם. ואם כן אם זה עובד, חל גם שיעבוד נכסים. אם כן יוצא שהפשט הוא כמו הטור, אך הדיוק של הבית יוסף שיש שיעבוד נכסים יהיה נכון. סיוע לדבריו הביא הרב יגאל רוזן מדברי הגר"א בביאור הגר"א שם, עיי"ש.

אם נבאר את דברי התוס' שם כהבנה הפשוטה, שלר"י לא עובד שיעבוד הגוף, ולרבנו אליהו יועיל, אם כן לכאורה יוצא שנחלקו ר"י ורבנו אליהו בשתי האפשרויות שביארנו בקניין דברים. ר"י סובר ששיעבוד הגוף לא מועיל, ולכן כל קניין התנהגות לא יתפוס, לולא שיעבוד נכסים, ואילו רבנו אליהו סובר שגם לולי שיש נכסים לשעבד, ניתן לשעבד את הגוף עצמו. על פי זה, נוכל לבאר את התוספות, בהמשך לדרכו של הדרישה, שהתוס' בהתחלה רצו להרוויח גם את שיטתו של ר"י, ששיעבוד הגוף לא מועיל, ולכן ביארו שכל הסיבה שמועיל קניין לבנות, כי יש שיעבוד נכסים. אבל בתוס' שאחריו, רצו התוס' להרוויח שהתנייה להיות כשואל תועיל גם כשאין לו כלל נכסים, ולכן הביאו את שיטת רבנו אליהו, שהיא העיקר לשיטת התוס' כאן להלכה.

אלא שצריך לבאר, מדוע התוס' הראשון העדיפו להרוויח את שיטת ר"י, ולא את המקרה שאין לו נכסים, ואילו התוס' השני העדיף להרוויח את המקרה שאין לו נכסים, ולא את שיטת ר"י? אלא שנראה מכאן שהתוס' עצמו סובר וודאי כשיטת רבנו אליהו, שניתן לשעבד את עצמו, ולכן יכול היה התוס' להרוויח את המקרה שאין לו נכסים. אבל בתוס' הראשון, אין בכלל מציאות שאין לו נכסים, שהרי אנו מדברים על חלוקת חצר שותפים, ואם כן וודאי שיש לו חצר. אם כן במקרה כזה אין צורך להגיע לחידושו של רבנו אליהו, וניתן לבאר בפשטות גם לשיטת ר"י, שמשתעבדים הנכסים.

אפשרות נוספת לומר, שהתוס' הבינו שקניין לבנות פירושו שיעבוד להקנאה, לא רק למעשה של בנייה, כי כל אחד מקנה לשני זכויות באבניו לבניית הכותל. אם כן כאן זה שיעבוד על הקנאה עתידית, ולא יעבוד לולי שנאמר שכבר עכשיו שיעבד לכך את נכסיו, ואם כן כל מה שנותר זה רק התחייבות לפעול. לעומת זאת במקרה של שומר חינם שמתנה להיות כשואל, שם אין התחייבות על התשלום העתידי, אלא התחייבות להיות כשואל, כלומר 'לעבוד כשואל', וממילא אם לא ישמור כמו ששואל צריך, הוא יהיה מחוייב לשלם. גם באונס הוא יהיה חייב, כי הוא התחייב לדאוג שלא ייאנס, ולקח על כך אחריות.

צריך לשים לב אם כן, שזה סותר למה שביארנו לעיל בשיטת רש"י, שבניית כותל היא רק פעולה ולא הקנאה, ואילו בדברי התוס' ראינו שסובר שמקנה לו את נכסיו. אלא שבאמת יש מקום להתבונן בהגדרת ההתחייבות לכותל אם היא פעולה או הקנאה. מצד אחד החצי של כל אחד נשאר שלו, ואין לשני רשות להשתמש בחצי הזה, אך מצד שני שני הצדדים מסייעים ותומכים זה בזה, ואם כן הגוף עצמו לא קנוי, אבל משועבד אולי ברמה מסוימת. אם כן בכך נחלקו רש"י ותוס'. רש"י סובר שההתחייבות היא רק לפעולת הטכניות, ומהם תצא תועלת ממונית לשני, ואילו לתוס' החיוב הוא לספק את התועלת הממונית, וממילא זה נחשב שיעבוד להקנות, שלא מועיל^[16].

סיכום

לסיכום התבאר בסוגיא שההבנה הפשוטה שקניין דברים פירושו קניין על התנהגות ולא על ממון. אך מכוח כמה קושיות נראה לבאר שקניין דברים פירושו קניין על רצון, כלומר השתעבדות להחלת חלות, ולא רק לפעולה טכנית. בשיטת רש"י התבאר שהבעיה היא בקניין חליפין, שצריך שהקניין ייגמר ולא יהיה צורך בחלות עתידית, בשיטת התוס' רא"ש התבאר שגם קניין על דבר שאיננו ממשי כגון מטבע נחשב קנין דברים, וגם קניין על רצון, וקניינים אלו בעיתיים רק בחליפין, ודבריו עוד צריכים ביאור.

בשיטת רבנו גרשום התבאר שזה דין מיוחד בחלוקת שותפות, שם לכל אחד היה חלק בכל השדה גם קודם חלוקה, וממילא לא קיבל בר חדש, ולכן רק כאשר מסכמים ביניהם איזה חלק יקבל כל אחד יש משמעות לקנין, אך לולי זה הקניין חסר משמעות.

בשיטת הרי"ף התבאר על פי הנצי"ב והרב יגאל רוזן שהקניין גורם לכך שלכל אחד לא יהיה יותר זכות שימוש בחצי מחלק השותפות, וממילא הדבר מוגדר כהכיר כל אחד חלקו וניתן לכפות על חלוקה. בשיטת הרמב"ם נראה בצורה מעט שונה, שהקניין לא מפקיע את יכולת השימוש, אלא רק קובע באיזה חלק ישתמש כל אחד בפועל, וממילא במצב כזה כבר ניתן לכפות חלוקה.

מחלוקת נוספת שראינו האם החיוב לבנות כותל הוא חיוב על פעולה חלותית של הקנאת זכויות הממון, או חיוב של פעולה טכנית לבנות כותל. לרש"י החיוב הוא לפעולה הטכנית של הבנייה, ולתוס' החיוב הוא על ההקנאה.