פרשני:בבלי:בבא קמא לו א
|
|
ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים.
מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. |
חברותא
ואף כאן מתרצת הגמרא: ראוי ליטול ואין לו.
תמהה הגמרא מברייתא מפורשת: והתניא, אם לא הביא הניזק ראיה, הרי זה משתלם לקטן מן המועד, ולגדול מן התם, הרי שללא ראיה יש לו זכות לקבל לכל הפחות כפי שהודה המזיק, ואין אומרים ראוי ליטול ואין לו.
ואם כן חוזרת קושיית הגמרא על רבה בר נתן דאמר תבעו חיטים והודה בשעורים פטור אף מדמי שעורים, ואילו בבריתא מבואר שעליו לשלם לכל הפחות את דמי השעורים?
ומתרצת הגמרא: לעולם, אם הניזק לא הביא ראיה אינו נוטל כלום, כי תבעו חיטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים, והכא נמי הניזק הודה שהתם לא נגח את הגדול, ומאידך לא הביא ראיה שהמועד נגח את הגדול ולפיכך אינו מקבל כלום.
והברייתא מדברת בדתפס. 544
544. להלכה כתב השולחן ערוך (סימן פח יב) לענין תבעו חיטין והודה לו בשעורין ותפס שעורין, אין מוציאין מידו, וזו דעת הרי"ף והרמב"ם. והרמ"א פסק דדוקא אם תפס קודם העמדה בדין אין מוציאין מידו. אבל תבעו חיטין ושעורים והודה באחד מהם לכולי עלמא חייב במה שהודה. וכן בתבעו על נזקי שווריו גדול את הגדול וקטן את הקטן, והודה לו קטן מהגדול וגדול מהקטן, לכולי עלמא יכול לתפוס כמבואר בגמרא. אמנם בזה כתב המחבר בסימן ת ד שאין מוציאים מידו רק אם תפס קודם שבאו לדין, וכדברי הרמ"א בסי' פח. וצ"ע.
שנינו במשנה: היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים. אמר ליה רבא מפרזיקא לרב אשי: שמע מינה, מבואר ממשנתנו, כי אדם שיש לו שני שוורים תמים, שהזיקו אחד מהם הזיק שורו של אחר ואין ידוע מיהו המזיק, ודינו של שור תם המזיק, לגבות מגופו.
הרי כשבא הניזק ליפרע, רצה מזה גובה, רצה מזה גובה, שכך משמע מהלשון "שניהם חייבים", ששניהם משועבדים לו. 545
545. התוספות כתבו שהדיוק הוא ממה שנאמר "שניהם". וביאר הראב"ד שאם כוונת המשנה לומר שגובה משניהם חצי חצי היה נכון לומר רק "חייבים", ומדקתני "שניהם" משמע שעל כל אחד מוטל החיוב כולו ויכול לגבות מאיזה שירצה. והרא"ה כתב שהראיה היא ממה שלא נאמר במשנה היו שניהן של איש אחד המוציא מחבירו עליו הראיה, כמו בהיו של שני אנשים, שהרי גם בשניהם של איש אחד הניזק אינו יודע מיהו שנגח את שלו וכיצד יוכל לגבות מגופו של אחד מהם? על כרחך שרצה מזה גובה ורצה מזה גובה. וראה בהערות למשנה שהבאנו מדברי החזון איש שהוכיח כי המשנה מדברת בשנים שהזיקו אבל לא ידוע חלקו של כל אחד מהם בנזק. ולפי דברי הרא"ה נמצא שכוונת הגמרא להקשות מדוע אין אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, הרי בתם אינו גובה אלא מגופו של המזיק. ורבינו פרץ הוסיף בשם יש מפרשים שהפירכא היא מן הסיפא דמתניתין שנאמר בה המוציא מחבירו עליו הראיה ומדוע ברישא אין אומרים כן, ודחה את דבריהם, דאם כן היה לגמרא להקשות בפירוש מהסיפא. ובשיטת הקדמונים דחה את פירוש הרא"ה שלא מיסתבר שהיה סלקא דעתך לגמרא שאפשר לגבות משני שוורים כשהאחד מהם אבד, מפני שהמזיק מוחזק בשורו ואין לניזק זכות להוציא ממנו מספק. וראה בתוספות ד"ה שמע מינה.
ונפקא מינה שאם יאבד האחד, יוכל לגבות מגופו של השני. 546
546. לפי הבנת הגמרא עיקר החידוש במשנה הוא שאם אבד האחד גובה מהשני למרות שיש ספק שמא הנותר אינו הנגחן. והקשה באבן האזל, מדוע נקטה המשנה שני שוורים רודפים, הרי הוא הדין בשור אחד שנגח ואבד גובה משאר נכסים, ומהו החידוש בשני שוורים דווקא? ועוד קשה, מדוע לא העמידה הגמרא את המשנה כרבי ישמעאל דאמר יושם השור וגובה משאר נכסים ולכן רצה מזה גובה רצה מזה גובה ? וביאר, שאכן זה פשוט לגמרא אפילו לדעת רבי ישמעאל, שאם אבד המזיק אינו גובה משאר נכסים (כדעת הרמב"ן בתחילת פרק רביעי), ודווקא בשני שוורים רודפים יש סברא לומר שאם אבד האחד גובה מחבירו, כי עיקר הסברא ששור תם משלם חצי נזק (למ"ד פלגא נזקא ממונא) היא משום שחסה התורה עליו שלא ישלם הכל, אבל אם יש ספק עליו לשלם.
ודחה רב אשי: אין ראיה מהמשנה, כי הכא במאי עסקינן בשני שוורים מועדים, ודינו של מועד לשלם מן העליה, ולפיכך שניהם משועבדים לגביית הנזק כשם ששאר הנכסים משועבדים לתשלום הנזק, אבל בשוורים תמים אינו גובה אלא מגופו של המזיק, ואינו יכול לגבות מאיזה שירצה.
ותמה רבא מפרזיקא: אי במועדין, אימא סיפא, שני שוורים שרדפו אחר שור אחד, והיה אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר, שורך הגדול הזיק את שורי, והמזיק אומר, לא כי, אלא שורי הקטן הזיק את שורך.
המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם לא יביא ראיה, יטול הניזק מגוף השור הקטן את חצי נזקו.
ואי נאמר שהמשנה מדברת במועדין, מאי נפקא ליה מיניה לניזק אם הגדול הזיקו או הקטן, הרי אינו גובה כלל מגופו של השור המזיק, ואפילו אם הזיקו הקטן סוף סוף המזיק דמי תורא מעליא בעי לשלומי, כדין בעל שור מועד שהזיק?
ומכאן, שהמשנה מדברת בשוורים תמין, וחוזרת ראית הגמרא מהלשון שניהם חייבים ששני תמין המזיקין רצה מזה גובה רצה מזה גובה.
אמר ליה רב אשי, אמנם הסיפא מדברת בתמין, אבל עדיין אין ראיה מהרישא לדבריך, שכן יתכן לומר שהסיפא מדברת בתמין, ורישא במועדין.
אמר ליה רב אחא סבא לרב אשי: אי נפרש את הרישא במועדין, כיצד יתפרש הלשון "שניהם חייבים"? הלא החיוב אינו מוטל על השוורים, ואם כן, "חייב גברא" מיבעי ליה למימר? 547
547. מה שאין כן אם מדובר בתמים, שייך לומר חייבים, שכן החיוב מוטל על השור, שהרי אפילו אם השור נגח ברשות שומר או גנב גובה מגופו, למרות שבעליו לא פשע בו, וראה בכתבי הגר"ח רלא.
ותו, ועוד קשה, מאי "שניהם", הלא די לומר "חייבים"? 548 ומפרשת הגמרא את המשנה באופן אחר,
548. רבינו פרץ ביאר שאין צורך לתיבת "שניהם", כי בוודאי כאשר נאמר "חייבים" הכוונה לשני הרודפים. ולפי זה קושית הגמרא היא בין אם נפרש את המשנה בתמים ובין אם נפרש במועדים. אבל הראב"ד בשיטה פירש שהשאלה היא אי במועדים מדוע הוזכר שרק שניהם משועבדים, הרי כל ממונו משועבד לתשלומי הנזק. ועוד יתכן שקושית הגמרא היא הרי לעולם אין שניהם חייבים, שכן רק אחד מהם נגח.
אלא, לעולם, המשנה כולה מדברת בתמין.
ומה שנאמר שניהם חייבים, היינו משום שמשנתנו רבי עקיבא היא, דאמר המזיק והניזק שותפין נינהו בשור המזיק, ויש לניזק חלק בגופו של השור, ולא רק שעבוד בעלמא. 549
549. בראשונים יש כמה דרכים לבאר מדוע תתפרש המשנה דווקא לפי רבי עקיבא ולא כרבי ישמעאל: רש"י פירש שלדברי רבי ישמעאל כיון שהמזיק בעל חוב לניזק, אם אבד האחד לא איבד את זכותו. וכן פירש הראב"ד, והוסיף שלפי לרבי ישמעאל אפילו אבדו שניהם חייב המזיק לשלם. ומבואר בשיטת רש"י והראב"ד שאם אבד השור משלם המזיק מן העליה, ותמה הרשב"א היכן מצינו בדברי רבי ישמעאל שהתם משלם מן העליה, וראה להלן בתחילת פרק רביעי שנחלקו בזה בעל המאור והרמב"ן במלחמות. ורש"י והראב"ד כבעל המאור. התוספות הוסיפו והקשו, שהרי אם הזיקו מזיק בידים פטור ומוכח שאם השור המזיק אינו בעין אין חיוב תשלומין. הרמב"ן במלחמות (יז ב) נקט, שאכן אפשר לפרש את המשנה גם אליבא דרבי ישמעאל אלא שאז יקשה מהו חייבים הלא החיוב הוא על הגברא. התוספות פירשו, שלדברי רבי ישמעאל פשיטא שאם אבד האחד איבד את זכותו, והחידוש הוא שגם רבי עקיבא סובר כן, דקא סלקא דעתך שהניזק נידון כמוחזק באחד מהם ואם אבד האחד לא איבד את זכותו. קא משמע לן וביאר הרא"ש דקא משמע לן שכיוון שאין ידוע מהו חלקו של כל אחד בשני השוורים יכול המזיק לומר הבא ראיה שזהו חלקך וטול. וכתב הרשב"א (בתשובות ח"ב סימן שמ) שפירוש זה דחוק קצת. הראב"ד הסיק שמדובר במזיק שעמד כבר בדין, ולכן לדברי רבי ישמעאל חייב לשלם גם כשאבד האחד, אבל לרבי עקיבא אינו גובה אלא מגופו של שור ועל כן אם אבד האחד פטור, שכן על הניזק להביא ראיה שהמזיק הוא זה שלא אבד. הר"ח ביאר (הובאו דבריו ברשב"א, וביתר ביאור בתשובותיו (ב שמ) הובא בשיטה), שלדברי רבי ישמעאל השומא נעשית רק בשעת העמדה בדין, ולכשאבד האחד אי אפשר לשום את האחר לניזק, שמא המזיק אבד, ולפיכך פטור לגמרי. אבל לדעת רבי עקיבא, נעשה הניזק שותף מיד בשעת הנגיחה. ועל כן בזמן ששני השוורים חשודים בנגיחתו נעשה הניזק שותף בשניהם ויש לו בכל אחד רביע נזק, ואם אבד האחד גובה מחבירו רק רבע הנזק ואילו את הרבע השני הפסיד. ולכן נאמר "שניהם חייבים" שכן רק כששניהם קיימין מקבל הניזק את כל נזקו. וצריך ביאור מדוע נעשה שותף בשני השוורים בזמן שרק אחד מהם הזיקו. וברא"ש כתב על דבריו ולא מיסתברא כלל. ועיין באבן האזל נזקי ממון ט ח שביאר את דבריו. וראה בחזון איש שיצא לבאר בדרך חדשה באופן ששני השוורים הזיקוהו כאחד, דלרבי ישמעאל שניהם משועבדים וגם כשאבד אחד מהם גובה ממנו, אבל לדעת רבי עקיבא אינו יכול לגבות משני השוורים חצי מזה וחצי מזה, אלא נותן לו המזיק מאיזה מהם שירצה כי כל אחד בוודאי הזיק, ואם אבד אחד מהם אינו יכול לגבות מאף אחד מהם. ודבריו טעונים ביאור מדוע אינו יכול לגבות מכל אחד לכל הפחות חצי, וכן מדוע אינו יכול לגבות מן הנותר הלא הוא וודאי הזיקו?
משום כך נקטה המשנה "שניהם חייבים", כדי לומר, שהמזיק חייב לשלם רק בזמן ששני השוורים שלו קיימים.
וטעמא דאיתנהו לתרוייהו, דלא מצי המזיק מדחי ליה, המזיק אינו יכול לומר השור שהזיקך אינו קיים, שממה נפשך, אחד משני אלו בוודאי הזיקו, ועליו לשלם מאחד מהם. 550
550. וכתב הנימוקי יוסף שהמזיק יכול לגבות מאיזה מהם שירצה דידו על העליונה. אבל הרמב"ם (נזקי ממון ט ז) כתב שמשלם מגוף הפחות שבשניהם וביאר המגיד משנה מפני שהוא ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה. וכן מבואר בטור ושו"ע (ת ב) והוסיף הסמ"ע (שם ד) שאפילו אם אין בפחות חצי נזק, גובה ממה שיש בו ואינו יכול להשלים את החצי נזק מגופו של השני.
אבל אם ליתנהו לתרוייהו, כגון שאחד מהם מת, מצי אמר ליה המזיק לניזק, זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך, ואשלם לך, וכל זמן שאין לניזק ראיה המזיק אינו חייב לשלם לו, שיתכן שהשור המת הוא זה שנשתעבד לניזק. 551
551. שותפין שאבד להם שור, ההלכה היא שההפסד על שניהם. וצריך ביאור לדעת רבי עקיבא דשותפי נינהו, מדוע אם אבד האחד מפסיד הניזק, הלא על שניהם להפסיד ויתן המזיק רבע מהשור הנותר לניזק ככל שותפים. וצריך לומר, שכאן הם שותפים רק באחד משני השוורים, ואם כן, יתכן שאבד השור ששניהם שותפים בו ונותר השור שאינו משועבד כלל למזיק. אמנם עדיין יש להקשות, אם נתערב שור של אחד בשל חבירו הרי שניהם נעשים כשותפים על שניהם, (וימכרו ויחלקו המעות), ואם כן, גם כאן כשיש שני שוורים שאחד מהם נגח נמצא שיש לניזק חלק באחד מהם, וכשנתערב בשור אחר של המזיק ואבד אחד מהם, ההפסד צריך להתחלק ביניהם מספק, ומדוע הפסיד הניזק? ובאמת הר"ח (הביאו הרא"ש בשם הרב אברצלוני) נקט שנותן לניזק רבע נזק, ומה שנאמר בגמרא זיל אייתי ראיה היינו שאינו חייב לתת את כל החצי נזק אלא רק רבע, ולכאורה סברתו היא שהמזיק והניזק נידונים כשותפים שאבד להם שור שההפסד על שניהם. אבל הרא"ש כתב שאינו נותן לו כלום מפני שאין לכל אחד חלק מבורר בכל שור, ולכן יכול המזיק לומר הבא ראיה שיש לך חלק בשור הנותר וטול. וראה מה שכתב בביאור מחלוקתם באבן האזל (נזקי ממון ט ח).
ולפיכך נאמר במשנה "שניהם חייבים", ללמד שאם שניהם קיימים, גובה מאחד מהם, אבל אם אחד מת, על הניזק להוכיח שהשור החי הוא הנוגח ואם לא יביא ראיה, המזיק פטור.
מתניתין:
שור תם, המשלם חצי נזק, ואינו משלם אותו אלא מגופו 1 - שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה, 2 כיצד יגבו הניזקין מן השור? 3
1. המשנה והסוגיא שלאחריה מתבארים כאן, על פי השיטות הסוברות שבין לרבי ישמעאל (הסובר "יושם השור", לעיל לג א), ובין לרבי עקיבא (הסובר "יוחלט השור"), לעולם אין משתלם הניזק אלא מן השור. ולא כפי השיטות הסוברות שלרבי ישמעאל גובה הניזק אפילו משאר נכסים, ואין השור אלא כאפותיקי לגבות את חובו. 2. ואם תאמר: האיך תמצא שיגח ארבעה וחמשה שורים, ובכולן הוא תם! ? פירש רש"י: אין השור נעשה מועד, אלא אם נגח שלשה שורים בזה אחר זה, או אפילו אם בינתיים ראה שוורים ולא נגח, אם המספר שוה בין נגיחה ראשונה לשניה (והוא נקרא "מועד לסירוגין"). אבל אם ראה שור ונגח, וראה שור ולא נגח, ושוב ראה שור ונגח, ושוב ראה שני שוורים ולא נגח, אין הוא מועד, היות ובין הראשון לשני ראה שור אחד בלבד, ובין השור השני לשלישי ראה שני שוורים ולא נגח, ובכי האי גוונא תמצא שור שנוגח ארבע וחמש פעמים, ובכולן תם הוא. ולפי רבי יהודה, הסובר (במשנה לעיל כג ב), שאין השור נעשה מועד אלא בשלשה ימים, משכחת לה בפשיטות שיהיה תם בכל הנגיחות, אלא שמשנתנו רבי מאיר היא, החולק שם על רבי יהודה, וסובר, שאפילו ביום אחד הוא נעשה מועד, ולכן הוצרך רש"י להעמיד באופן שהעמיד. והמאירי כתב "כגון שנעשו כולם ביום אחד (וכונתו, שלפי ההלכה דקיימא לן כרבי יהודה, משכחת לה את דין המשנה באופן זה), או שלא הועד בהם בפני בעלים ובפני בית דין". 3. המשנה מתבארת כאן לפי הסלקא דעתין בגמרא.
ישלם תחילה לאחרון שבהם את חצי נזקו מגופו של השור המזיק, ואפילו אם ערך חצי נזקו שוה את כל השור, ולא נותר לניזקים שלפניו לגבות מאומה -
ואם יש בו - בשור המזיק - מותר, שהיה ערך השור המזיק יותר מערך חצי הנזק האחרון, יחזיר, ישלם מאותו מותר לניזק שלפניו (הניזק שלפני אחרון הניזקים) את חצי נזקו.
ואם אחר תשלום שני זה, עדיין יש בו בשור המזיק מותר, יחזיר (ישלם) לניזק שלפני פניו את חצי נזקו, ואם יש בו עוד מותר ישלם לניזק הקודם -
והאחרון אחרון לנזק נשכר. שהוא גובה תחילה את חצי נזקו מבלי להתחשב בנזקיהם של הקודמים לו, והם גובים רק מן המותר, וכן זה שלפני האחרון גובה תחילה, וכן הלאה.
דברי רבי מאיר, ובגמרא יתבאר טעמו. 4 רבי שמעון אומר: שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים, ואין הנבלה יפה כלום, שערך הנזק הוא מאתים:
4. תוספת ביאור: שור שוה מאתים של ראובן, שנגח שור שוה מאתים של שמעון (וחצי תשלום נזקו הוא מאה), וחזר השור ונגח שוב שור של לוי השוה מאתים, וחזר שוב ונגח את שורו של יהודה השוה מאתים, הדין הוא כך לפי רבי מאיר (לפי פשטות לשון המשנה, והסלקא דעתין בגמרא): יהודה נוטל שוה ערך מאה זוז מן השור שהוא ערך התשלום המגיע לו, ונמצא שנותר בשור שוה מאה זוז, ובא לוי ונוטל אותם עבור חצי נזקו, ושמעון מפסיד, שהרי לא נותר בשור כלום לאחר תשלום שני הנזקים האחרונים. ובגמרא יתבאר, שהדין המבואר כאן אי אפשר לפרשו כפשוטו, כי באופן הנזכר בין לרבי ישמעאל הסובר "יושם השור" (כלומר: בעל חוב הוא, ושעבוד בלבד יש לו על השור לגבותו), ובין לרבי עקיבא הסובר: "יוחלט השור" מיד בשעת הנזק לניזק, ונעשה שותף בו, יהא הדין שונה; שהרי לרבי ישמעאל, מיד כשניזק שורו של שמעון נעשה שמעון בעל חוב על ערך מאה זוז מן השור, ואותו ערך אין לו להפסיד בגינם של הנזקים האחרים, שהרי אין השור שלו, ונמצא שאחר כל הנזקים באים כל אחד מהניזקים לגבות את חובו מן השור, וראשון ראשון קודם, כשאר בעלי חובות שהקודם לחוב קודם לגבות; ואילו לרבי עקיבא, הסובר ש"יוחלט השור", אם כן בנזק הראשון נעשה הניזק שותף בחצי מערך השור, ועליו להפסיד בנזק השני כפי ערכו בשור, נמצא שנוטל הניזק השני את חצי נזקו מן השור, שהוא מאה זוז, ובנותר - שהוא מאה זוז - מתחלקים הניזק והבעלים כפי היחס הקודם, וכשהזיק בשלישית, על כל השותפים לשאת בתשלום הנזקים, ונוטל הניזק השלישי מאה זוז מן השור, וביתרה שהוא מאה זוז נוטל הניזק השני חמשים זוז, והניזק הראשון והבעלים מתחלקים בחמשים הנותרים, ביחס שוה, (וכאשר באמת אומר רבי שמעון במשנה). ומטעם זה מתבאר בגמרא, שרבי מאיר דיבר באופן אחר.
זה הניזק, נוטל מיד בשעת הנזק - כדעת רבי עקיבא ש"יוחלט השור" - מנה מן השור המזיק שהוא כערך חצי נזקו. וזה המזיק - נוטל מנה. כלומר, מעתה שותפים הם בשור, לזה יש בו ערך מנה, ולזה יש בו ערך מנה.
ואם חזר שור זה, שהוא של שניהם בשותפות בערך שוה, ונגח שור אחר שוה מאתים, ושיעור התשלום הוא מאה זוז:
הניזק האחרון נוטל מנה שהוא חצי נזקו; והפסד זה מוטל על בעלי השור כפי הערך שיש לכל אחד מהם בשור, ולפיכך:
ושלפניו, כלומר, הניזק הקודם, יחד עם הבעלים הראשון, זה נוטל חמשים זוז, וזה נוטל חמשים זוז. כי הפסד הנזק מוטל על שניהם בשוה, כי שניהם בעליו של השור הנזיק, בשוה.
ואם חזר ונגח שור זה, שמחציתו של הניזק השני, ובמחציתו שותפים הניזק הראשון והבעלים, שור אחר, השוה מאתים, ואין הנבילה יפה כלום, ונמצא שיעור התשלום מאה זוז:
הניזק האחרון נוטל מנה מן השור, שהוא חצי נזקו. ובהפסד זה נושא הניזק הקודם, שהוא שותף בחצי השור, בחצי מתשלום הנזק. ואילו הניזק הקודם לו והבעלים, שכל אחד מהם יש לו חלק יחסי של רבע השור, נושאים כל אחד מהם ברבע מהתשלום. ולפיכך:
והניזק שלפניו נוטל חמשים זוז, ונמצא שהפסיד חצי מן התשלום שקיבל.
ושנים הראשונים (הניזק הראשון והבעלים), נוטלים כל אחד דינר זהב, שהוא שוה עשרים וחמשה זוז, ונמצא שהפסידו עתה כל אחד מהם רבע מן התשלום.
גמרא:
שנינו במשנה: שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה, ישלם לאחרון שבהם, ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו. והאחרון אחרון נשכר, דברי רבי מאיר:
ומקשינן עלה: 5
5. ראה תמצית קושיית הגמרא בהערה שעל המשנה.
מתניתין מני? כדעת מי סובר רבי מאיר?
שהרי דבריו הם דלא כרבי ישמעאל הסובר "יושם השור", והניזק הוא רק בגדר בעל חוב, ויש לו שעבוד בלבד על השור עד שיגבוהו בית הדין.
ואף דלא כרבי עקיבא הסובר "יוחלט השור", ונעשה הוא מיד בשעת הנזק בעלים על השור כפי ערך חצי נזקו!?
שהרי, אי כרבי ישמעאל, דאמר כל הניזקין על ידי השור רק בגדר "בעלי חובות" נינהו לגבות מן השור, אך לא זכו בשור מידית מאומה, הרי הם אינם צריכים לשאת בתשלום הנזק שלאחריהם, כי הרי השור אינו שלהם. ואם כן, כיצד אמרת כי האי "אחרון אחרון נשכר"!? וכי הדין הוא שאחרון אחרון נשכר? והרי "ראשון ראשון נשכר", מיבעי ליה לתנא למימר! והיינו שהיה לנו לומר, גובה הראשון, ואם יש בו מותר גובה השני, וכן הלאה!?
שהרי יש לנו לדון דין זה כשאר בעלי חובות הבאים לגבות את חובם, שהראשון לחוב קודם לגביה, נמצא הראשון ראשון נשכר. 6 ואי כרבי עקיבא, דאמר תורא דשותפי הוא, וחייב כל אחד לשאת בתשלום הנזק כפי חלקו היחסי בשור, שהרי גם שלו הוא, וחייב בנזקו, 7 אם כן:
6. הקשה רש"י: הרי למדנו לעיל לג ב אליבא דרבי ישמעאל: קדמו בעלי חובות (שהיו קודמין לניזק) והגביהו את השור, אפילו היה חייב לו עד שלא הזיק, אין תפיסתם כלום וגובה הניזק, ואם כן היה לנו לומר, שהניזק האחרון הוא זה שגובה! ? ותירץ רש"י: עד כאן לא אמרו שהניזק קודם לבעל חוב, אלא משום שהניזק אינו גובה אלא מגופו, ואילו שאר בעלי החובות גובים מכל נכסי המזיק, ולכן קודם להם הניזק; אבל כשהנידון הוא בין שני ניזקים, ששניהם אינם גובים אלא מן השור, בזה דין הוא שבעל החוב המוקדם יותר, יקדם לגביה; וראה גם בתוספות לד א ד"ה אילו שכתבו כרש"י, וראה מה שביארו שם את לשון הגמרא בביאור הדין שאם חב דעד שלא הזיק אינו גובה תחילה. אך הרשב"א הקשה על רש"י, שלפי זה אם אין למזיק נכסים אחרים, מן הדין שיקדם בעל החוב לניזק; ולכן פירש כהראב"ד: "דהתם (גבי חב עד שלא הזיק) הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע, ומגופו בלבד משתלם וכאילו מכרו לו לנזקיו, ולגבי בעל חוב אינו אלא כמטלטלין, ואפילו עשאו לו (המזיק לבעל החוב) "אפותיקי מפורש", הוי ליה כמי שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה הימנו", וראה עוד שם בביאור לשון הגמרא לעיל, בביאור הדין שאפילו חב עד שלא הזיק אינו גובה תחילה. ולבעל המאור (על הרי"ף כאן) שיטה שלישית בזה, והוא סובר, שלדעת רבי ישמעאל גובה הניזק מכל נכסי המזיק, ולאו דוקא מגוף השור (וראה ברמב"ן במלחמות שחלק עליו בזה), וסובר עוד בעל המאור לפרש מה ששנינו במשנה: "אחרון אחרון נשכר", שאין זה דוקא מגוף השור, אלא אפילו משאר נכסים, ולכן ייתרה המשנה ואמרה "אחרון אחרון נשכר" אף שכבר שנתה המשנה: "ישלם לאחרון שבהם", וללמדנו, שאף משאר נכסים "אחרון אחרון נשכר". ולפי זה ביאר הבעל המאור, שאכן מגוף השור "אחרון אחרון נשכר" (וכדין חב עד שלא הזיק שהאחרון גובה), אך הרי מהמשנה מדויק, שאפילו משאר נכסים "אחרון אחרון נשכר", ועל זה מקשה הגמרא: למה לא יקדם הניזק הראשון, שעד כאן לא אמרו שהניזק קודם לשאר בעלי החובות אלא מהשור הניזק עצמו, וכמבואר שם בגמרא: "מהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא", אבל לגבי שאר נכסים, הקודם בחוב קודם לגבייה. 7. הקשו התוספות: אפילו לרבי עקיבא, למה יפסידו הניזקים, והרי אין עליהם לשמור את שורם כל זמן שלא עמדו בדין ולא באו עדים, כי מה הוא יודע אם יזכה! ? ותירצו התוספות: דכיון שיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות מתחייב בשמירתו. (והעירו האחרונים על דבריהם, למה העמידו דבריהם על הגמרא, והרי דברי הגמרא הן הן דברי רבי שמעון שבמשנה, ועל דבריו היה להם להעמיד את דבריהם! ? וראה מה שציינו ב"ספר המפתח"). וראה מה שכתוב ב"חידושי הגר"ח" סימן רלא, שבעל השור משלם מגופו, אפילו כשאין שמירתו עליו, כל עוד יש מי שהיה אחראי על נזקי השור, ואף כאן היות ובעלי השור אחראים על נזקי השור שוב גופים מגוף השור אפילו שההפסד הוא על הניזקים ולא על הבעלים, וראה היטב במה שנתבאר בהערות על סוגיית הגמרא בעמוד ב, כגון שתפסו שומר, אם הבעלים משלמים מגוף השור כשאין שמירתו עליהם.