אמירה לגבוה
|
|
הגדרה
אדם מקדיש נכס להקדש (הוזכר בקידושין כח:, בסוגיא זו האריך ספר המקנה כא).
בערך זה נדון באופן ההקדשה. בדין הנכסים המוקדשים ע"ע הקדש.
מקור וטעם
מקורו מהפסוק (ויקרא כז-יד) "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש לה'" ומהפסוק (דברים כג-כד) "מוצא שפתיך תשמור ועשית" (רשב"ם בבא בתרא קלג: ד"ה ולא תשיימה). וכתב הרא"ש שהוא מדין נדר (דן בדבריו הקונטרסי שיעורים נדרים ב-א).
טעמו הוא שהאמירה מועילה כמו מסירה (בדין), ולא שנחשב כאילו מסר ממש (במציאות) (המידות לחקר ההלכה יא-קט).
במהותו חקר העונג יו"ט האם הוא הקנאה או רק התחייבות (שו"ת עונג יו"ט קיז ד"ה ובזה. ובעיון בלומדות ט חקר האם האמירה היא מעשה קניין כמשיכה, או דין נפרד).
בגדרו חידש הגרש"ש (נדרים כב ד"ה והנה) שלא הדיבור מקנה את הנכס להקדש, אלא הדיבור מוסר את הנכס לרשות גבוה, וזה שהנכס ברשות גבוה הוא הקניין.
בטעם שמועיל בדיבור בלי מעשה קניין, יש כמה אפשרויות:
- לשיטת החזון איש (סוף חושן משפט ד"ה כלל גדול) בכל קניין העיקר הוא הדעת, ובקניינים שאנו יודעים שיש לו דעת - אין צריך מעשה קניין (פרי משה קניינים יג-א).
- מקורו מהפסוק (תהילים כד) "לה' הארץ ומלואה" (ירושלמי קידושין). וביאר המאירי (קידושין כח:, והביא את הירושלמי) שקונה מדין חצר, שכיוון שכל מקום הוא רשות הקדש, ההקדש קונה מדין חצר.
- הגר"ש שקאפ (נדרים כב) ביאר בדעת הירושלמי הנ"ל שאינו מדין קניין חצר, אלא קניין בפני עצמו.
- יש שיטה שאמירה לגבוה אינו קניין אלא התחייבות (חקר בזה שו"ת עונג יו"ט קיז ד"ה ובזה), וכן יש שיטה שהוא מדין נדר (רא"ש, דן בדבריו הקונטרסי שיעורים נדרים ב-א), ואם כן פשוט שאינו צריך מעשה קניין.
- יש שיטה (באתוון דאורייתא ג) שהקדש בכלל אינו קניין, אלא רק קדושה על החפץ, וא"כ פשוט שאין צריך מעשה קניין. וכן יש שיטה שהאדם רק מחיל קדושה על החפץ, והקדושה גורמת לקניין (קובץ שיעורים קידושין מב הביא צד כזה)[1].
הנכס
הנכסים הנקנים הם:
קרקע נקנית באמירה להקדש, וכן שאר הדברים שאינם נקנים במסירה, שלשון המשנה "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" לאו דווקא (ריטב"א קידושין כז).
דבר שלא בא לעולם - יש בזה שלוש דעות:
- הרמב"ם (מכירה כב-טו) והשו"ע (חו"מ ריב-ז) כתבו שאפשר להקדישו.
- הרא"ש והרמ"א (שם, והביא את הרא"ש) כתבו שא"א (דן בזה פרי משה קניינים יג-ט, ושם בסעיף י הביא סתירה בדברי הרמב"ם).
- הרבה מפרשים חילקו שקדושת הגוף חלה על דבר שלא בא לעולם וקדושת דמים לא (וקונמות הם קדושת הגוף) (כסף משנה) (נדרים יב-י. ספר המקנה יב-יג בשם האחרונים, השיטה מקובצת, והקצוה"ח קיז).
דבר שאינו ברשותו אי אפשר להקדישו (בבלי:בבא מציעא ז.). ולגבי בקדושת הגוף נחלקו הראשונים: ר"ת (בתחילת תוס' גיטין מ: ד"ה הקדש) כתב שגם קדושת הגוף אי אפשר להקדיש כשאינו ברשותו. אך הרא"ש (הובא בשו"ת הריב"ש שנט) והשיטה מקובצת (הביאה ודן בה ספר המקנה יב-יג ד"ה שמ"ק) חידשו שדין זה נאמר רק בקדושת דמים, אבל קדושת הגוף יכול להקדיש אפילו בדבר שאינו ברשותו. וביאר את טעמם הקובץ שיעורים (קידושין מב) שדווקא בקדושת דמים האדם מחיל את הקניין, וכעין מכירה, ולכן לא יכול להקדיש באינו ברשותו, אך בקדושת הגוף, שהאדם מחיל את הקדושה, יכול להקדיש אע"פ שאינו ברשותו[2].
חוב, נחלקו הראשונים האם נחשב ברשותו והאם אפשר להקדישו, ויש בזה ארבע דעות:
- אינו ברשותו של המלווה ולכן אינו יכול להקדישו (רי"ף בבא קמא ריש פרק ד, וכן כתב ספר המקנה ב-ז (ד"ה בתשובת) שמלווה על פה נחשב אינו ברשותו ולכן אי אפשר להקנותו בשום קניין).
- הוא ברשותו ואפשר להקדישו (בעל המאור בבא קמא ריש פרק ד, והקובץ שיעורים בבא בתרא תקכב דן במחלוקת הרי"ף ובעל המאור הנ"ל).
- אינו ברשותו ואעפ"כ יכול להקדישו (המרדכי בבא בתרא תקסה).
- אם הלווה כופר בו - המלווה אינו יכול להקדישו, אך אם אינו כופר בו או מעכבו - יכול להקדישו (מאירי בבא קמא סח: (ד"ה זה שאמרו) בשם חלק מהראשונים).
פרטי הדין
הדעת (מחשבה או התרצות[3]) - צריך מחשבה בפועל (כוונה, גמר בליבו), ולא רק התרצות (הסכמה, רצון, הרהור, ניחותא) (קונטרסי שיעורים בבא מציעא טז-ח ד"ה ונלענ"ד).
דעת בלי דיבור מועילה בקודשי מזבח (בבלי:שבועות כו:), וזהו הדין היחיד שחל בדעת בלי דיבור (קצוה"ח יב-א).
שליחות - למהרי"ט אי אפשר להקדיש ע"י שליח, כי הקדש הוא מילי ומילי לא ממסרן לשליח, והמחנה אפרים כתב שאפשר, ודין מילי הוא רק שהשליח לא יכול לחזור ולמוסרם לשליח אחר (שלוחין ז, והביא גם את המהרי"ט. דן בזה גם ספר המקנה כג-טו).
חזרה תוך כדי דיבור לא מועילה בהקדש, כי אינו קניין אלא רק סילוק (מחנה אפרים זכייה מהפקר יא).
כלתה קניינו - בהקדש אין דין כלתה קניינו, כגון האומר "הרי זה הקדש לאחר שלושים יום" - ההקדש כן חל, שלא כבשאר הקניינים. ובטעם לזה נחלקו הראשונים:
- דעת הרשב"א שמועיל משום שהקדש חל בדיבור ולא במעשה (רשב"א נדרים כט: והובא בר"ן נדרים כח: ד"ה וכתב). וביאר הגרש"ש (נדרים כב ד"ה ומהאי) שלא שהדיבור הוא מעשה הקניין, אלא שאין צריך מעשה קניין, ולכן לא שייך בו דין כלתה קניינו, שהרי אין בו מעשה קניין כלל.
- דעת התוס' שלא אכפת לנו שהדיבור כלה מפני שלא הדיבור מקנה את הנכס להקדש, אלא הדיבור מוסר את הנכס לרשות גבוה, וזה שהנכס ברשות גבוה הוא הקניין. וא"כ הקניין לא כלה לאחר שלושים יום, שהרי הנכס עדיין ברשות גבוה, וזהו הקניין (גרש"ש נדרים כב ד"ה והנה).
המקנה
קטן יכול להקנות באמירה מזמן שיגיע לעונת הפעוטות (ראב"ד בשיטה מקובצת בבא בתרא קמב).
גוי שנדר להביא קרבן, יש בו דין אמירתו כמסירה (תוס' עבודה זרה ה. ד"ה מניין (ובגליון הש"ס שם הקשה עליהם), אבני מילואים א-ב).
הקונה
אפשר להקדיש באמירה לצורך הקדש, לצורך תרומה (תוס' יבמות צג. ד"ה קנויה ורשב"א קידושין סג, דן בזה פרי משה קניינים יג-ה), וכן לצורך עניים[4] (ריטב"א קידושין כז).
ראה גם
- [[מעילה בקונמות (ולגבי הדמיון בין נדרים להקדש עיין שם בסעיף "מהות הקונם")]]