חזרה מקנית דירה

כרך שישי סימן יח עמוד שלד

ראשי פרקים

1.     אונאה במידה, משקל ומנין

2.     יכל להבחין לאלתר

3.     כתבו בחוזה שהקונה בדק ואין לו טענות על המוכר

4.     מחילה בטעות

5.     הקנס בגין ביטול החוזה

עובדות

ראובן פרסם את דירתו למכירה אצל מתווכים שונים, כדירה בת ארבעה חדרים, עם אופציה לבניה של עוד 16 מ"ר וכן מחסן, וכי לאופציה יש אישורי בניה. המתווך לוי הציע את הדירה לשמעון. כיון שהמחיר היה גבוה, וכל רצונו של שמעון לקנות במחיר כזה הוא רק אם קיימת אופציה מאושרת, שאל שמעון את ראובן ודרש וחקר בענין האישורים. תשובת ראובן היתה שיש אישורים, והוא יכול לבדוק בעיריה. שמעון טען כי אין לו אפשרות כעת לבדוק בעיריה, ובקש מהמתווך לבדוק אם יש אישורים לאופציה המוצעת. תשובת לוי המתווך כי בדק ואכן יש אישורים לאופציה של 16 מ"ר בתוספת מחסן.

ראובן ושמעון חתמו על חוזה, שבו נזכר ענין האופציה, ונאמר כי שמעון בדק את הענין, וכי אין לו ולא יהיו לו כל טענות על ראובן המוכר בענין זה. כמו כן נכתב סעיף מפורש שבמקרה של ביטול החוזה יש קנס בסך 10,000 ₪ על הפרת החוזה, ללא כל חובה להוכחת גרימת נזק.

הסכום שהיה אמור להנתן למוכר, הושלש אצל העו"ד - עורך החוזה, שיתן למוכר רק מיד ברשום הערת האזהרה לטובת שמעון, דבר שהיה האמור להתבצע אחרי שלשה ימים.

בינתים חששו של שמעון גבר, והוא החליט בעצמו לבדוק את ענין האופציה, ולתדהמתו התברר שקיימים אישורי בניה למרפסת של כחמש מ"ר. אין אישורים מעבר לכך. ראובן המוכר טוען כי הגיש בקשה להגדלה, וכי בעתיד יש סיכוי סביר להגדלה כפי שהבטיח, מאחר וכמעט כל השכנים חתמו לו על הבקשה. שמעון טוען כי כל קניית הדירה במחיר כזה היתה על דעת שיש אישורים, ואם היה יודע שאין אישורים, לא היה קונה את הדירה, והמתווך הטעה אותו, והוא מתכוין לתבוע גם אותו.

למעשה העו"ד החזיר לשמעון את הכסף שהפקיד בידו, ותביעת ראובן היא בגין הפרת חוזה, ותשלום של הסכום 10,000 ₪ שנכתב בחוזה קנס על הפרת חוזה ללא הוכחת נזק. תשובת שמעון כי ראובן נהג בו מנהג רמאות, וזו הסיבה להפרת החוזה.

פסק הדין

1.     אונאה במידה, משקל ומנין

לשמעון הקונה יש שתי טענות בענין המכר: במחיר כה גבוה לא הייתי קונה דירה עם אופציה ללא אישורים, ובכלל איני רוצה לקנות דירה רק כזו שאני יודע שאוכל לבנות עוד 16 מ"ר עם מחסן. לכאורה זו טענה של דבר שבמידה, משקל ומנין, דאיתא ב"מ נו,ב דחוזר לעולם אפילו בפחות מכדי אונאה, וכ"פ בשו"ע רלב,א. ולכאורה אין הבדל אם מוכר לו עשרים ק"ג פירות ונותן לו עשר, או דירה או מגרש בשטח מאה מ"ר ונותן לו מ"ר פחות, או שמוכר לו אופציה לבניה, ונותן לו פחות.

איתא בב"מ נו,ב:

בעי רבא, חטין וזרען בקרקע מהו, יש להם אונאה או אין להם אונאה, כמאן דשדיין בכדא דמיין ויש להם אונאה, או דלמא בטלינהו על גב ארעא. היכי דמי, אילימא דאמר איהו שדאי בה שיתא, ואתו סהדי ואמרי דלא שדא בה אלא חמשה, והאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר ...

מבואר בגמ' שכשאמר שזורע שש וזרע חמש, הוי דבר שבמידה וחוזר. ודין זה הובא גם בגמ' קדושין מב,ב:

אמר רב נחמן, האחין שחלקו הרי הן כלקוחות, פחות משתות נקנה מקח, יתר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה ... והא דאמרן שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא במטלטלי, אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות. ובמקרקעי לא אמרן אלא דפלוג בעילויא, אבל פלוג במשחתא לא, כדרבה דאמר רבה כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה נמי חוזר.

מבואר שאם מדדו מדויק וטעו, חוזר אפילו בכל שהוא. וברש"י ב"מ נו,ב פירש בטעם הדין של דבר שבמידה, וז"ל:

"דמקח טעות הוא, דהא בהדיא פירש בחזקת כן, ואינו כן, וכיון שהמקח טעות הוא, אפילו בטיל להו אגב ארעא חוזר, דנהי דאימעיט קרקעות מדין אונאה, מדין מקח טעות לא אימעיט, שהרי אין זה מכר, דאדעתא דהכי לא זבן".

דכיון שקנה על דעת שיזרע שש, אם לא זרע כפי שסיכמו, יש כאן מקח טעות ולא אונאה, דקנה שש סאין של חיטין זרועים ולא פחות, על דעת זריעת חמש לא קנה, וזה מקח טעות. וכן ברש"י בקדושין שם, דהוי טעות, ולא דמי לאונאת דמים, שאין אדם יכול לצמצם, משא"כ בטעות במדידה, אדעתא דהכי לא עביד. ועיין ביד רמ"ה ב"ב צ,א (אות קמו) דלא הוי מחילה אפילו בפחות משתות, והוה ליה כמאן דאית גביה חבריה כור חיטים, שאם מחזיר לו פחות משהו, יכול לתובעו ולא שייך בזה מחילה [גם צ"ל דמה שנפסק ברמב"ם ובשו"ע רלב,ה דמום נחשב ע"פ מה שנהגו בני המדינה שהוא מום, לא שייך בדבר שבמידה ומשקל, שזה מום בעצם ולא שייך אף אם בני המדינה ינהגו שאינו מום].

ומ"מ מבואר מדברי רש"י שהמקח בטל לגמרי כדין מקח טעות, ואפילו ירצה להחזיר לו הפרש דמים, יכול הקונה לומר שעל דעת כן לא קנה. וכן מבואר בדברי התוס' ב"מ נו,ב ד"ה כל, שהוכיחו מהסוגיא בב"מ ובקדושין שדין זה הוא אף בקרקעות, וביאר את דברי הרשב"ם ב"ב צ,א (ד"ה כל דבר) בדרך זו (ועין בפני יהושע על התוס'), ובתוך דבריהם כתבו התוס' בדברי רבא: "היינו שהמקח בטל לגמרי".

אמנם יש שיטות שונות בראשונים בבאור דברי רבא. הרשב"א בקדושין מב,ב הביא בתחילה את דברי רש"י שבטעות בדבר שבמידה הוי ביטול מקח, וחלק עליו:

"ומסתברא דרבא לאו חוזר מקח קאמר אלא חוזר אותו פחת קאמר, דאלו מקח חוזר הו"ל למימר אפילו פחות מכדי אונאה בטל מקח, ועוד מכר לו בית מכר לו שדה במשחתא ונמצא מקצתו יוצא מתחת ידו מחמת חוב או מחמת גזלנות ליבטול מקח, וליתא, דבהדיא אמרי' בפרק בית כור שני אחין שחלקו ובא להם אח ממדינת הים רב אמר בטלה מחלוקת יורשין הוו ושמואל אמר מקמצין לקוחות הוו, אלמא בלקוחות דעלמא כ"ע מודו דקם דינא ומשלם ליה מאי דמפיק מיניה ומשום אחריות. וההיא דהמוכר את הספינה דמשמע לכאורה דרבא לבטול מקח קאמר, לא היא אלא רבא לעולם הוא חוזר קאמר בין פחות משתות בין יתר משתות, והתם ה"ק אילימא כי היכי דלא ליהוו ביטול מקח, והאמר רבא כל דבר שבמדה חוזר, והכל דין אחד יש להן, פחות משתות ושתות ויתר משתות, א"כ אמאי אין מוסיפין כמה שירצו. והרב ר' יוסף הלוי מיגאש ז"ל כן פירש שם ויהיב טעמא שלא אמרו מחילה וביטול מקח אלא כשהאונאה בדמים דהוי כטעותא בעיקר זביני, והלכך כשהוא יתר משתות בטל מקח, כיון דאיכא טעותא רבתי בעיקר זביני, וכשהוא דבר מועט בפחות משתות, אינו נחשב וניתן למחילה, אבל היכא דליכא טעותא בדמים ומדה ידועה זבין ליה, אי בתר דגמרי וזבני אשתכח דטעו במדה או במנין או במשקל, שקיל ליה לההוא טעותא ואזיל, דהו"ל כמאן דאית ליה כור חטים גבי חבריה ואהדר ליה כור פחות כל שהוא, דהדר עליה ושקיל מיניה ההוא כל דהוא דאשתייר ליה גביה ואזיל, וטעם נכון הוא".

מבואר מדברי הר"י מיגאש והרשב"א, דאם באונאה יש גדרים של שתות או יותר משתות, אם ניתן למחילה או לא, בדבר שבמידה בכל ענין אינו מוחל, ומחזיר מה שחסר או יתר, כמי שהפקיד אצל חבירו כור חיטים והחזיר לו פחות, שחייב להחזיר לו מה שהחסיר ולא אמרינן שמחל. והוכיח מאחים שחלקו ובא אח ממדינת הים, דאי הוו לקוחות, קם דינא ומשלם מה דמפיק מיניה. והר"ן בקדושין (יז,ב בעמוה"ר) שהביא את דברי הרשב"א, כתב דאין חילוק בין דבר שאפשר להשלים לדבר שאי אפשר להשלים, דאפילו בדבר שאי אפשר להשלים כבית או שדה, קנה ומחזיר אונאה. וא"כ בנדו"ד לשיטת הרשב"א, יכולים לשום כמה שוה הפרש בין האופציה שנמכרה לאופציה בפועל, ומחזיר.

ומדברי הרשב"ם ב"ב קג,ב (ד"ה פיחת) נראה שנקט כשיטת רש"י במטלטלין דהוי מקח טעות, אבל בקרקעות המקח קיים ומחזיר מה שחיסר, וז"ל:

"שלא היה באותו שדה בית כור שלם, ינכה המוכר כפי הפחת והמקח קיים, ואע"ג דאמר רבא בפ' המוכר את הספינה כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר, ומוכח התם דמקח טעות הוי, הני מילי במטלטלין, אבל בקרקע לא שייך בהו חזרה, דקים להו לרבנן דניחא ליה ללוקח לקנות מה שימצא לפי המדה הן חסר והן יתר, ומוכר נמי הכי קא"ל בית כור עפר אני מוכר לך לפי מדת החבל ואם יחסר אנכה ואם יותר תחזיר לי. ואע"ג דאין אונאה לקרקעות, ה"מ כשימכור לו ביוקר יותר משתות, אבל היכא דמטעין זה את זה במדה, צריך לנכות מן הדמים".

ומבואר שדברי רבא הם במטלטלין שבהם יש מקח טעות לגמרי (וכ"כ הרשב"ם ב"ב צ,א ד"ה כל דבר), אבל בקרקעות, אמדו חכמים שרצונו בקיום המקח, ויחזיר לו מה שחיסר או ינכה מדמי המכירה, בין יותר משתות ובין פחות משתות. משא"כ במטלטלין, אמדו שאין רצונו בקיום המקח, וע"כ בטל אפילו בכלשהו [ובתוס' ב"מ נו,ב (ד"ה כל) הקשה על הרשב"ם מהגמ' בב"מ נו,ב וקדושין מב,ב, דמוכח שדין רבא הוא גם בקרקעות, דהביאו את רבא לענין הקרקעות. ותירצו התוס', דבב"ב אין המוכר אומר מדדתי שיש בה בית כור, דבזה היה חוזר כדרבא, אלא אמר סתם מפני שסבור כן, ולכך המקח קיים. ועיין בראשונים בב"ב שם, והר"ן בקדושין יז,ב בעמוה"ר, שהקשו על הרשב"ם].

ומדברי הרמב"ן ב"ב קג,ב מבואר דאם יכול להשלים מה שקנה ולא דמים, המקח קיים, משא"כ כשאינו יכול להשלים, כנדון חיטין זרועים, שאם זרע פחות, אינו יכול להשלים מה שקנה, אף שיכול להשיב דמים, המקח בטל, וכן פירש בדברי הר"י מיגאש, וז"ל הרמב"ן:

"והוי יודע דההיא גופה דאמר רבה אפי' פחות מכדי אונאה חוזר אין אנו מודים שפירושה בטל מקח דוקא, אלא פעמים בטל פעמים קנה ומשלים, אי אפשר להשלים, כגון שדאי בה שיתא ולא שדא, וכגון מכר לו בית ונמצא חסר מן המדה בטל מקח, וכן בכלים ומטלטלין וכיוצא בהן, אפשר להשלים כגון שמכר לו פירות הללו מסאה בסלע ומדד לו ונמצאת מדה חסרה משלים, נמצאת יתירה מחזיר, ושתות ויתר משתות ופחות משתות כולן שוין בדבר, וכן דעת הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל בפרק הספינה. ואחרים הכריעו כן מההיא דאתמר בפ"ק דביצה (ז' א') גבי ביעי דפחיא למאן יהבו ליה דשחוטה אתא לקמיה דרבי אמי א"ל מקח טעות הוא והדר פשיטא מהו דתימא האי לאכילה קבעי להו והאי דקאמר דפחיא משום דצריבן למאי נפקא מינה למיתבא ליה דביני ביני. והא ודאי כיון דאמר דפחיא וחשיבו טפי משום דצריבן לא גרעי מדבר שבמשקל ואפילו הכי באהדורי דביני ביני סגי, משום דהוה ליה כפירות שיכול להחזיר לו ביצה אחת להשלים מה שביניהם, וגם זו ראיה".

וכדברי הרמב"ן נמצא בר"ן קדושין (יז,ב בעמוה"ר), וז"ל:

"ומיהו נהי דאמרינן דכל דבר שבמידה ומשקל בטל מקח, דוקא כגון שאי אפשר להשלים, הא אפשר להשלים משלים ואינו בטל. כיצד, מכר לו סאה פירות ונמצאה חסרה משלים, אבל בשאי אפשר להשלים כגון בקרקעות, בטל מקח לגמרי. וכן כתב הרמב"ם פט"ו ממכירה ... ומ"מ אע"פ שאין הראיה ראיה, הדין דין אמת, שכל שאפשר להשלים כגון מידה חסירה של פירות משלים, ואם אי אפשר להשלים כגון בקרקעות, בטל מקח. ומתני' היינו טעמא מפני שכתב לו מידה בחבל. ולפ"ז המוכר שדה לחבירו ונמצא שגזל מוכר מקצתו והרי אותו מקצת יוצא מתחת ידו, מכיון שבטל מקצתו בטל כולו".

הרי שאם אפשר להשלים מה שקנה, המקח קיים, ואם אי אפשר להשלים, אפילו אפשר להשלים דמים, המקח בטל. וברמב"ם הל' מכירה טו,א, כתב וז"ל:

"המוכר לחבירו במדה במשקל או במניין וטעה בכל שהוא חוזר לעולם, שאין הונייה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר. כיצד מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו מאה ואחד או תשעים ותשעה, נקנה המקח ומחזיר את הטעות ואפילו לאחר כמה שנים, וכן אם נמצאו המעות חסר או יתר מן המנין שפסקו חוזר ואפילו לאחר שקנו מידו שלא נשאר לו אצל חבירו כלום חוזר, שקניין בטעות הוא וכן כל כיוצא בזה. (הראב"ד) אינו מחוור, פעמים שאין המקח נקנה, שאם רצה לחזור עד שלא השלים חוזר, כגון שהיה תופס לפניו שק של אגוזים ואמר לו הילך שק זה שיש בו סאה של אגוזים בדינר, ונטלו והלך לו ומדדו ולא מצא מדתו, הרי זה חוזר ואע"פ שרצה זה להשלים, אבל אם היה לפניו שק של אגוזים וזה יודע שאין בו אלא כדי שיעור מדה ואמר לו הנה שק של אגוזים לפניך, ונטל השק ומדד ולא מצא בו מדתו, ה"ז קנה וישלים, שהרי היה מכיר שלא היה בו סאה ועל דעת השלמה נטל ושורש דבר זה בקדושין".

מדברי הרמב"ם מבואר דחייב להחזיר מה שחסר מהמידה, ומלשונו אפשר שמחזיר אף דמים ולא דוקא מה שהחסיר. ושיטת הראב"ד דהוי מקח טעות, אא"כ היה יודע שהוא חסר, אבל בלאו הכי הוי מקח טעות. ועיין באבני נזר חחו"מ סי' נ שכתב לחלק בין המוכר קרקע ודקלים, דבטל מקצתו לא בטל כולו, לבין מוכר מין אחד, דבמוכר שני מינים כמו קרקע ודקלים, לכאורה הוי דעתו לקנות גם אם בטל אחד מהם, משא"כ אם בטל מקצת ממין אחד. ובנדו"ד נראה דאופציה והדירה אינם שני מינים. וכן מבואר מדברי היד רמ"ה ב"ב צ,א (אות קמו) שחילק בין דבר שאדם נהנה גם ממקצתו כשם שנהנה מהכל לפי חשבון כגון בשר ופירות, וכן קרקע שהיא לזריעה או נטיעה, נח לו לקנות לפי חשבון. משא"כ בבית העומד לדירה וכלי העומד להשתמש ובגד העומד ללבישה, שיש שנח להם בגדול ויש בקטן, שינוי במידה וכו' הוי מקח טעות. ולכאורה בנדו"ד כיון שרוצה לדור בבית זה, ודאי שדעתו על דעת להגדילו לפי השעור שסיכמו. ואפילו קנה להשקעה, לא כדאי להשקיע אא"כ קיימת האפשרות לבניית האופציה כמבוקש. ובנדו"ד גם א"א להשלים, אלא לשיטת הר"י מיגאש והרשב"א יכולים לשום ערך הדירה שנמכרה עם האופציה המובטחת, לעומת ערך הדירה עם האופציה בפועל, ויחזיר המוכר לקונה את השווי. אולם בנדו"ד המוכר מסרב לכך.

2.    יכל להבחין לאלתר

באונאה קיי"ל בב"מ מט,ב ובשו"ע חו"מ רכז,ז שאינו יכול לבטל המקח או לתבוע אונאתו אלא עד הזמן שיראנו לתגר או לקרובו, אולם בדבר שבמידה ובמשקל, יכול להחזיר אף לאחר שיראנו לתגר, וכמש"כ הסמ"ע רלב,ג דכיון דטעותו ידוע, דמי לגזילה, וכן קיי"ל  גם לענין מום שחוזר אפילו אחר כמה שנים (שו"ע חו"מ רלב,ג). ואף שיש דעות שאם ידע מהמום ושהה ולא החזירו לבעלים, אינו יכול להחזירו עוד ואמרינן שמחל, אינו ענין לנדו"ד, דמיד שידע מהמום, בא לבטל המקח.

אלא שבנדו"ד יכל לברר עוד קודם חתימה על החוזה, האם יש אשורי בניה לאופציה עליה דיבר וכתב המוכר, וגם שלח שליח – את לוי המתווך, והלה השיב שאכן יש אשורים לבניה, ומה למוכר בהטעיית לוי המתווך שהיה שליח של שמעון הקונה. גם בחוזה כתבו להדיא שבירר ואין לו טענות בענין כלפי המוכר. דהנה הרב המגיד בהל' מכירה טו,ג, כתב וז"ל:

"ויש מי שכתב שאם היה הדבר שהלוקח יכל להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסותו ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם, אינו חוזר".

והמל"מ שם כתב דכיון שסברת היש מי שכתב היא מטעם מחילה, א"כ כשמוחזק הקונה במעות, אמרינן שלא מחל, ומה שלא חשש להבחינו, כיון שהוא מוחזק במעות. והביא ראיה לדבר מדין טענו בחיטים והודה לו בשעורים ותפס דמי שעורים, עיי"ש [ועדיין צ"ע בנדו"ד שיכול לאכוף את התשלום או לחייבו בקנס]. וס"ל למל"מ דמדברי הרמב"ם מוכח שדוקא אם השתמש לא יכול להחזיר, אבל בלא השתמש והבחין במום, וק"ו בלא הבחין אבל יכל להבחין, חוזר אפי' אחרי כמה שנים, וסברת הדין, דיכל להבחינו לאלתר הרי הוא כזמן שיראנו לתגר, וס"ל לרמב"ם דזמן זה לא שייך במום. ועיין עוד בנתיבות רלב,א מה שכתב בדברי המל"מ, ובמשפט שלום רלב,ג ד"ה והנה בנתיבות, מש"כ בישוב הדברים.

אמנם האור שמח מכירה טו,ג כתב לחלוק על המל"מ [בתחילת דבריו כתב דאין ראיה מסוגיא דבכורות יג,ב בדין הלוקח גרוטאות מן העכו"ם ומצא בהם ע"ז, דאם משך ולא נתן מעות – יחזיר, ואם משך אחרי שנתן מעות, יוליך הנאה לים המלח, ועיין באור שמח דאין מזה ראיה ליש מי שכתב ואין ראיה לסתור, עיי"ש. וע"ע בשער המשפט רלב,א מש"כ בבאור ראיה זו]. אבל בעצם דברי היש מי שכתב, כתב באו"ש לבאר, דדוקא אם בשעה שמשך יכל לבדוק ולא בדק, בזה אמרינן דמחל. אבל אם היה החפץ ברשותו ויכל לבדוק, בזה לא אמרינן דמחל, דאין אדם מתפייס במומין. וז"ל:

"ודע דעד כאן לא אמר הרב המגיד דוקא כשעושה מעשה הקנין אז היה יכול לבדוק, ומדלא בדק אמרינן דניחא ליה בהא, או שהוסיף מעשה הקנין, כגון שקנה מידי דנקנה בכסף וכשמשכו אח"כ, ובשעת משיכה היה יכול לבדוק, אז אמרינן דגלי אדעתיה דניחא ליה, אבל אם החפץ ברשותו וראה המום ושתק לא אמרינן דמסתמא ניחא ליה, דאין אדם מתפייס במומין (כתובות עה,ב), ולכן כתב רבינו אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ולא כתב דאם ראה ושתק תו אינו יכול לחזור, ואינו מוכרח מדברי רבינו דחולק על יש מי שכתב, וכן מדברי הרי"ף (ב"מ ל' ע"ב בדפי הרי"ף) שכתב דדין כדי שיראה לתגר או לקרובו לא נאמר רק באונאה, אבל לא במום, דשם ג"כ אם לא עשה מעשה קניה לאחר שראה המום. ודלא כהמשל"מ".

וזו סברא שצריך לבארה, דדוקא אם בשעת משיכה יכל לבדוק, אמרינן דמדלא בדק מחל, אבל בעושה קנין סודר והחפץ ברשותו ויכול לבדוק, אין אדם מתפייס במומין. ולכאורה בנדו"ד לא עשה קנין ובשעת הקנין יכול לבדוק את ענין האופציה, דלהסבר האו"ש אם היה עושה קנין חזקה, שייך לומר שאם יכול בשעת הקנין חזקה לבדוק ולא בדק, אמרינן דמחל, משא"כ בעשה שטר או סודר.

ובמהרשד"ם חחו"מ סי' שפה דן באחד שקנה ניר, ורצה שהמוכר יראה לו דוגמא, ושלחו לראות דוגמא אצל אחר, ואחר שגמרו המקח והוליך הניר למקום רחוק, התברר שנתן לו סוג אחר של ניר. וכתב מהרשד"ם דדמי ליפות ונמצאו רעות, שחוזר במקח לעולם:

"מה תאמר למה לא חוזר הנייר בכ"כ זמן שעבר, וכיון שלא חש לראותו ולהחזירו י"ל שמחל, וכסברת יש שכתבו שהביא המ"מ  מכירה טו,ג ... ויאמר האומר דה"נ בנ"ד כיון שעבר כ"כ זמן שהיה יכול לראותו ולא חש מסתמא מחל, אי משום הא לא ארייא, חדא שזו סברת יחיד, כיון שלא מצינו חלוק זה בפוסקים המובהקים, וא"כ לא שייך לומר כאן קי"ל כו', כי ודאי סברא זו סברא בטלה לגבי האי דינא. ועוד, דאפ"ת דבכה"ג נמי מצינו למימר קי"ל כו', מ"מ כבר כתבו המוכר מוכר לו סתם, ונראה דדוקא כשמכר לו סתם אמרינן דכיון שהיה יכול להבחינו ולנסותו ולא עשה כן ודאי מחל, אבל בנ"ד שלא מכר לו סתם, אדרבא אנו רואים שהלוקח הקפיד ובקש דוגמא ..."

מבואר דס"ל למהרשד"ם דסברת יש מי שכתב היא סברת יחיד והיא בטלה. ואם הקפיד הקונה לסוג מסוים, אף שעבר זמן רב, אין המוכר יכול לומר קים לי, דגם ליש מי שכתב דוקא בלא הקפיד הקונה ומכרו לו סתם ונמצא מום, אבל כשהקפיד, אפילו קודם גמר המקח בזמן המקח לא הזכיר דבר, חשיב הקפדה, וגם ליש מי שכתב חוזר לעולם. וא"כ למהרשד"ם בנדו"ד שהקפיד על ענין האופציה, גם ליש מי שכתב אין ביכולת לברר – ולא ברר, משום מחילה.

ומאידך גיסא, מצאנו בדברי הרדב"ז (ח"ד סי' קלט) שכתב על דברי היש מי שכתב שהביא המגיד, שהיא סברא ברורה ללא חולק, שהם דברים של טעם, ואף אם ימצא חולק, לא מפקינן ממון על פיו, וז"ל:

"ואפי' יש בצמר מום כיון שהוא מום שאפשר לעמוד עליו והוא לא הקפיד, אמרינן ודאי מחל. וכן כתב בעל מגיד משנה וז"ל ויש מי שכתב .... ואומר אני כי אין בזה חולק, שהם דברים של טעם, ואפילו אם ימצא חולק, לא מפקינן ממונא אפומיה".

וכן מבואר בדברי הרדב"ז כמה תשובות קודם לכן (סי' קלו). וגם מדברי הסמ"ע רלב,י שהביא את דברי המגיד בלא חולק, משמע שכך ס"ל. גם מהרש"ם במשפט שלום (רלב,ג ד"ה שלא ידע) נראה דכן ס"ל, דאם ידע מהמום בשעת הקנין, או יכל להבחין, שהוא כידע מהמום, לא בעינן שימוש כלל, וזה דלא כמל"מ, וכן הביא בסוף דבריו את דברי הרדב"ז הנ"ל, ונראה דהכי ס"ל. ובמשפט שלום נקט שאם יש טרחא בבדיקה, גם למגיד לא מחל. וזה נפק"מ לנדו"ד דודאי יש טרחא בבדיקה. ולכן דחה את ראית מהרשד"ם מגבינות רקובות שיכול לחזור, שהרי יכל לבדוק, וכתב ע"ז במשפט שלום דכיון שהיו סגורות והוי טרחה לבדוק, גם ליש מי שכתב לא חשיב מחילה. ובענין הראיה השניה שהביא מהרשד"ם, מב"מ מב,ב במוכר שור ולא היו לו טוחנות, דמהגמ' מבואר דהוי מקח טעות, דלקחו הדמים חזרה מהמוכר. וע"ז כתב במשפט שלום, דכל טעם היש מי שכתב, דכיון דלא בדק, מוכח דלא הקפיד ומחל. וא"כ זה דוקא בדבר שעלה על דעתו, משא"כ בשור שאין לו טוחנות, לא העלה זאת בדעתו, וממילא לא עלה בדעתו לבדוק, וע"כ אין באי הבדיקה משום מחילה. משא"כ בדבר שמעלה בדעתו. ועיין בכנסת הגדולה (חו"מ רלב, הגב"י יא) דמה שכתב דאם יכול לבדוק ולא בדק אינו חוזר במום, היינו דוקא בדבר התלוי בנסיון או טעימה, אבל לא בבחינה התלויה בראיה, דמאן לימא לן שלא הקפיד לראותו ולא בדק יפה, עיי"ש.

ועיין בשבות יעקב ח"ג סי' קסט שכתב דאין מחלוקת בדבר, ודברי היש מי שכתב מוסכמים הם על הכל, דדברי היש מי שכתב הם באופן שיכל להבחין קודם גמר המקח, ומדלא בדק ובחן, מחל על המום. אבל אם לא יכל להבחין קודם גמר המקח אלא לאחריו, בזה לא אמרינן דמחל אא"כ השתמש. ועיין מש"כ האור שמח, הובאו דבריו לעיל. וכן מבואר בדברי תרומת הכרי רלב,ג, וז"ל:

"ולי נראה דהיש מי שכתב שהביאו המגיד לא כתב כן אלא בדבר שיכול להבחינו לאלתר, דלא עביד איניש דזבין זיבוניה ולמחר ליקום עלה בדיני ודיינא, הלכך מדלא בחנו לאלתר סבר וקיבל. אבל אם אח"כ ראה המום, כל שלא משתמש בו, שפיר יכול לחזור, והוא חילוק נכון לדעתי, שאילו ראה המום בשעת המקח, ודאי אינו חוזר, שהרי נתרצה כל שלא בחנו בשעת המקח במה שיכל לבחון, הוה כאילו ראה אז".

אולם נראה דבנדו"ד גם ליש מי שכתב, אף שיכל להבחין לאלתר, לא חשיב מחילה, כיון שאינו מחמת מום אלא דבר שבמידה ובמשקל, ובזה חשיב כגזילה בידו ולא שייך לומר שמחל. וראיתי חילוק זה בדברי חיים (צאנז, חו"מ סי' לו) דדוקא גבי מום כתב המגיד, דכיון שהוא מהמין שמכר לו, אף שנמצא בו מום, אפשר שמחל כיון שלא הקפיד לנסותו, אבל בשני מינים חלוקים לגמרי, ליכא מאן דפליג שלא מחל, דאין כאן מקח. ונראה דהוא הדין בדבר שבמידה וכו', שאינו צריך למדוד, אלא כשחסר, חייב המוכר להחזיר, דדמי לגזילה בידו  וכמש"כ לעיל.

3.     כתבו בחוזה שהקונה בדק ואין לו טענות על המוכר

בנדו"ד כתבו הצדדים בחוזה ענין האופציה כהבטחת המוכר, ולאחר מכן נכתב סעיף שהקונה בדק את ענין האופציה וכי הדבר לשביעות רצונו, ואין לו ולא יהיו לו טענות בענין האופציה מכל סוג שהוא. והנה הרמב"ם בהל' מכירה טו,ו, כתב וז"ל:

"כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום, ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה".

מבואר מדברי הרמב"ם דכל עוד לא מחל להדיא מום מסוים, שפירש לו המום או ששם את ערכו של המום ומחל הקונה למוכר, אפילו התנה שלא יוכל לחזור בו בטענת מום, יכול לחזור עד שימחול מפורש מום מסוים. וברב המגיד כתב דהרמב"ם למד כן מק"ו מאונאה, דכמו באונאה צריך לפרש האונאה כדי שימחול, ק"ו במום, דחזרה במום אינו מוגבל בזמן, משא"כ אונאה מוגבלת בזמן שיראנו לתגר. עוד יש לדייק מדברי הרמב"ם, דאפי' אמר המוכר שיש בו מום מסוים ומכר ע"מ שלא יחזור עליו, יכול הקונה לחזור בו, עד שימחול הקונה במפורש, דכן מפורש בדברי הרמב"ם: "... עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח". וכן ראיתי בקרית מלך רב (לבן המחנה אפרים) שדייק כן בדברי הרמב"ם, אלא שהקשה, דודאי אם לקחו הלוקח אחר אמירת המוכר, ודאי מחל על המום שאמר המוכר.

ודברי הרמב"ם הובאו להלכה בשו"ע חו"מ רלב,ז. והטור חו"מ רלב כתב על דברי הרמב"ם, דהרמב"ם לשיטתו דאין אדם מקנה דבר שאין לו קצבה, ודעת הרא"ש (ועוד ראשונים) דיכול להקנות, וא"כ גם אם אינו מפרש המום מהני שלא יחזור על המוכר. ובסמ"ע רלב,טז הקשה, דלפ"ז דברי המחבר סותרים אהדדי, דבסי' ס פסק שאדם מקנה דבר שאין לו קצבה, ובסי' רלב פסק כרמב"ם שצריך לפרש המום. ע"כ פירש הסמ"ע דאין הטעם כאן משום דבר שאינו קצוב אלא כמש"כ המגיד דילפינן ק"ו מאונאה, ויכול לומר שסבר שאין כאן מום ולהשביח דעתו אמר המוכר והתנה. או י"ל דס"ל למחבר כטור, ופסק כאן שאינו חוזר עד שיפרש, דכיון שמקילים שחוזר במום לעולם, מקילים שחוזר עד שיפרש התנאי. ובנתיבות רלב,ב כתב בישוב סתירת דברי הטור שבמום פסק דמהני תנאי, ובאונאה פסק דלא מהני תנאי, וז"ל:

"לפענ"ד נראה דלא דמי לאונאה, דבשלמא באונאה הוא פחות משויו וצריך הוא למחול דמי אונאה, וכיון דלא ידע דמחיל לא מהני, משא"כ כשמכרו בשויו כמו ששוה עם המום ואין לו מה למחול ולא שייך לומר לא ידע דמחל, רק מסתם אמרינן דחזקה שאין אדם קונה דבר שיש בו מום, אבל כיון שפירש לו שיש בו מומין וחזינן דהאי גברא לא קפיד במומין המקח קיים".

הרי שבמום במקח, לשיטת הטור, אפילו לא פירש האונאה אינו יכול לחזור בו, כיון שלא צריך למחול, דרק בעינן לסתור החזקה שאין אדם קונה דבר שיש בו מום. ואף שבנדו"ד פירש את ענין האופציה, שהקונה בדק ואין לו כל טענות, נראה דאינו שייך לדין מחילת מום, דכאן לא היתה מחילה כלל, שהרי מה שכתב בחוזה הוא שהקונה בדק את ענין האופציה והדבר לשביעות רצונו ואין לו טענות, דהיינו שהקונה בדק שאין כאן מום של חסרון במידה וכו', והרי הקונה לא בדק, ויש כאן חסרון. א"כ לא היתה כאן מחילת מום בשום אופן.

4.    מחילה בטעות

גם אם היתה כאן מחילה, הרי זו מחילה בטעות, כיון שהמתווך הטעה את הקונה כשאמר שבדק את ענין האופציה בעיריה, והיא כדברי המוכר. דאיתא בב"ב מא,א בבידקא דמיא דשקל המחיצה מארעא דרב ענן, והחזיר רב ענן המחיצה בקרקע של שכנו, שאף סייע לו בבניית המחיצה. וא"ל רב נחמן, דאף שסייע לו והוי לכאורה מחילה, הרי זו מחילה בטעות, כיון שלא היה יודע השכן שבונה המחיצה בתוך שלו. ועיין בתוס' שם ד"ה א"ל, שהקשו מב"מ סו,ב דמשמע דס"ל לרב נחמן דמחילה בטעות הוי מחילה, לענין מקנה פירות שלא באו לעולם ושמיט ואכיל לא מפקינן מיניה, ורק בהלואה לא מהני, דמחזי כריבית, וכאן ס"ל לרב נחמן דלא מהני מחילה בטעות. ותירצו התוס':

"ונראה לרבינו תם דה"פ, דבכ"מ סבר רב נחמן דלא הויא מחילה, כדאמר הכא ובריש המפקיד (ב"מ לה,א) קאמר נמי רב נחמן התם שומא בטעות הוא, ובספ"ק דגיטין (יד,א) נמי אמר דקנין בטעות חוזר. אלא היינו טעמא דרב נחמן דהתם זביני ולא הויא מחילה בטעות, שאפי' היה המוכר יודע שיוכל לחזור לא היה חוזר, דניחא ליה דליקו בהימנותיה וגמר ומקני, אבל הכא הויא הלואה והלוה אינו מקני ליה אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום דאסמכתא היא ולא גמר ומקני, וכיון דהדרא ארעא הדרי נמי פירי, אבל אם היה נותן בתורת רבית היה קונה, דאבק רבית אין יוצא בדיינים".

ובמרדכי סנהדרין (תרפב)  כתב בענין דיין שחייב פשרה בטעות, והבע"ד התפשר עקב חיוב השבועה, אף אם התפשר בקנין, הוי קנין בטעות וחוזר. וכן במהרי"ק (שורש קיא) לענין אחים שהטעו אח וכתוצאה מזה התפשר עמהם:

"נראה לע"ד דבר פשוט שאין באותה פשרה ממש, שהרי הלכה רווחת היא בישראל דכל קנין וכל מחילה בטעות חוזרים כדמוכח בפרק חזקת הבתים (מא,א) גבי רב ענן שקל בדקא בארעא ... ופי' שם רבינו שמואל וז"ל: הלא יש לי טענה ודאית שהקנה לי הקרקע, דיש לי עדים שראו שסייע לי כו' וכמאן דאמר לך חזק וקני דמי עכ"ל. הרי לך בהדיא דאע"ג דהוה חשיב כמאן דאומר ליה לך חזק וקני, אפילו הכי לא מהניא כיון דאיכא למתלי דבטעות הוה. ואע"ג דהוה מילתא דלא עבידי אינשי למטעי, דמסתמא היה לו לידע מקום הכותל הראשון ולא לטעות בתרי אוצייתא או תלת, ואפילו הכי חשוב מחילה בטעות מטעם דמפרש התם דכי היכי דאת לא ידעת איהו נמי לא הוה ידע, כ"ש וכל שכן הכא. אם כן הוא שהטעוהו אחיו באמרם שלא היו הנכסים שוים כמעט החצי ממה שהיו שוים".

וכדבריהם פסק המחבר בשו"ע חו"מ כה,ה וברמ"א רמא,ב. ובפרט שבנדו"ד המוכר ידע והקונה לא ידע מהמום, עיין נחלת שבעה כד,ד, הובא דבריו בפ"ת חו"מ רמא,ג. ובנתיבות רכז,ג כתב בענין הזמן של עד שיראה לתגר או קרובו, דאם הראה לתגר והתגר טעה, יכול לחזור בו גם אחר זמן זה:

"ונראה דאם מברר שהראה לתגר ואמר לו התגר שהוא שוה כמו שנתן, והתגר טעה, יכול לחזור שאין לך אונס גדול מזה, שחכמים נתנו בזה שיעור בכדי שיראה לתגר והראהו לתגר, ומה יעשה במה שתגר טעה. וכ"כ הש"ך שו,יב, וז"ל, אבל הכא הא חזינן דהראה לשולחני כו' ע"ש, הרי מבואר בהדיא כמו שכתבתי. וכן מוכח מתשובת הרא"ש [כלל ק"ב סי' ג'] שהביא הטור בסימן זה [סעיף ל'] גבי דאם נתרצו שניהם לגמור על פי שומת לוי".

וכאן לא גרע מטעות של תגר, שהרי פנה למתווך שיברר, והמתווך הטעהו. וודאי שסמך על המתווך, שאל"כ לא היה שולח אותו לבדיקה כה חשובה בעיריה, אלא שסבר שהמתווך בהיותו עוסק בנדל"ן, מבין בתוכניות ובאישורים, וע"כ ביקש ממנו לבדוק וסמך על דבריו.  ובאונאה זה הזמן שקבעו חכמים, לכן כתב דהוי אונס, דבכה"ג לא הגבילו חכמים את זמן חזרת האונאה. אבל במום וטוען שמחל, כשפנה לתגר שיבדוק והתגר טעה ואמר שאין בו מום, אם היתה מחילה היא באונס בהטעית המתווך.

ולענין מחילה בטעות, עיין בקצוה"ח יז,ג לענין הסוגיא דרוניא אקפיה רבינא, ב"ב ה,א, ומה שהסיק הרמ"א בחו"מ סוף סי' יז דאין לדיין לפסוק יותר ממה שהתובע תובע, ואם פסק יותר הוי טעות בדבר משנה. ומקור דברי הרמ"א הם גם מהריב"ש סי' רכז. והש"ך חו"מ יז,טו כתב דכל זה כשלא נודע שטעה, אבל אם ידוע שטעה בדין, הו"ל מחילה בטעות. ובקצוה"ח יז,ג, כתב וז"ל:

"אבל לענ"ד נראה דהריב"ש לשיטתו שכתב בסימן של"ה ז"ל, דמחילה בטעות הוי מחילה בזביני כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל (ב"מ סו,ב). וההיא דהלוהו על שדהו דאמרינן (שם) הדרא ארעא והדרא פירי, היינו משום דהוי הלואה ואיכא משום ריבית כמו שפירש רש"י (ד"ה הכא הלואה), או כפירוש ר"ת ז"ל דהתם הלואה הוא מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל שפיר על הפירות, אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחשב שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הוי מחילה. ומכאן למד ר"ת ז"ל למוכר שטר חוב לחבירו באפי סהדי, אע"פ שאין אותיות נקנין במסירה, אי אפיק ממונא מהאיך וגבי ליה לא מצי מוכר למיהדר ביה, דמחילה בטעות הוי מחילה. והכי נמי איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ולאחר מיכן פרעו או נתן לו משכון על המנה, אע"פ שהוא היה חושב שיהיה חייב מן הדין ואינו כן, הויא מחילה בטעות ושמה מחילה, כיון דלא הוה הלואה מתחלה, עכ"ל. העתקתי לשון הריב"ש מ"ש בשם ר"ת, כי מלשון תוס' פרק איזהו נשך (שם ד"ה התם) משמע דטעמא דמוכר פירות משום דלא הוי מחילה בטעות אלא דאמרינן דרוצה למיקם בהימנותא ועיי"ש, אך לפנינו דעת הריב"ש דמחילה בטעות הויא מחילה, וכן משמע מדברי הרא"ש פרק איזהו נשך (סי' ל"ב) ע"ש, וא"כ כיון דמחילה בטעות הוי מחילה, משום הכי כתב הריב"ש בסימן רכ"ז דכיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד ונותן לו הבחירה היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו, והיינו משום דאע"ג דטעה בדין מ"מ מחילה בטעות הוי מחילה כיון דהוא מוחל מדעתו. וכן בעובדא דרבינא, כיון שבשעה שעשה הגדר על מקום שניהם הרי היה בדעתו לזכות מקום החצר את הגדר, וכמ"ש בנימוק"י פ"ק דבתרא (ג, א בדפי הרי"ף) גבי סמך לו כותל אחר דמגלגלין עליו את הכל ז"ל, וא"ת במה קנאו דמחייבין אותו, וי"ל לפי שבנאו על מקום שניהם היה בדעתו שיזכה לו חצירו כשירצה ע"ש, וא"כ כיון דרבינא רצה אגר נטירא, א"כ כבר מחל לו את שלו כיון שיודע שהאבנים הם שלו ובשעה שבנה רצה לזכות לו בדמי אגר נטירא א"כ מחילה בטעות הוי מחילה. ועיין בתשובת מוהרי"ט ח"א סימן ק"ב".

וא"כ י"ל דוקא כשרוצה להקנות או למחול, אלא שטעה בדין, כמו מקנה פירות דקל שלא באו לעולם, שרוצה להקנות אלא טעה וסבר דמהני קנין וטעה בזה, אבל רצונו להקנות, בזה אמרינן דאף שטעה בדין הוי הקנאתו הקנאה או מחילה. אבל כשאינו רוצה להקנות או למחול בתנאים כאלה והטעוהו, בזה לכ"ע מחילה טעות והקנאה בטעות לא מהני.

5.    הקנס בגין ביטול החוזה

בנדו"ד המוכר מסרב להוריד מהמחיר, ורק רוצה בקיום המקח כמו שהוא, ואם הקונה מבטל, להפעיל עליו את סעיף הקנס שבחוזה. כאמור לעיל בנדו"ד זכותו המלאה של הקונה לבטל המקח בגין הטעיתו, וע"כ אין לחייבו בקנס. כפי שאני מבין לא נכתב בחוזה שקבלו הכל בקנין המועיל בבי"ד חשוב, א"כ בסעיף קנס שהוא אסמכתא, לא מהני ללא קנין בבי"ד חשוב (או כתקנת חכמי ספרד, עיין שו"ע חו"מ רז,טו-טז. ועיין מש"כ בזה במשפטיך ליעקב ח"ה סי' כט, וכן הוספתי כאן, עיין בסי' כא), ע"כ בכל מקרה אין לחייבו.

לאור האמור לעיל

יכול הקונה לבטל את קנית הדירה, ואין לחייבו בקנס על ביטול החוזה.