דליקה בבית שכור

מקורות ונימוקים:

בנידו"ד היזק האש נידון כאונס גמור (ומאחר ואין הכחשות על נסיבות המקרה, לכן א"צ לדון בדין אומדנא דמוכח האם ברי שכך אירעה הדליקה) ואין על השוכר טענת מזיק מדין אש כל שלא הזיק ע"י פעולתו, או פשע בשמירת האש, ואף אינו ענין לדין השו"ע המובא בסימן ק"נ סעיף א' שעל השכנים להרחיק את התנור כשיעור, ואם הזיק מחויב לשלם. מאחר שנידון זה לא עוסק בדין אש אלא בכלי תשמיש הרגיל בבתים, שלא שכיח בו כלל היזקא כדוגמת תנורים וכיו"ב.

חיובי שמירה בקרקע

אמנם יש לדון האם יש על השוכר חיוב תשלומין על המושכר מדין שומר שכר, דקי"ל שוכר כשומר שכר דמי (ב"מ צ"ה:), אך קי"ל שוכר פטור באונס. יתירה מכך לענין שמירה בקרקעות פסק השו"ע (ש"א א') וז"ל:

"ג' דינים האמורים בתורה בארבעה שומרים, אינם לא בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות ולא בנכסי עובדי כוכבים ולא בהקדשות של מזבח או של בדק הבית. שומר חנם אינו נשבע, נושא שכר או שוכר או שואל אינם משלמים, ומכל מקום שומר שכר מפסיד שכרו עד שישבע ששמר כראוי. וכן פטורים אף מפשיעה".

וכתב הרמ"א והכי קיי"ל, והביא השו"ע את דעת הרמב"ם בי"א שחייבים בפשיעה וטעמו דפשיעה הוי כמזיק בידים. והוסיף הרמ"א את דברי המרדכי והתוספות וז"ל: "השואל בית ונשרף, פטור לשלם, דה"ל קרקעות". ובסימן צ"ה א' כתב הרמ"א דלדעת העיטור תלוש ואח"כ חיברו בקרקע אינו נידון כקרקע, ויש חולקין, לכן אם שאל בית ונשרף פטור מלשלם. והש"ך ס"ל שלענין בית לכ"ע דינו כקרקע (עי"ש).

כך פסק השו"ע גם בסימן צ"ה א', ולא הביא שם את דברי הרמב"ם, וכתב הסמ"ע שדעת השו"ע דלא כהרמב"ם, אך הש"ך הכריע כדעת הרמב"ם (וע"ע בש"ך ס"ו קכ"ו בביאור דברי הרמב"ם, ויישוב קושיית הראב"ד, שהקשה ע"ד הרמב"ם שלענין בעליו עמו א"א פושע מזיק הוא, שהרי פטור בפשיעה, וביאר הש"ך ששטרות עבדים וקרקעות לא נתמעטו מדיני שמירה אלא מדיני חיובים, לכן כשפשע בשמירתו הוי כמזיק, משא"כ בשמירה בבעלים אינו בתורת שמירה כלל כשבעליו עמו, וממילא כל שאינו מחויב לשמור, לא מוטלת עליו האחריות בגרמת הנזק ולכן אין לו דין מזיק. והנתיבות כתב שבשמירה בבעלים יש גזה"כ שיפטר אף בפשיעה משא"כ בנ"ל קבלת אחריות השמירה מחיבת את השומר כשפשע והוא מדין מזיק והתורה פטרתו משבועה. ובקה"י ב"מ סל"ד, ביאר בדעת הרמב"ם דחיוב בפשיעה הוא מדין גרמי ע"י סילוק השמירה).

 מ"מ הפת"ש (ש"א ג') פסק למעשה כפי שהכריע הרמ"א כעיקר לפטור, ואין להוציא מהמוחזק.

אך, דין שמירה בקרקע אינו איירי אלא לענין חיובי שואל באונס או ש"ש בפשיעה, נמצא ששומר שכר פטור באונס ואף בפשיעה בשמירת קרקע. א"כ לכאורה בנידו"ד לית מאן דפליג שאין על השוכר חיוב מדין שמירה, כלל ועיקר על כל הנזקים שאירעו בדליקה באונס.

חובת המשכיר להעמיד ולתקן את הבית

יש לברר מה הגדרת החיוב בלשון תנאי זה שמחייבים עצמם השוכרים, דמחד אין דיני שמירה בקרקעות כלל וכדלעיל, ומאידך, יש למשכיר שיעבוד להעמיד ולתקן לשוכר את הבית וכפי הכלל בחיובי משכיר לשוכר המובאים במשנה בב"מ ק"א: המשכיר בית לחבירו המשכיר חייב בדלת בנגר ובמנעול ובכל דבר שמעשה אומן אבל דבר שאינו מעשה אומן השוכר עושהו. ובגמ' שם:

"תנו רבנן המשכיר בית לחבירו משכיר חייב להעמיד לו דלתות לפתוח לו חלונות לחזק לו תקרה לסמוך לו קורה ושוכר חייב לעשות לו סולם לעשות לו מעקה לעשות לו מרזב ולהטיח את גגו... ת''ר המשכיר בית לחבירו על השוכר לעשות לו מזוזה" ע"כ.

ובגדר מעשה אומן הוסיף הרמב"ם (שכירות ו' ג') וכל כיוצא באלו מדברים שהן מעשה אומן והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות, והביא דבריו השו"ע סשי"ד ס"א, והוסיף הרמ"א דאף על פי שנכנס שם השוכר וראה שלא היו שם דברים אלו לא אמרינן דנתפייס במה שראה אלא על המשכיר לתקן, דלדירה שכר, היינו ראוי לגור בו.

ובגדר מעשה אומן כתב הרמ"א שם דבכל דברים אלו הולכים אחר מנהג המדינה, וכ"כ בשו"ת חקרי לב (ח"ב סס"ח) שהמנהג שהמשכיר מתקן כל צרכי הבית, וכך הכרעת הפוסקים, א"כ הכלל בזה שהקלקול יהיה דבר המצריך מעשה אומן, ובתנאי שהוא עיקר גדול בישיבת הבית, ובערוה"ש הביא כמה דוגמאות בגדר עיקר ישיבת הבית לפי מנהג המקום, כגון תיקון הקירות והתנורים בימות הקור וכיו"ב. ואין הדברים אמורים באופן שבו פשע השוכר בתשמיש הבית.

אמנם כתב הרמ"א מדברי הנמוק"י בשם הריטב"א (נז.) שאם תקן המשכיר דברים אלו ונשברו תוך ימי השכירות אם אמר ליה בית זה אין צריך להעמיד לו אחר. אמר לו בית סתם צריך לתקנו כל ימי השכירות. כלומר בימינו שמשכירים בית זה כלומר בית מסוים, יוצא שכל קלקול שקרה בבית הרי מזלו של השוכר גרם ופטור המשכיר, ובהערה שם כתב עיין סימן שי"ב סי"ז ובגר"א מציין לדעת הרא"ש שהביאו השו"ע בדין של בית שנפל מעצמו, שאם השכיר לו בית זה הרי אינו חייב לבנותו ומחזיר לו השכירות, (מגמרא ב"מ ק"ג.) אך הרא"ש הסתייג בדבר וכתב דכ"ז אינו אלא כשנפל הבית כולו אך אם הוא קיים רק שמסוכן לדור בו, בזה אף שהשכיר לו בית זה מוטל על המשכיר לתקנו, וטעמו שבזה לא שייך לומר אזדא ליה דמסתמא הוא עומד לתקן שעדיין נקרא בית אלא שהוא מסוכן לדור בו, כלומר עולה מביאור זה דאין נפק"מ אם קיימת בבית סכנה או יש דבר המפריע את ההשתמשות, אלא עדיין משועבד לשוכר במצב כזה, ובזה מחויב לתקן את הבית אף יותר מדמי השכירות מאחר והבית עומד לתיקון (סמ"ע ס"ק ל').

והקצוה"ח (שי"ד ס"ק א') תמה על דברי הרמ"א, שהרי הבית קיים וזה נגד דעת השו"ע כהרא"ש, ושם לא חלק הרמ"א על השו"ע. ומ"מ ק"ל דהרי בדרכי משה הביא את דברי הנמוק"י בשם הריטב"א דלשונו איירי בנפל הבית, ולא בהתקלקל א"כ י"ל דלא פליגי וצ"ע. ובערוה"ש הכריע דאף בבית זה מחויב המשכיר לתקן אא"כ נפל הבית וכדלעיל.

ולענין תשלום השכירות בתקופת התיקון, האם מחוייב השוכר לשלם עד סוף תקופת השכירות, ובאם כבר שילם אי מחוייב המשכיר להחזיר את דמי השכירות, כתב השו"ע (שי"ב י"ז) שבנפל הבית פטור מלשלם. ומדברי הרמ"א מ"ש שצריך לשלם בנשרף או נפל אא"כ היתה זו מכת מדינה, אמנם הנתיבות (שם ס"ק י"ג) הביא בשם המחנ"א שבהקדים לשלם אף בנפל הבית אינו צריך להחזיר לשוכר את מה שקיבל, דהוי שכירות ליומיה ממכר, ולכן הפסיד השוכר. ודברי השו"ע אינם אלא במוחזק בכספו של השוכר בסתם ולא בפירש שהקדים לו דמי השכירות.

תנאי להתחייבות

אלא, שיש לדון מצד ההתחייבות בשטר שנחתם בין הצדדים לפיו "על השוכר להחזיר את הבית כפי שקיבלו" ובמקרה זה אינו יכול להחזירו כפי שקיבלו (ופשוט שאין לומר שבתוך תקופת השכירות חובת המשכיר לתקן, ובחזרה חובת השוכר וכדלקמן).

בגמרא ב"מ צד. איתא מתנה ש"ש להיות כשואל, ובתוס' (נח.) מבואר דבקרקעות בעי קנין, מאחר ואין בהם דין שמירה, משא"כ בשאר שומרים שיש בהם חיוב שמירה מועיל התנאי בדיבור (עי"ש). וכ"כ הריטב"א והביא י"ח, וע"ע בקצוה"ח סימן ש"מ ס"ק א'. ובמחנ"א (שומרים ח') כתב שבפשיעה מהני בדיבור, כחיוב לשלם נזקי גרמא.

להלכה פסק השו"ע (ש"א ד') לענין פטור שומרים בקרקע וז"ל: "כל אלו, אם קנו מידם להתחייב באחריותם, חייבים" וכך גם נפסק בסימן שט"ו ב' "כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח, כך מתנה בשכירות" הרי שגם בקרקעות מועיל תנאי בקנין להתחייב על מקרים שיש בהם פטור. וביאר הסמ"ע דא"צ קנין על התנאי בפני עצמו, אלא על פי קנין השכירות וכפי שפסק השו"ע בסעיף ד' שתנאי אינו צריך קנין ועל דעת קנין השכירות נעשה, אבל בדיבור בלבד לא מהני בקרקעות שאין בהם דין שמירה, וכ"כ הנמוק"י, והש"ך (ס"ק ז') כתב בשם הר"ן שאם אמר אתם עדי או חייב עצמו בשטר מהני, אך הש"ך פליג, וכתב דלא מהני רק בקנין, משום דדמי לאסמכתא.

עוד נחלקו האחרונים האם תנאי זה צריך את משפטי התנאים, אך י"ל שלשון זו מועילה מצד סיטומתא שכך נהגו העולם להתנות בשכירות, ואולי י"ל שאף ללא תנאי הכי נהוג להתנות בחוזה שכירות ואדעתא דמנהג עשו. וכמ"ש בכסף הקדשים סימן שט"ז ס"ק א' המנהג הוא שעל השוכרים להחזיר את הדירה כמו שהיה בתחילת השכירות, וכותבין כן בהרבה שטרות.

נמצא שגם תנאי להתחייב בשמירת קרקעות נחלקו הפוסקים אם צריך קנין ממש או שבשטר לבד מהני, מ"מ בנידו"ד נעשה השטר בקנין באופן המועיל. (עוד ניתן לדון שלשון זו אינה בגדר 'שמירה' אלא התחייבות להעמיד את הבית תקין, ולפי"ז א"צ קנין, ודו"ק).

פרשנות תנאי שבשטר

כדי להבין מהו הקו המנחה בפרשנות של הסכמים, יש להקדים את היסוד שכתב הב"י סס"א דכל ענייני שטרות הולכים בהם אחר לשונות בני אדם, והביא עוד את דברי ר' ירוחם:

"כלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו אין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה".

ובשו"ע (סס"א סט"ז) כתב וז"ל יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה.

ובערוה"ש הוסיף דהולכים אחר הכוונה לפי נושא הענין וצריכים הדיינים להבין עומק הענין ויבואו על האמת. וכ"כ הרמב"ם (מכירה כ"ח ט"ו) וז"ל:

"כל הדברים האלו במקום שאין שם מנהג כמו שביארנו אבל במקום שיש מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום הידועים להן".

ומאידך פסק השו"ע סט"ו מדקדקין לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק ולא אמרינן האי גברא לא גמיר כולי האי והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כך כתב אותו לשון.

ולכאורה פסקים אלו סותרים דהרי כתב השו"ע דאין דנים ע"פ הכתוב גרידא ולפני כן כתב שמדקדקין לשון, וי"ל דאינו סותר כלל, דהא דמדקדקין היינו דלא מוסיפים על הלשון או מגרעים ממנו מפני סברות בדעת הכותב, והא דפסק השו"ע דאזלינן בתר הכוונה היינו במה שנכתב כבר, א"א תופסים הלשון כפי פשוטו אלא כפי ההבנה בו.

ובביאור הדין שהולכים אחר הכוונה ולא אחר הכתוב צ"ע הא קי"ל דדברים שבלב אינם דברים, אלא י"ל דבדבר הברור דינינן ליה כאומדן דעת ודברים שבליבו ובלב כל אדם, וכיו"ב כתב המהרש"ם (חלק ג סימן קד) וז"ל: "בתנאי שבין אדם לחבירו אין הולכין אחר הלשון אלא אחר הכוונה", ואף שהב"מ באה"ע סי' קי"ח סי"ט תמה עמ"ש הסמ"ע שכן הדין גם בנדרים שהרי מבואר ביו"ד שם דדוקא בתנאי שבינו לבין עצמו משא"כ בתנאי שבין אדם לחבירו הרי טעמא קא טעם משום שאין אדם יודע מה בלבו של חבירו אבל בדבר שניכר לכל באומדנא דמוכח וגי"ד שגם חבירו יודע ומבין כוונתו פשיטא דאזלינן בתר הכוונה. עולה מדברי המהרש"ם שלמד דין זה מדין אומדנא וכדמצינו בכמה מקומות בש"ס דאזלינן בתר אומדנא כההיא (ב"ב קלא:) הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא ועוד ואכמ"ל.

מ"מ בפירוש הבנת מילים הכתובות בשטרות וחוזים פסק השו"ע (מב טו) וז"ל:

"לשון שרגילים לכתוב בשטרות, אף על פי שאינו מתיקון חכמים, אלא לשון שנהגו ההדיוטות לכתוב במקום ההוא, הולכים אחריו".

והוסיף ואפילו לא נכתב, דנין אתו כאילו נכתב [ועיין בש"ך ס"ק ל"ו דהיינו במנהג הידוע לכל, ותקנת המקום שידע כי כך נהגו ההדיוטות לכתוב, ואי"ז סותר למש"פ השו"ע סס"א סט"ו דמדקדקין לשון השטר ודנין על פי אותו דקדוק, ולא אמרינן האי גברא לא גמיר כולי האי והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כך כתב אותו לשון].

ואף אין יכול המתחייב לטעון איני יודע על מה חתמתי, מדברי הב"י אה"ע (ס"ס סו) וז"ל:

"כתוב בתשו' הרשב"א (סי' תרכט) על עם הארץ שבא לגרש את אשתו, וא"ל הב"ד שיפרע לה כתובתה ואמר שלא הבין כשקרא החזן את הכתובה ולא הבין התנאים. ושאלו את פי הרב רבינו מאיר והשיב דשומעין לו. והוא (הרשב"א) אומר דאין שומעין לו דחזקה שהעידו עדים בע"פ ועל פיו חתמו בו. ואם אין אתה אומר כן לא הנחת חיוב לעמי הארץ ולא לנשים שכולם יטענו כן. ואין אלו אלא דברי תימה. אבל מה אעשה שכבר הורה זקן ויושב בישיבה, חכם עם איש שיבה. עכ"ל (הרשב"א). ואיני יודע למה נחבא אל הכלים משום דחזא גברא כיון דתיובתא לא חזא. ולענין הלכה נ"ל כדברי הרשב"א, משום דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל עמי הארץ יאמרו כן." עכ"ל הב"י. והביא דין זה הרמ"א (אה"ז ס"ו י"ג).

וכ"פ בשו"ע חו"מ (סא יג):

"מי שטען על כתובת אשתו שהיה עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים, אין שומעין לו. ע"כ וכתב הרמ"א וה"ה בשאר דקדוקים שיש לדקדק מן השטר, ולא אמרינן דהאי גברא לא דקדק כל כך. וביאר הסמ"ע ס"ק נ"ג ולא הבין כו' אין שומעין לו דהו"ל לומר כן מתחלה אינני מבינו תפרשוהו לי ואדע, וכל שתיקה בענינים אלו הו"ל כקבלה שקבל עליו לקיים מה שהסופרים נוהגים לכתוב בשטרות ובכתובות ובדקדוקיהן" עכ"ל.

וכ"פ השו"ע (מ"ה ג') מתשובת הרמב"ן, דכל שלא חשש לקרותו סמך על נאמנות הסופר, גומר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר כדין שליש שנאמן, וז"ל:

"הודאה בחתם ידו, והשטר בגופן של עובדי כוכבים, והדבר ברור שאינו יודע לקרות, ויש עדים שחתם עד שלא קראו, מ"מ מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו".

ראיה נוספת הביא מדברי השו"ע חו"מ (ר"ס מ) שאם כתב לו בשטר הריני חייב לך מנה, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום חייב לשלם, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב.

והנה ע"פ טעמו של הרמב"ן "משום דסמך על נאמנות הסופר" עולה שאף בדבר שחתם בעצמו, דבזה אינו יכול לטעון איני יודע, הנ"מ שכתב הסופר דבר הידוע והרגיל לכותבו כן אבל אם שינה הסופר או העדים שקראו בפניו רימו אותו לא מהני בזה (ערוה"ש מה ה).

נמצא שפרשנות בשטר הנה הכרח להבין את כוונת הדברים, ולא את הכתוב בצורה סתמית, והכל לפי לשונות בני האדם ומנהג המדינה, ולפי ראות עיני הדיין, ומאידך לא יכול לטעון המתחייב שאילו היה יודע לא היה חותם בצורה כזו וכן אינו יכול לטעון איני יודע על מה חתמתי.

הגדרת התנאי 'על השוכר להחזיר את הדירה כפי שקיבלה'

בנידון דידן ישנה לכאורה חוסר בהירות בגדרי ההתחייבות והשיעבוד בין השוכר למשכיר, באופן בו מתחייב השוכר להחזיר את הדירה כפי שקיבלה, דהרי המשכיר משועבד להעמיד את הדירה באופן תקין וראוי למגורם ואף לתקנה אם ניזוקה בזמן השכירות, וברור שתנאי זה לא בא לחייב את השוכר על היזקים שעשה בידיים, שדינם כמזיק, ומאידך על בלאי טבעי יהיה פטור השוכר למרות תנאי זה (שאין הכוונה להחזיר ממש כפי שקבלה אלא בצורה תקינה כמו שקיבלה) ואי נימא שתנאי זה בא להוסיף על דיני השמירה של השוכר שפטור באונס ואף בפשיעה בקרקע (למעט דעת הרמב"ם) וכדלעיל, א"כ לשון זו מחייבת אף באונס, ודין בית שהתקלקל אינו אמור במקרה שהתחייב השוכר כהנידו"ד, אמנם גם בזה יש לדון מאחר ומצוי הוא שבחלק מחוזה השכירות, אחריותו של השוכר על שמירת הבית אינה במקרים של נזקים שנגרמו מ"כח עליון", ופשוט שאף אם לא צויין סעיף זה, אין על השוכר חובה לתקן למשכיר בית שנפגע כתוצאה מאסון טבע או מלחמה (ל"ע) וכיו"ב, וזאת על אף התחייבותו המפורשת להחזיר את הבית כפי שקבלו.

ולכן יש לומר שתנאי זה מתייחס באופן ברור לנזקים שאירעו בבית כתוצאה מרשלנות או ע"י ילדי השוכר או אורחיו, שבזה אין לשוכר טענת אונס או פטור של קטן שהזיק או טענת פטור מטעם דאין שמירה בקרקעות, או היזק בגרמא, וזה גופא התחייבות השוכר להחזיר את הדירה כפי שקיבלה כלומר אחריות שמירה יתירה על המושכר, ולכן אין זה סותר את שיעבוד וחובת המשכיר להעמיד את הבית תקין וראוי למגורים, כשאירעו קלקולים בנכס בדרך הרגילה והטבע.

ומעתה יש לדון בענייננו במקרה של שריפה באונס גמור האם נזק זה בכלל חיוב השמירה שקיבל עליו השוכר או שלא התחייב בכה"ג, ואדרבה חובת המשכיר לתקן ולהעמיד את הבית ראוי למגורים. ולכן נראה שחובת השוכר להחזיר את הבית כפי שקיבלו, הינה חובה בגדר האחריות והסבירות שבידו, ובדעת בנ"א. ולענין מקרי אונס יש לדון בכל מקרה לגופו, אא"כ נחשב ההיזק כאונס דלא שכיח שבזה לכ"ע פטור המתחייב וכדלקמן.

קבלת אחריות באונסא דלא שכיחא

דין אונסא דלא שכיחא מובא בגמרא גיטין עג. ופסקו הטור והשו"ע (רכ"ה סעיף ג') וז"ל:

"אם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם, אפילו בא עובד כוכבים וגזלה מחמת המוכר, חייב לשלם. אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה, או שחזר הנהר לעבור בתוכה ונעשית בריכה, או שבאה זועה והשחית אותה, הרי זה פטור. שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא, ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה".

והביא מדברי הרמב"ם דהוא הדין לכל תנאי ממון, שאומדים דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה. ובב"י ציין להרשב"א דאף המקבל עליו כל אונסין שבעולם לא קיבל עליו אונסא דלא שכיחא, וכתב הערוה"ש אא"כ פירש דמקבל עליה אף אונס דלא שכיח. וכך פסק הרמ"א (קע"ו מ"ח) במי ששלח אחר חברו וקבל עליו לפדותו מכל הפסד ונתפס בדרך, אפ"ה פטור דאונסא דלאו שכיא הוא, וכ"פ הרמ"א בדיני פועלים (של"ה א') פועל שקיבל עליו כל אונס ובא אונס דלא שכיח כלל פטור שע"מ כן לא התנה.

אמנם, יש לדון בהגדרת אונס דלא שכיח, ובלשון השו"ע שכתב בהגדרת האונס "לא עלה המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה", ולאחמ"כ הביא את הכלל מדברי הרמב"ם שההגדרה היא מה שהיה בדעת המתנה בעת שהתנה, ומאחר ותנאי זה תלוי באומדן דעת בני האדם בכל מקרה לגופו עדיין יש להגדיר את הכלל.

הנה כתב הכנה"ג בסימן זה (ס"ק ל"ט) דלדעת הרד"ך אונס שלא קיבל עליו הוא דווקא דבר פלא שלא יכול לשערו, והביא שם בשם המהרי"א שלדעת המהרי"ק אע"פ שאינו פלא, אלא דלא שכיח טובא אמרינן מלתא דלא שכיח לא אתנו עליה, וכתב המהרי"א שדברי המהרי"ק עיקר, וכך כתב הכנה"ג ונראין דבריו.

עוד הביא שם הכנה"ג (ס"ק כ"ח) מחלוקת בדין זה דלדעת מהר"י אדרבי דוקא בשכיח טובא, אבל שכיח ולא שכיח לא קיבל עליה, אם לא שיקבלנו בפירוש. והרשד"ם חולק דבשכיח ולא שכיח קיבל עליה. ומ"מ בס"ק כ"ט כתב הכנה"ג בשם המהרשד"ם דבספק אי שכיח ולא שכיח הוא או שאינו שכיח, אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה.

נמצא שאף המתחייב לקבל על עצמו אחריות באונס ממש, אינו מתחייב באונס שלא שכיח שלא עלה בדעת המתנה, ואף בספק אם אינו שכיח אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה.