העדפת בתי הדין הרבניים על פני בתי דין פרטיים - 1

ב"ה

                                                                                    תיק מס': 1-35-1043

                                                                                    תאריך:   י"א בתמוז תשס"ד

                                                                                                    30 ביוני 2004

בפני כב' הדיינים:

הרב יונה מצגר

הרב אברהם שרמן

הרב חגי איזירר

                                                                                    המערער: פלוני

                                                                                    המשיב: אלמוני

פסק  דין

 א. לפנינו ערעור על החלטת ביה"ד האיזורי באשדוד מיום ח' בכסלו תשס"ד [ברוב דיעות] לפיה מדין "התובע הולך אחר הנתבע" צריך הדיון בתביעה להתקיים במקום אליו מפנה הנתבע, ומשום כך על התובע - מר פלוני, להגיש את תביעתו בביה"ד של "קהל מחזיקי הדת" השייך לחסידות בעלז.

המערער עותר לקבלת הסעדים הבאים: א. ביטול החלטת בי"ד קמא. ב. הוצאת כתב סירוב כנגד המשיב ומתן היתר למערער להגיש את תביעתו בכל מקום שירצה. 

ראשיתה של פרשה זו בתביעה שהגיש המערער [התובע] - מר פלוני, בבית הדין הרבני האיזורי באשדוד כנגד המשיב - מר אלמוני, ושעניינה טענות על לקויי בניה רבים שנתגלו לדברי המערער בדירה שרכש מן המשיב.

המשיב מצדו שלח תגובה בכתב שתוכנה: א. כבר נחתם בין הצדדים שטר בוררות בבד"ץ של קהל מחזיקי הדת. ב. בין הצדדים נתקיימו בעבר מספר דיונים בבי"ד זה ובגינם כבר יצאו פסקי דין, והתובע מופנה לשוב לאותו בי"ד מדין "תובע הולך אחר הנתבע".

ב"כ התובע השיב בכתב על טענות הנתבע (המשיב).

ביה"ד בהחלטה מיום כ"ו תשרי [בדן יחיד] קבע כי זוהי אכן תביעה חדשה העומדת בעינה וכי על המשיב להתייצב לדיון.

לאחר שהנתבע שב ושלח תגובה בכתב לביה"ד, שתוכנה דומה לזו שקדמה לה, הוציא ביה"ד החלטה [ושוב בדן יחיד] ובה שב וקבע כי זוהי תביעה חדשה [ולא כמשתמע מתגובת הנתבע כי  כבר קם דינא בענין זה], וכמו כן דחה את טענת הנתבע כי על התובע לילך אחריו וזאת מכח דברי הרמ"א [בחו"מ סי' ג'] שבמקום שבו יש דיינים קבועים בעיר אין הנתבע יכול לומר לא אדון לפניכם.

ביום כ"ט חשון התייצב הנתבע בעצמו לדיון ושטח בעל פה את טענותיו, בעקבות זאת [מן הסתם] שינה ביה"ד האיזורי את עמדתו וביום ח' כסלו הוציא החלטה חדשה – נשואת הערעור שבפנינו.

המערערים מעלים מספר נימוקים לעירעורם. נפרט בתמצית את עיקרם תוך מתן התיחסות לכל אחד מהם:

בשני הסעיפים הראשונים לכתב הערעור דן ב"כ המערער במשמעות ובפרשנות סעיפים ז(1) וח' בפרק ב' לתקנות הדיון בביה"ד הרבני, העוסקים בכלל שהתובע הולך אחר הנתבע. 

ב. מבלי להכנס לתוכן הדברים, דעתי כי אין זה נוגע לענין שבפנינו. תקנות הדיון בכללם נועדו לקבוע את סדרי הדין - המפורשים בשו"ע בהלכות דיינים, בצורה בהירה ובלשון משפטית המובנת גם למי שאין תורתו אומנותו, בשים לב לעובדה כי סמכותו היחודית של בית הדין הרבני לפי החוק האזרחי בענייני המעמד האישי, מביאה בשעריו כמעט כל אזרח יהודי תושב הארץ הנזקק לשירותיו של בית הדין, ולכך מן הראוי כי סדריו ונהליו יהיו נהירים וברורים לכל אדם ולא רק לתלמיד חכם, וינתן להם תוקף מחייב גם על פי החוק האזרחי. משום כך "הולבשו" דיני השו"ע בכסות חדשה, תומצתו ונוסחו בלשון משפטית ונקבעו בחוק כתקנות מחייבות, כשרק מספר מוגבל וחלקי מאד של תקנות נקבעו ביחס להלכות המרובות שנפסקו בעניין זה בהלכות דיינים שבשולחן ערוך.

אולם כל זאת בענינים בהם שואב ביה"ד את סמכותו גם מכח החוק האזרחי ומכח הסמכות שהטיל עליו השלטון, אולם בכל שאר הנושאים בהם שואב ביה"ד את סמכותו כמקדמא דנא מכח הציווי האלוקי של "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם", ברור ומובן מאליו כי הנהגתו וסדריו של בית הדין אינם מוגבלים לאמור בתקנות, אלא יהיו בהתאם לנפסק בשו"ע, בדרך המסורה לנו משנות דור, וללא שום סייג. סבור אני כי תקנות הדיון חידוש מכורח המציאות הם, וההכרח לא יגונה. אולם מיד משנסתלק הכורח, שבים אנו למקור חיותיינו – לדברי השו"ע והפוסקים, ואין לך בו אלא חידושו.

משום כך, בהליך דוגמת זה שלפנינו בו פועל בית הדין בשליחותא דקמאי, אין כל מקום לטענה כי פעולות בית הדין הנם בניגוד או שאינם בהתאם לתקנות הדיון, ואמת המידה היחידה היא קיומו של דין תורה כפי שנפסק בשו"ע והוכרע בספרי הפוסקים.

ג. השאלה אם כן היא האם החלטתו - קביעתו של כב' ביה"ד באשדוד כי: "לפי הכלל שעל התובע ללכת אחר הנתבע מקום הדיון צריך להתקיים במקום אליו מפנה הנתבע", יתד היא שלא תימוט, או שגם כלל זה נתון לשיקול ולבחינה בהתאם למקום ולנסיבות.

ההלכה שהתובע הולך אחר הנתבע נפסקה ברמ"א [סי' י"ד סע' א'] וז"ל:

"התובע צריך לילך אחר הנתבע, אם הוא בעיר אחרת, אף ע"פ שבעיר התובע הבית דין יותר גדול".

מקורו של הרמ"א הם דברי המהרי"ק בכלל א' שכתב וז"ל: 

"דלאו כל כמנייהו למכפייה לאותו ר' משה שילך לדון בעירם, דמי הוא שיטעה לומר שהתובע יכריח את הנתבע ללכת לבית דין, אלא או בעירו דוקא לדברי ה"ג או לב"ד הגדול נמי לדברי ר"ת. ואף לדברי ר"ת איכא למ"ד דדוקא בענין הלואה הוא דקאמר ר"ת דכופין הנתבע משום דעבד לוה לאיש כו', אבל לפני בית דין שאין מומחה אלא כעין ערכאות שבסוריא לכ"ע וגם במידי דלא הוי הלואה אליבא דמ"ד, מעולם לא אמר ר"ת ולא שום פוסק שיכריח התובע את הנתבע, אלא אדרבה מצי למימר לא אדון בפני זה אלא בפני זה היכא שהן קרובים זה כמו זה, ואפילו בשאין שוין והאחד גדול מחבירו כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא הוכיח בסמ"ג וכן מביא המרדכי דמצי למדחי וכו", עכ"ל.

אולם עדיין ניתן היה לחלק ולומר כי כל דברי הרמ"א אמורים כשהנתבע גר בעיר אחרת שאז אינו מחוייב לטרוח לבוא למקום התובע, אלא אדרבא, יטרח התובע לבוא למקומו. אך אם התובע והנתבע מצויים באותה העיר ובה ישנם שתי בתי דינים, כאן לא יהיה כוחו של הנתבע יפה לקבוע את מקום הדיון, וכך מדויק לכאורה גם מלשון הרמ"א שכתב: "התובע צריך לילך אחר הנתבע, אם הוא בעיר אחרת", ולא כתב בסתם שהתובע הולך אחר הנתבע, וממילא בנדון דידן ששני בתי הדין מצויים באותה עיר, כלל לא שייכים דברי הרמ"א.

אך האמת תורה דרכה שהרמ"א מדבר גם באופן ששני בתי הדין מצויים בעיר אחת, ואדרבא, רבותא קמ"ל שאפילו אם אין שני בתי הדין באותה עיר, ג"כ יכול הנתבע לכופו. ואמנם בנדון זה של שני בתי דין באותה עיר מצינו מחלוקת בראשונים:

הטור הביא דברי הסמ"ג [עשין צ"ז קפ"ז] וז"ל:

"אם יש שני תלמידי חכמים בעיר זה ואחד גדול מחברו, יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה אעפ"י שהוא קטן ממנו כיון ששניהם בעיר אחת"

והסמ"ג הביא ראיה מפרק זה בורר [כ"ג ע"א] לגבי בי דינא דרב הונא ורב חסדא דאמר ליה: "מי קא מטרחנא לך". ואע"פ שסוגיא זו לא נשארה למסקנה מ"מ הסברא אמת. וכדברי הסמ"ג גם דעת המרדכי בפרק ז"ב [סי תרפ"ז] והגהות אשרי [שם סי' ב' אות ה'].

אולם הטור חלק על הסמ"ג וכתב:

"ולא נהירא. ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחברו אפילו בשווין אלא מהקטן לגדול ממנו"

וכדעת הטור נראית גם דעת הנמוקי יוסף [ג' ע"ב] שכתב:

"ועוד כתבו מן האחרונים ז"ל, נקטינן דכל היכא דאיכא מומחין ויש בעיר גדולים מהם, שומעין בין למלוה בין ללוה לדון בפני בי"ד הגדול כאוקימתא דרב פפא והיכא שאין בי"ד זה גדול מזה בעיר אחת שומעין למלוה, דעבד לוה" וכו'.

וכתב הבית יוסף על דברי הטור:

"ומ"ש רבינו ולא נהירא ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחבירו וכו'. יש לתמוה עליו, שמאחר שסמ"ג הביא ראיה לדבריו, היאך חלק עליו בסברא בעלמא בלי סתירת ראייתו. ומכל מקום יש לדקדק בדברי סמ"ג, שאם יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה, כשבעל דין זה יאמר כך, גם חבירו יאמר לא אדון בפני זה שאתה אומר אלא בפני האחר, ואם כן מי ידון ביניהם. וצריך לומר דאין הכי נמי, שזה יכול לעכב על בית דינו של זה וזה יכול לעכב על בית דינו של זה וצריכין לברור בית דין השוה לשניהם"          

ועל פי דבריו אלו פסק בשולחן ערוך [סי' י"ד סע' ג']:

"יש אומרים שאם יש שני תלמידי חכמים בעיר אחת, האחד גדול מחבירו, יכול אחד מבעלי דינים לומר: לא אדון בפני זה, אלא בפני זה, ואע"פ שהוא קטן ממנו, כיון ששניהם בעיר אחת" עכ"ל, והוא דינו של הסמ"ג.

ולכאורה משמע שהשולחן ערוך עצמו סובר שהנתבע יכול לכוף לדון בבי"ד שירצה ואפילו הוא הקטן גם כששני בתי הדין בעיר אחת, שהרי פסק כהסמ"ג.

אלא שהחילוק ברור: הסמ"ג לא כתב כי על התובע לילך אחר הנתבע – דהיינו שאין לו זכות לכפות היכן יתקיים הדיון, אלא: "יכול אחד מבעלי דינים לומר: לא אדון בפני זה, אלא בפני זה" והיינו שכל אחד מהם, גם התובע, יכול לפסול את הצעתו של חבירו וממילא יצטרכו שני הת"ח לשבת כבי"ד יחדיו, או שהצדדים יתמצעו על בי"ד שלישי. וכן מפורש בדברי הנתיבות [שם, ביאורים ג'] שזוהי כוונת המחבר.

(אלא שבדברי השו"ע עולה התמיהה, מדוע לא סיים הבית יוסף את דבריו במה שהסיק בספרו בית יוסף כי לכל אחד הזכות לעכב ולכן צריכים לברור בי"ד השוה לשניהם. וכן קשה מדוע לא הביא המחבר דעה זו מיד בסע' א' כשדן בשניים שנתעצמו בדין – זה אומר נדון כאן וזה אומר נעלה לבי"ד הגדול, ובודאי שלא היה מקום להפסיק ביניהם במה שכתב בסעיף ב' העוסק בענין אחר לגמרי. וביותר קשה, שהרי בסימן ג' סע' א' פסק המחבר: "אבל אם רוצה לדון עמו בעיר אלא שאינו חפץ בשלשה שבירר התובע, אז זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד", הנה כי כן דעת המחבר שבמקרה שנפלה מחלוקת בין הצדדים הפתרון הוא זבל"א, ומדוע איפה לא הכריע כן המחבר גם כאן, ואכמ"ל, ועוד חזון למועד).

ומכל מקום, בדברי המהרי"ק - מקור דינו של הרמ"א, מפורש שגם בשני בתי דין באותו מקום יפה כוחו של הנתבע, ולמד כן מדברי הסמ"ג וז"ל:

"ואפילו בשאין שוין והאחד גדול מחבירו כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא הוכיח בסמ"ג וכן מביא המרדכי דמצי למדחי וכו", עכ"ל.

גם הנתיבות כתב על דינו של הסמ"ג:

"ואם שתי הבתי דינים אינם רוצים לישב יחד אזי הנתבע כוחו גדול כיון שא"א לכפותו כשאמר לבי"ד זה אני רוצה" עכ"ל.

ולכאורה לדברינו דלעיל שיש חילוק רב בין הדינים, יקשה, כיצד למדו כן מדברי הסמ"ג, ובאמת ראיתי בכנה"ג [סי' י"ד הגהת ב"י אות ו'] שהעלה כי אין ללמוד כלל זה מדברי הסמ"ג. אלא שמעיון בטעמים שנאמרו לדינו של המהרי"ק יתבארו הדברים:

הרשד"ם [בחו"מ סי' ב' וסי' ז'] למד אף הוא שגם בשני בתי דין בעיר אחת יפה כוחו של הנתבע, ואף הוא למד דין זה מדברי הסמ"ג [אלא שהוסיף שכן היא גם דעת המהר"ם בתשובה וגם דעתו של רבינו ירוחם] וביאר טעמו של דבר וז"ל:

"ראו הם קדמונינו להחזיק במנהגם הטוב מפני השלום, שגדול השלום, וזה שאם יבא התובע ויאמר זה שאני רוצה הוא הגדול או שוה לתלמיד חכם שאתה הנתבע רוצה, ואמר הנתבע אין האמת כדבריך, מאן מוכח, בעונותינו כל א' מתנשא ואומר אני ואפסי עוד ומי גדול ממני וירבו המחלוקות והקטטות, לכן ראו להשקיט הריב אחר שהנתבע ציית דין תורה ואינו מטריח לתובע לילך חוץ לעיר שהדין בזה עם הנתבע"

ובתשובות המהר"י בן לב [ח"ג סי צ"ז] כתב טעם אחר:

"והתקנה הזאת נראה שתקנוה משום שהיחיד הוא מוכרח ונכנע לפני הב"ד של הקהל שלו, מה שלא יכנע אם יגזרו עליו זולתם"

ולשני הטעמים גם יחד יש מקום לדין זה אפילו כשיש שני בתי דין בעיר אחת.

גם לפי מה שציין הגר"א בביאורו [בס"ק י"ח] כמקור לדברי הרמ"א מהגמרא בב"ק [מ"ו ע"ב]: "מאן דכאיב ליה כאיבא אזל לבי אסיא", [שיש שרצו ללמוד מדבריו שס"ל שהלכה זו היא מעיקר הדין ולא רק תקנה, ולענ"ד אין זה מוכרח כלל], מכל מקום ודאי שנימוק זה שייך גם כששני בתי הדין באותה עיר.

ומדברי בעל כנסת הגדולה נראה שלמד שכל עיקרו של כלל זה הוא מנהג ואינו מעיקר הדין, וכן כתב בכמה מקומות בספרו, ובהגהותיו לטור [סי' י"ד סע' כ"א] כתב וז"ל:

"נהגו שהתובע הולך אחר הנתבע ואפילו מבי"ד קטן לבי"ד גדול וכו' ולי נראה שנהגו כן מפני תועלת הנתבע שלא יוציא מנה על מנה וכו', ומאחר שנהגו כן כשהם בשני עיירות, ראוי להנהיג המנהג אפילו בעיר אחת בשתי בתי דינין שלא לחלוק במנהג".

ואף שברור הדבר כי תקנה זו קיימת אפילו כששני בתי הדין בעיר אחת, נראה כי לא בכל מקרה היא תקפה:

בדרכי משה [אות ז'] ציין הרמ"א כמקור לדבריו גם את דברי תרומת הדשן בכתביו [סי' ש"ה], ושם הוסיף תה"ד וחידש שאפילו היה לנתבע פקדון בעיר התובע או בעיר אחרת, אין התובע יכול לעכב ולעקל שם את פקדונו, אלא צריך לילך אחר הנתבע ולתובעו בבית דין שלו. אמנם התה"ד כתב שם בסוף דבריו בזה"ל:

"א"כ צריך התובע לצעוק תחילה בב"ד אשר הנתבע שם, קודם שיצעק בב"ד שהנכסים שם, כמו שנוהגים האידנא שהתובע הולך אחר הנתבע לב"ד שבעירו או הסמוך לו. וכן העתיק אחד מהגדולים מפסקי גדול, שרבותינו האחרונים דנו שילכו לבית הדין הסמוך. אבל אם עיני הדיינים רואות דליתנהו בראובן כל הני מילי דפרישנא לעיל, ונראה להם דיש לחוש שאם יפטר ממון זה שבעיר לוי תחת ידו לא יכול לשוב להשיג דין ומשפט מראובן בכה"ג, א"כ מחויבים בית דין לעכב הממון מיד בדין גמור כדכתב אשירי לעיל".

וחזינן, שתקנה זו לדון בעירו של הנתבע – שמכוחה גם לא ניתן לעקל נכסים חוץ למקומו של הנתבע, אינה תקנה מוחלטת, אלא מותנית בראות עיני הדיינים וכמו שכתב לפני כן:

"מהשתא נראה על תחילת שאלתינו דכך הדין: אם עיני הדיינין רואים דראובן  איניש דציית דין הוא, ואין לו כח להשמיט מתחת ידי ב"ד שבעירו או הסמוך לו ולא יכול לדחות אותו ולא להתעלם נגד שמעון, בכה"ג לא יכול שמעון לעכב הפקדון או הלוואות ראובן שבעירו של לוי כדי שיהיה ראובן ציית לו דינו באותו העיר"

ולימדנו בעל תרומת הדשן כלל גדול בדין זה, כי קיומה של שורת הדין היא תנאי מוקדם לזכותו של הנתבע לקבוע את מקום הדיון. ובלשון אחרת: זכות זו אינה יכולה שתבוא על חשבון זכויותיו ההלכתיות של התובע, וחשש מוחשי לפגיעה שכזו מהוה עילה ברורה לשלילת זכות זו של הנתבע. ועיין בסמ"ע [ס"ק י'] שציין לדברי תה"ד הנ"ל.

שוב מצאתי כי התרומת הדשן בפסקיו שב וקובע עקרון זה בלשון ברורה בסימן פ"ז וז"ל:

 "מה שכתבת שיש שמבקשין הרבה פעמים דחיותא לענוי הדין, כאשר הם נתבעין עבור דבר מועט משיבין לאמר נטעון למרחקים עבור זה, ונמצא שהיה מוציא מאתים על מנה. אומר, דמילתא דפשיטא דאין להניח להם לדחות ולענות הדין ע"י טענות הללו, וכל כה"ג אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכה"ג אמרינן פ' ז"ב מי שנושה בחבירו יוציא מנה על מנה".

גם מעיון בדברי הפוסקים שהבאנו לעיל ושנימקו את דברי הרמ"א, מתבקשת מסקנה זו: שהרי יסודו של המהרשד"ם הוא כיון שהנתבע ציית לד"ת, וגדול השלום, אי אפשר לכופו. הרי שתנאי לכך שלא נכופנו הוא קיומו של ד"ת גם בבי"ד שמציע הנתבע, אך אם יש לחוש לקלקול שורת הדין, ודאי שמפני השלום לא נתקן לעוות את הדין. ובודאי לטעמו של המהר"י בן לב, כל עצם התקנה מבוססת על כך שבמקומו של הנתבע תתקיים יותר שורת הדין, אך אם יש לחוש לקלקולה, בודאי אין מקום לתקנה. ובהמשך הדברים נחזק סברא זו מכח דברי בעל הכנסת הגדולה.

מסקנה זו מוכרחת גם מדברי בעל ערוך השולחן [סי' כ"ו סע' ה'] בענין מסרב לדין תורה, וזה לשונו:

"אבל אם הנתבע מסרב לבוא לבי"ד, יתנו לו בי"ד רשות (לפנות לערכאות) כמו שכתבתי בסע' ב', אמנם אם אומר שרצונו לדון בבי"ד אחר ולא בבי"ד זה, אם אין זה דרך דיחוי לפי הבנת הבי"ד, צריך לילך עמו לבי"ד אחר".

הנה כי כן פשיטא ליה לבעל ערוך השולחן כי זכות הנתבע לבחור את מקום הדיון אינה מוחלטת, אלא תלויה בשיקול דעתו של ביה"ד אליו הוגשה התביעה.

ויעוין באגרות משה [חו"מ ב' סי' ג'] שכתב:

"הנה כפי שיודע אני, מה שהאשה לא באה לב"ד של הדר"ג אינו מצד שהיא מסרבת, והראו לי כי היא תבעה את בעלה בארבעה פעמים בארבע הזמנות מב"ד האזורי והיתה ג"כ יותר רוצה בב"ד של הדר"ג, אבל הוא משום שמה שיצא מב"ד שהבעל חייב לה ולבנותיו לא יהיה אפשר לגבות ממנו כי הממשלה לא תזדקק לזה, ומה שיצא מב"ד האזורי יכפוהו לשלם ואף אם לא יהיה לו או לא יוכלו לגבות ממנו יתנו בעדה ובעד הבנות מה שחייבו למזונות מכסף המדינה. ואם האמת כדבריה הא ודאי לא שייך ליתן לו היתר נישואין ולהוציאה בלא כתובה וכ"ש שלא שייך לפוטרו ממזונות בנותיו שהוא צריך לזונן, שאף שיפסקו הב"ד שהיא מורדת ואין לה כתובה הרי חיוב המזונות דבנותיו עליו שהוא סך גדול מאד ואין שום כח אחר לגבות ממנו אלא כשתלך לב"ד האזורי של הרבנות הראשית, שא"כ אין לדונה כמסרבת".

 הרי דפשיטא ליה כי במקום שהתובע מסרב לבוא לביה"ד שרוצה הנתבע מחמת טעם מבורר כבנדון דידיה - שבבי"ד שמציע הנתבע לא יהיה ניתן לאכוף את פסק הדין, לא קיים הכלל שהתובע הולך אחר הנתבע ואין להענישו בשל כך.

וראיתי את שכתב עמיתי הרה"ג רבי חגי איזרר שליט"א בפסק דין [ס"ד – 055666663 , לא פורסם], כי בבואנו לקבוע את מקום הדיון, יש לשקול היכן יתקיים "דיון שלם, מקיף ומבורר יותר", ולמקום זה יש עדיפות כמו ביה"ד הגדול שהיה בירושלים בזמן חז"ל. ובהמשך דבריו הסתמך על דברי הסמ"ע בשם תרומת הדשן שהבאנו לעיל, וקבע כי הדבר תלוי בראות עיני הדיין.  

נמצינו למדים כי הכלל שהתובע הולך אחר הנתבע אינו מוחלט, ויש לבוחנו בהתאם לנסיבות.

ראוי להדגיש כי בחינה זו שתי פנים לה: מחד על ביה"ד לבדוק שהצעת הנתבע להתדיין במקום חלופי אינה כדי לחמוק ממיצוי הדין ומקיומו של ד"ת מסודר, הוגן וללא שיהוי. ומאידך יש לבדוק שסרובו של התובע להענות להצעת הנתבע כנה ועניני ואינו נובע משאיפתו להביא את הנדון להכרעת בית המשפט משיקולים תועלתיים תוך שהוא משתמש בבית הדין להכשרת מהלך זה. 

ומעתה ניצבת השאלה האם בנידון דידן יש מקום לקיומו של כלל זה, ושאלה זו תתברר מאליה מהמשך בירורו של עירעור זה.

 ד. בסעיפים 3-5, ובהמשך בסעיפים 9-10 לכתב הערעור מעלה ב"כ המערער טענה, כי מכיון שהנתבע מבקש לפנות לבי"ד פרטי, אין לאפשר זאת, מכיון שלבי"ד זה אין מעמד של בי"ד קבוע וזאת לעומת ביה"ד האזורי לו יש מעמד של בי"ד קבוע, ובפרט בנדון דידן שרצון הנתבע לפנות לבי"ד של "קהל מחזיקי הדת" השייך לחוג חסידי מסוים [בשונה מבתי דין פרטיים לממונות שאינם מקוטלגים לחוג מסוים, דוגמת ביה"ד לממונות שע"י המועה"ד].

מפאת חשיבותה העקרונית של סוגיה זו [עליה מצביע גם ב"כ המערער], נרחיב מעט בנושא זה וננסה לקבוע בו מסמרות.

מעלתו של בי"ד קבוע נפסקה בשו"ע חו"מ [סי' ג' סע' א'], שם פסק המחבר: "אבל אם רוצה לדון עמו בעירו, אלא שאינו חפץ בשלשה שבירר התובע, אז זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד". דהיינו במקרה של חילוקי דעות לגבי מקום הדיון, יתקיים הדין בדרך של זבל"א. וכתב שם הרמ"א וזה לשונו:

"ונ"ל דוקא בדיינים שאינם קבועים, אבל אם דיינים קבועים בעיר לא יוכל לומר לא אדון לפניהם אלא בזה בורר וכן נוהגים בעירנו. וע"ל סי' כ"ב סוף סע' א'"

וכ"כ התוספות יו"ט [סנהדרין פ"ג מ"א]:

"ומיהו בהא מודינא, כשיש ב"ד קבוע בעיר דלא מצי למדחי ליה הנתבע לתובע לדון בזבל"א לפי שמפני כן קבעו בית דין"

פירוש דבריהם: שכאשר יש בית דין קבוע בעיר, אי אפשר לברור שלושה אחרים גם אם הם בגדר מומחים לרבים [דהיינו, דיינים שאינם סמוכים אך הגיעו לכלל גמיר וסביר וראוים לדון], אלא צריך להתדיין דווקא בפני בית הדין הקבוע, ועצם קביעתו של בית דין לא רק יוצרת מציאות בה יהיו דיינים שידונו, אלא גם מונעת את האפשרות לדרוש לדון בפני שאר המומחים לרבים המצוים בעיר, ומכל שכן שאין המומחים לרבים יכולים לכוף את בני העיר לידון בפניהם.

וכן כתב הרמ"א גם בתשובותיו [סי' נ"ב]:

"ואפילו בעל כרחו של אדם יכולין לדונו ולא יוכל לומר אני לא אדון אלא בזה בורר, וכו', דדיין מומחה או בדקבלו עליהם דן אדם בעל כרחו. וכ"ש ועד של בני הקהל מיקרו קבלו עליהם, דצריך כל אדם לדון לפניהם ולא יוכל להשתמט, ואי לא אתי בר שמותי הוא".

וגם המבי"ט בתשו' [ח"א סי' ר"פ] כתב:

"ולכ"ע נראה לי דאי איכא ב"ד מומחה קבוע בעיר אחת, אין אחד מן הבעלי דינין יכול לומר לחבירו שלא מרצון חברו תברור אתה ואברור אני אם אינו גדול מב"ד שבעיר אלא ילכו לב"ד שבעיר".

וגם הב"ח בשו"ת סי' נ"ט:

"אבל אם קבלוהו לחכם לדיין, פשיטא דאינו יכול להשמט ממנו אפי' מקטן לגדול".

הטעם לדברי הרמ"א מבואר היטב בדברי החזו"א [סנהדרין סי' ט"ו] שכתב:

"נראה דדוקא בתיקנו בני העיר כן או שכבר נקבע כן המנהג, וכשמקבלים סתם על דעת כן קבלו, וזה כשמוצאים תקנה זו לגדר בפני עושי עולה, דע"י נתינת רשות לברור דיין מוצאים מקום להשתמט מן הדין ומתארך הזמן עד שיסודרו הדיינים, וגם לפעמים זה פוסל דיינו של זה, ולפעמים בורר אינו הגון וקשה לברר שאינו הגון, ובשביל זה תקנת הציבור לברור בית דין הגון ושלא יוכל לדחות לזבל"א. ונראה דכמו שאינו דוחה לבקש זבל"א, כן אינו יכול לומר שרוצה בית דין אחר בעיר הזאת אפילו הם גדולים מבי"ד הקבוע. מיהו נראה דהמלוה יכול לתבועו ללוה לב"ד הגדול, דלמה לן לשלול מן מהמלוה זכות זו שהרי אין בזה מיגדר מילתא"

הנה כבר מתחילת דבריו נראה שלמד שדברי הרמ"א מבוססים על כוחם של בני העיר למנות דיינים, אלא שבתחילה פירש שזהו מנהג הקהילות משום מיגדר מילתא, [ולכן לגבי התובע שלגביו אין משום מגדר מילתא, יתאפשר לו להגיש את תביעתו גם חוץ למקומו]. אולם בהמשך צידד לומר:

"ואפשר שאין דינו של הרמ"א משום תקנת הקהילות, אלא מעיקר הדין, שהרי יש מקום לקבוע שכל בי"ד יכול לכוף לבע"ד ולא מצי למדחי לבי"ד אחר קאזילנא שהרי כל בי"ד עושה כמשפט התורה להוציא עשוק מיד עושקו ולמה לן ליתן לו רשות להשתמט, אלא שמצאו חכמים להפיס דעתו שיתן אמון בהדין שיכול לבחור בית דין, אבל כל שבני העיר קובעים בי"ד כחובתן אין מן הנכון שבני העיר עצמן לא יהיו זקוקין להן ולא יהיו חייבם לירד לפניהם לדין, וגם יש בזה משום כבוד הבי"ד, ולפי זה גם המלוה אינו יכול לתובעו לבית דין אחר".

דהינו גם לצד השני בדברי החזו"א בחירת הציבור היא המחייבת, וכמו שכתב: "כל שבני העיר קובעים כחובתן", אלא שמוסיף על דבריו הראשונים לומר שזהו עיקר הדין ולא תקנה, ואדרבא מעיקר הדין היה לנו לילך אחר התובע, וכח הנתבע לברור או לבחור בי"ד הוא רק תקנת חכמים כדי להפיס את דעתו, אולם כאשר הציבור מעמיד בית דין, מחוייבים הכל לדון לפניו מעיקר הדין, שהעמדת בית הדין ע"י פרנסי הציבור יוצרת חובה דינית להזדקק רק להם, ולכן גם המלוה אינו יכול לתובעו לבית אחר.

ובאגרות משה [חו"מ ח"ב סי' ג'] פירש:

"והא דכתב הרמ"א דאם דיינים קבועים בעיר לא יכול לומר לא אדון לפניהם אלא בזה בורר, היה זה רק בעיירות שבמדינותינו שהיו מתמנים מהעיר, שאף הרב האב"ד לבדו נמי היה יכול לכופו מאחר שקבלוהו, אבל בנוא יארק ליכא דיינים קבועים שנתמנו מהעיר, ובפרט שאיכא עוד אגודות וחבורות של רבנים שליכא אף מינוי מכל הרבנים שבעיר ולכן כשרוצה אחד מהן בזבל"א מוכרחין לילך בזבל"א דוקא".

והיינו שהתנאי להיותו בי"ד קבוע הוא שנתמנה ע"י הקהל, ולכן במקום שהתאגדו יחידים והקימו להם בי"ד שלא נבחרו לא ע"י פרנסי המקום וגם לא ע"י כל רבני המקום – שגם זהו אופן של התמנות ציבורית, אין דינו כבי"ד קבוע [אלא לגבי אותה קהילה בלבד].

והאמת כי כוחו של בי"ד שנבחר ע"י הציבור מבואר כבר בדברי הרשב"א [בשו"ת ח"ב סי' ר"צ] שנשאל:

"הודיעני מה שאמרו: כל המעמיד דיין שאינו הגון, כאלו נוטע אשרה. כיצד נעשה בעיירות, שאין שם מי שיודע אפילו אות אחת. ואנו צריכין להעמידן: לדון, ולפשר, על כרחן של בעל דבר, ואם לא נעמיד, נמצאו הולכין לערכאות של הנכרים, ורבו האנסין. או אם נצטרך עכ"פ, שיהיה ברצון כולם או רובם, קודם מינויים" וכו'.

והשיב הרשב"א:

"שורת הדין אי אפשר להעמיד דיינין שאינן מומחין שלא מדעת בעלי הדין, אלא שהמומחין לבית דין שבעיר יכולין לכוף בעלי הדין לדון לפניהם, כל שכן, גדולים מהם בחכמה בעיר; והוא שבקיאין בדינין. על כן, צריכין אתם למנותם לדעת אנשי העיר ואף על פי שאינן בקיאין, שהכל לפי השעה! וכל מעשיך יהיו לשם שמים. ואם קבלום עליהם אנשי העיר, מותר, ואין אחד מהם יכול לפסלן. דהיינו ערכאות שבסוריא, ותנן בפרק זה בורר: זה פוסל דיינו של זה; דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים: אימתי? בזמן שמביא ראיה, שהן קרובין או פסולין. אבל אם היו כשרין, אינו יכול לפסלן. ואקשינן בגמ': זה פוסל דיינו של זה, כל כמיניה דפסיל דייני! ואוקמא רבי שמעון, בערכאות שבסוריא. והכי קאמר: אם היו כשרין, נעשו כמומחין מפי בית דין, ואינן יכול לפסלן. שלא כל הימינו, שיפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם".

ועל פי דברי הרשב"א פסק הרמ"א [בסימן ח' סע' א'], כי כוחו של בי"ד שנבחר על ידי הקהל הוא אפילו אם הדיינים שנבחרו אינם תלמידי חכמים, וז"ל:

"ועיירות שאין בהם חכמים הראוים להיות דיינים, או שכולן עמי הארץ, וצריכים להם דיינים שישפטו בינהם שלא ילכו לפני ערכאות של עובדי כוכבים, ממנים הטובים והחכמים שבהם (לדעת אנשי העיר), אע"פ שאינם ראויים לדיינים, וכיון שקבלו עליהם בני העיר אין אחר יכול לפוסלן". 

וכעין זה כתב גם בסימן כ"ב סע' א':

"רבים שהמחו עליהם דיינים דלא גמירי, אין בעלי דינין יכולים לעכב"

אלא שכבר כתב שם בנתיבות המשפט [חידושים י"ג] בשם התומים, כי זהו דווקא במקום שאין למצוא תלמידי חכמים, אבל במקום שמוצאים ת"ח היודעים לדון דין תורה, אין תוקף למינוי הקהל של דיינים שאינם גמירי.

וכעין זה כתב  החזון איש שם בסוף דבריו:

 "ונראה דווקא בזמן שבי"ד הקבוע הם תלתא וביניהו חד דגמיר ותרי דמסבר להו וסביר, אבל בי"ד של ערכאות או חד גמיר, לא מסתבר שלא יוכל [הנתבע] לבקש לדון בפני בי"ד כשר, ואין ראוי לציבור לתקן לכופו לדון בפני בי"ד פסול, ואם תיקנו אין בתקנתם כלום".

ואם בדיינים שאינם ראויים להיות דיינים כוח הקהל כן, מכל שכן שבכח הקהל להעמיד דיינים ראויים וכשרים שידונו, ומשום כך אין יכולת לנתבע לסרב לדון בפני בי"ד קבוע שנבחר ע"י הציבור.

המורם מכל האמור, כי בי"ד נחשב כקבוע או ע"י שנתמנה ע"י הקהל או ע"י שקיבלוהו הציבור עליהם, [כשקבלה זו באה לידי ביטויה המובהק ביותר בעצם נכונות הציבור לידון בפניהם].

 ה. ומכאן נבוא לנדון דידן, בשאלת מעמדם של בתי הדין האיזוריים בימינו.

נראה לי כי לביה"ד הרבני האיזורי מעמד של בי"ד קבוע שבעיר ומעלתו גדולה מרוב רובם של בתי הדין הפרטיים הקיימים בארץ. כפי שהבאנו לעיל מעמדו של בי"ד הופך לקבוע ע"י מינוי של הקהל ומכח קבלתו של הקהל את הדיינים עליהם, ולביה"ד הרבני האיזורי יש בהחלט את התנאים הנזכרים.

מבחינה היסטורית, בתקופה שקדמה להקמת המדינה לא היתה כלל הבחנה אירגונית בין הרבנות הראשית ובין בתי הדין הרבניים, סמכויות השיפוט היו חלק מתפקידי הרבנות כמקדמא דנא, ובתי הדין פעלו במסגרת לשכת הרבנות המקומית [כך גם נקבע בתקנות כנסת ישראל 6 (1)]. היה בכך ביטוי לתפיסה כי לקהילה צריך שתהיה מסגרת דתית מאורגנת שתענה על כל צרכיו של אדם יהודי, ובכלל זה מינוי בית דין שיש מצוה למנותו (ושלא כמנוי רב לקהילה), וכמו שכתב הרמב"ם [סנהדרין פ"א ה"א] וז"ל:

"מצות עשה של תורה למנות שופטים ושוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך שנאמר שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך, שופטים אלו הדיינים הקבועין בבית דין ובעלי דינין באים לפניהם"  

לדעת חלק מן הפוסקים מ"ע נוהגת גם בימינו [עיין קריית ספר סוף פ"ה, ורמב"ן יבמות מ"ו ע"ב, ובנה"מ סי' א'], ולדעת רוב פוסקים בימינו היא רק מצוה דרבנן [עי' שו"ע חו"מ סי א'], ועכ"פ בודאי שמינוי בי"ד בעיר הוא מצוה וחובה. לאור זאת הטענה כי לביה"ד הרבני אין מעמד של בי"ד קבוע, אינה יכולה להשמע, שהרי רובם המוחלט של בתי הדין הפרטיים הוקמו רק בשנים האחרונות, ואם כנים הטוענים כך, נמצא כי במשך עשרות שנים לא היה בארץ ישראל בי"ד קבוע - בניגוד לדין, ודבר זה לא ניתן להאמר. וראיתי שהתייחס לכך הגר"א שפירא בפסק דין [ערעור תשמ"ח/384] וכתב:

"וכל מי שאינו רואה את הדיינים של בתי הדין כפי מסורת ישראל לדון בכל ההלכות בשו"ע ובתקנות הדיון ואומר שבכל ארץ ישראל אין בתי דין כהלכה, פרט לירושלים ובני ברק שאך שם יש דיינים פרטיים כאמור, הוא מוציא לעז על ישראל".

וקדם לו הגאון רבי יצחק אייזיק הלוי הרצוג זצ"ל [הובא בתחומין ז'], שכתב וז"ל:

"בתי הדין ממשיכים את שרשרת הזהב הנמשכת ממשה רבנו עד היום הזה"

יצוין כי כבר בתקנות הדיון משנת תש"ג כתבו הרבנים הראשיים לישראל הגרי"א הרצוג והגרב"צ מאיר חי עוזיאל זצ"ל בהקדמה לתקנות הדיון בבתי הדין:

 "...ניתנה לכל בית דין רבני של כנסת ישראל גם סמכות של בי"ד קבוע לבוררות. נפתחה דרך למסור בה לבתי הדין הרבניים לבירור ולהכרעה כל מיני סיכסוכים לרבות ענינים שהם על פי מהותם מחוץ לסמכות החוקית של בתי דין אלה".

גם לאחר קום המדינה, כינון מוסדות השלטון וביטול מוסדותיו של הישוב היהודי הישן לא התבטל מעמדו היחודי של בית הדין הרבני כבי"ד המרכזי והקבוע של הציבור בא"י, אלא שנעשתה הפרדה בין מערכת הרבנות למערכת בתי הדין ונקבעו דרכים שונות לאופן מינויים של הדיינים – לא בבחירה ישירה, אלא באמצעות נציגים נבחרים של הציבור. שינויים אלו, שהחשוב שבהם הוא מתן סמכות יחודית לביה"ד הרבני בענייני המעמד האישי, לא שינתה את מהותו של בית הדין, אלא רק הוסיפה ונתנה לו תוקף וסמכות חוקית אזרחית בענינים שונים. ניתן לומר כי המדינה השתמשה בכלי שכבר היה קיים מימי קדם מתוקף הצורך הפנימי של התושבים, כדי שזה יתן את השירותים ההלכתיים בנושאים שהמשפט האזרחי לא יכול היה לתיתם, ופשוט הדבר שלא המדינה הקימה את בתי הדין, אלא הם שקדמו לה משנות דור.

וכ"כ הגר"א שפירא, הגר"י כהן זצ"ל והגר"ש דיכובסקי [ערעור תשמ"ז / 159]:

"בתי הדין האזוריים הם הם הממשיכים את מסורת הרבנות של מרא דאתרא, ובי"ד של המקום הנבחרים ע"י הציבור".

מכאן גם התשובה לטוענים כי סמכות ביה"ד הינה רק בעניינים שהמחוקק מסר לתחום אחריותו, וכראיה לכך מביאים את הצורך לחתימה על שטר בוררות עובר להתמצעותו של בית הדין בסיכסוך בענין שבממון. תפיסה זו לענ"ד שגויה בתכלית ובטעות יסודה, הן בידיעת ההסטוריה - על דרך השתלשלותו וגילגוליו של בית הדין מימי קדם ועד לצורתו המוכרת בימינו, והן בטעות השקפתית הלכתית - שהרי מובן מאיליו כי לא מכח המחוקק ניתנה לביה"ד סמכותו, אלא מכח תורתנו הקדושה שציותה עלינו את הדינים ואת המשפטים ומכח שליחותיהו דקמאי קא עבדינן, וכל יהודי באשר הוא כפוף מכח תורתנו לסמכותו של ביה"ד שבמקומו. לפיכך ברור כי סמכותו של ביה"ד מקיפה וכוללת גם דברי ריבות שעל עסקי ממון בלא שום צורך להסמכתם של גורמי השלטון, והצורך בחתימה על שטר בוררות אינו מלמד על הצורך להעניק את הסמכות לבית הדין - בבחינת שימת השופטים, אלא על הצורך לקיומם של אמצעי אכיפה יעילים – בבחינת שימת השוטרים, כשלענין זה, מכיון שעדיין לא זכינו להעמדת משפטי הדת על תילם, ישנם תנאים להפעלתם של השוטרים שבימינו לאכיפת פסקי הדין, שהמרכזי שבהם הוא חתימה על שטר בוררות, ולשם כך בלבד נדרשת החתימה על שטר הבוררות.

טענה זו מופרכת גם מיניה וביה, שהרי לפיה יוצא כי הציבור מקבל את סמכותו של בית הדין בעניני אישות הנוגעים לחמורים שבאיסורי תורה, אך לא בעניני ממון, "יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא", וכעין מה שאמרו להם בית שמאי לבית הלל [יבמות פ' ט"ו מש' ג']: "התרתם ערוה חמורה לא תתירו את ממון הקל".

עמדה זו מצאה ביטויה בהרבה פסקי דין ונביא כאן מקצתם. הגרי"א הרצוג [חו"מ סי' י"א] כתב:

"אף אם אין לביה"ד האזורי כח חוקי ממשלתי לדון בתביעות ממוניות, מ"מ יש לו את הכח עפ"י דין תורה להזדקק לכל תביעה ממונית גם מחוץ למסגרת של שטר הבוררות. החוק החילוני אינו מונע מבי"ד רבני להזמין בע"ד לפניו, ואם באו בע"ד לפניו ונשמעה בפניהם תביעה ממונית, אין החוק מונע אף בהעדר שטר בוררות, מלפסוק כדין התורה ומלדרוש מהנתבע מהבחינה הדתית המוסרית לקבל את פסק דינם ע"פ ד"ת. מה שיוצא מהחוק הממשלתי הוא רק שאין כח כפיה בתוקף הממשלה מחוץ למסגרת ידועה"

וכן כתבו הגרי"ש אלישיב, הגר"ב ז'ולטי והגר"מ אליהו [ערעור תשל"ב9/]:

"בית הדין הרבני בישראל יונק את שיפוטו מכחה של תורה ודיניה… ואם כך הרי כל טענה של חוסר סמכות במסגרת החוק אינה תופסת, כאשר הבעיה היא בסמכות מכח התורה ליהודי שומר תורה ומצוות".

נוסף להיותם של הדיינים בבתי הדין הרבניים ממונים ונבחרים ע"י הציבור [שלעניין זה שווים הם לאלו שנבחרו בעבר ישירות ע"י הציבור, דבר שלא יתכן במציאות שבימינו עקב מספרם הרב של יושבי אה"ק, ולפיכך בוחרים הציבור נציגים שהם שלוחיהם גם לעניין מינויים אלו], פשוט הדבר כי יש תוקף לסמכותם גם מכח זה שקיבלום הרבים עליהם, כשקבלה זו באה לידי ביטוי במציאות שרוב דיני התורה בעניינים שבממון נעשתה בעבר [ואולי אף היום] במסגרת בתי הדין הרבניים – שדייניה מקובלים על רוב הציבור כמומחים, לאחר שלמדו ביסודיות ש"ס ופוסקים ונבחנו על ידיעותיהם. וכבלתי תלויים – עקב היצוג המלא של כל קהילות ישראל בהרכבי בתי הדין. פריחתם של בתי הדין הפרטיים אינה מלמדת כי הקהל מפקפק בסמכותם של בתי הדין האיזוריים, אלא הינה כורח המציאות בשל העומס הרב המוטל על בתי הדין הרבניים והצורך במסגרת חילופית שתאפשר הכרעה ע"פ דין תורה כששני הצדדים מעונינים בכך.

ויתרה מזאת, הרי בתי הדין הרבניים פוסקים מידי יום במסגרת הנושאים שבתחום סמכותם הבלעדית [נישואין וגירושין] גם בשאלות ממוניות כבדות משקל, דוגמת מזונות אשה וילדים, חלוקת רכוש, פיצויי גירושין ועוד כהנה וכהנה. והרי בנושאי המעמד האישי רוב מוחלט של הציבור נזקק אך ורק לסמכותו של בתי הדין הרבניים, ומעולם לא נשמע כי מאן דהו יכפור בסמכותם ויאמר כי בהיבטים הממוניים הוא מבקש להתדיין בבי"ד פרטי או בזבל"א, וזאת אף בנדון של מזונות הילדים, שלצערינו, סמכותו החוקית של ביה"ד בעניין זה קועקעה ע"י בית המשפט. אדרבא, דעת הכל שווה כי רק בית הדין הוא המוסמך לפסוק את שיעור המזונות ע"פ ד"ת, היש לך קבלוהו עליהם גדול מזה?. ולדעת המפקפקים בסמכות ביה"ד נצטרך לומר כי סכינא חריפא מפסקא בין דיני ממונות שבשולחן ערוך חושן משפט לדיני ממונות שבאבן העזר, וזהו דבר שאין לו שחר.

ונמצא לפי זה שאפילו אם נקבל את הטענה כי לצורת המינוי דהיום אין תוקף של מינוי של אנשי העיר, הרי שעדיין יש לבתי הדין תוקף מחמת קבלת הציבור את הדיינים עליהם כפי שאנו רואים בהנהגתו של הציבור כלפיהם.

ובאמת שזו היתה השקפתם העקבית לאורך השנים של רוב גדולי הדיינים, וכבר כתב כן הרב הראשי לישראל הגר"א שפירא שליט"א בפסק דינו [ערעור תשמ"ח / 384 ]:

"והרי יש מצוה להושיב דיינים בכל עיר ועיר ובכל פלך ופלך שידונו דיני תורה ואין לנו דיינים אחרים אלא הדיינים שבביה"ד האיזורי וכו', ואין כל ספק ספיקא שדייני ביה"ד האיזורי הם הדיינים שעליהם דיברה תורה להעמיד דיינים בישראל"

ובהמשך כתב:

"והנה דייני בתי הדין האיזוריים נבחרים ע"י הציבור כולו וע"י ועדות מינויים שכוללים את כל החוגים שמייצגים את אזרחי המדינה, והם בכלל קבלו עליהם הציבור להיות דיינים של כל מה שנפסק בשו"ע ונכלל בתקנות הדיון, ודינם כדין דיינים קבועים באותה עיר ובאותו פלך"

ופסק דין ברוח זו נכתב כבר שנים רבות קודם לכן ע"י הדיינים הגאונים הגר"א גולדשמידט, הגר"ש ישראלי והגר"י קאפח, זכר צדיקים לברכה. [ערעור תשל"ג/104, לא פורסם, והובא מקצתו בספר "סדר הדין" עמ' 164 הערה 15].

וכן ראיתי שכתב עמיתי הרה"ג אברהם שרמן שליט"א במאמרו 'מעמד בתי הדין הרבניים לאור משפט התורה' [פורסם בספר הזכרון לגר"ש רפאל זצ"ל דף תקמד], וז"ל:

"על פי זה יש לראות את תהליך מינוי הדיינים לבתי הדין הרבניים כהגשמת המצוה המוטלת על הציבור והקהילות שיהיה להם בתי דין קבועים, וההליך שהמינוי נעשה בהסכמת הרבנים הראשיים וחברי מועצת הרבנות הראשית יש לראותו כהסכמה שנתנו הקהל והציבור למינוי בית הדין הקבוע ושהוא על דעת חכמי וראשי העיר. ובזה יש כח ביד ביה"ד הרבני לאכוף לדון בפניו, ואין אחד הצדדים רשאי לומר שהדין יהיה ע"י מומחים וגדולי תורה אחרים שלא נתמנו ע"י הקהל"

 אמנם אין חולק כי כל קהילה יכולה לבחור מתוכה דיינים, והם יחשבו לבי"ד קבוע לגבי קהילה זו באופן שלא יוכל אחד מחבריה לדרוש להתדיין בבי"ד אחר, אולם ודאי שאין בכוחו של בי"ד שכזה לחייב מי שאינו מבני הקהילה שידונו בפניו כמו שכתב המהרי"ק [בשורש א'] וז"ל:

"ופשיטא שמעולם לא כוונו אותם הרבנים לפי הנראה לע"ד אלא לומר שיהיו דיינים בעירם למען לא יצטרך כל נושה בחבירו להוציא מנה על מנה. אבל לומר שיהיה להם כח להזמין מי שאין בעירם לפניהם בעירם ובפרט בהיותו חוץ ממשלתם, ח"ו לא תהא כזאת בישראל שיטעו הרבנים בזה, שאפילו תינוקות של בית רבן יודעים שאין הדין כן"

ובאותה מידה גם חבר בקהילה זו לא יוכל לכפות את מי שאינו חבר בה לידון בפני ביה"ד של אותה קהילה ולא בביה"ד הרבני שמרותו על כלל הציבור.

ובנדון מי שרצה לדון בפני בי"ד מסויים בבבני ברק ולא בפני ביה"ד הרבני כתב הגר"א שפירא בפסה"ד הנזכר לעיל: 

"והנה הנתבע טוען כי שרוצה לדון בביה"ד הרבני שבראשו עומד הרב.. שליט"א, והנה ודאי שהרב הזה והרבנים שיושבים עמו הם תלמידי חכמים ויודעים פרק בדת ודין, אבל איש לא בחר בהם, לא רק באותו אזור כפי שביה"ד האזורי נבחרו, אלא בעיר בני ברק גופא לא נבחרו ע"י ציבור, אלא דנים מי שמתנדב לבוא לפניהם לדון, אבל כשתובע דורש לדון בביה"ד הקבוע בביה"ד האזורי, הדין עמו".

וכעין זה כתבו הגאונים הגר"א שפירא שליט"א, הגר"י כהן זצ"ל והגר"ש דיכובסקי שליט"א שנה לפני כן [ערעור תשמ"ז/1239], לגבי תושב בית שמש שדרש לידון בפני ביה"ד של העדה החרדית בירושלים ולא לפני ביה"ד הרבני, וביה"ד דחה את דרישתו.

 אמנם נכון הוא שלא כל דייני ביה"ד הגדול מאוחדים בתפיסה זו וכבר נכתבו פסקי דין המנוגדים לעמדה זו [וכדוגמא: פס"ד נ"ד/060 ע"י כב' הדיינים הגר"ש דיכובסקי, הגר"ש בן שמעון והגר"א הורביץ], וכבר אמרו חז"ל כשם שפרצופיהן אינם שווים כך דיעותיהם אינם שוות. אולם אני על עמדתי אעמודה ואף אוסיף ואומר, כי לאור האמור לעיל הרי שבקבלת עמדתם זו יש משום ניסור הענף העדין [מבחינה חוקית] עליו בית הדין הרבני יושב, ואם שזו תתקבל, הרי שלכאורה אין מניעה כי בעל דין יסרב לדון בביה"ד הרבני בהיבטים הממוניים של הגירושין אף שאלו מצויים בסמכותו הבלעדית של בית הדין הרבני, ומכאן ועד להקמת "לשכות לסידור גיטין" במסגרתם של בתי המשפט למשפחה - דבר שייתר לחלוטין את קיומו של בית הדין הרבני, קצרה הדרך עד מאד, ובטוחני שלמצב חמור שכזה איש אינו רוצה להגיע.

כאן המקום להדגיש כי יתכן וצריכה להעשות הבחנה בין בתי דין פרטיים וותיקים שאינם משוייכים לחוג מסוים, או כאלה שזכו ברבות השנים לאמון של כלל הציבור [דוגמת בית הדין של הגר"נ קרליץ, בד"ץ העדה החרדית בים' או בתי הדין שע"י המועצה הדתית], ובין בתי דין המשוייכים קטגורית לחוג מסויים. אך מכיון שהנדון שבפנינו הוא דוגמא מובהקת לסוג של בית דין סקטוריאלי, אנו פטורים מלהכריע כעת בשאלה זו, מאחר ולגבי בית דין שכזה אין לי כל ספק כי לא ניתן לחייב את התובע להתדיין בפניו. וראה מה שכתבו הדיינים הגר"ש דיכובסקי הגר"א שרמן והגרא"צ שיינפלד [בתיק תשמ"ה/18461, הובא בסדר הדין עמ' 151 הערה 43] בנדון בו דרשו המשיבים – אנשי חב"ד שלא להתדיין בביה"ד הרבני אלא בפני בי"ד של רבני חב"ד, ביה"ד דחה את דרישתם ונימק:

"בית הדין של רבני חב"ד אינו בי"ד מקומי... ולא יעלה על הדעת לאלץ מי שאינו מאנשי חב"ד להתדיין בפניו...יש מקום לטענה כי קולם של מוסדות חב"ד ישמע אצל רבני חב"ד יותר מקולם של אחרים"

מן האמור מסקנתי היא כי בנידון דידן יש לקבל את טענת ב"כ המערער בנקודה זו. אך בכך לא תם העניין.

 ו. בסעיפים 8-10 לכתב הערעור מעלה ב"כ המערער טענה בדבר היותו של הנתבע מחשובי חסידי בעלזא, וכי הנו אדם אמיד שנחשב לתורם גדול למוסדות החסידות, וכראיה צירף דף ובו דברי ברכה שהדפיסו תושבי השכונה לכבוד התובע לאחר שזה תרם לשכונתם גן משחקים. מן הראוי להתייחס גם לטענה זו.

הרמ"א בסימן י"ד פסק על פי דברי תשו' בנימין זאב [סי' תי"ח] וז"ל:

"עשיר מוחזק ואלם בעירו, מוציאין אותו לדון בעיר אחרת, אע"פ שהב"ד שבעירו יותר גדול" 

ובנתיבות המשפט [חידושים י'] הביא בשם הכנה"ג שהוא הדין אם אינו אלם, רק שהוא גדול בחכמה ומעלה או שרוב בני העיר סרים למשמעתו, יכול הנתבע לומר שידון בעיר אחרת. וגם התומים [אורים ט"ו] למד מדברי התשב"ץ והשב יעקב כי אין צריך שיהיה מוחזק דווקא לאלם, ואלם דנקט, לאו דווקא. ובכנה"ג [סי' י"ד הגהות הטור אות ג' וד'] כתב דהוא הדין אם אינו גדול בחכמה רק שרוב בני העיר סרים למשמעתו, ותלה זאת בסברות שאמרו הפוסקים מדוע הולכים אחר הנתבע, וז"ל:

"ונראה פשוט דאפילו בזמנינו זה שהמנהג הוא שהתובע הולך אחר הנתבע, אם הנתבע הוא גדול שבקהלו בחכמה ובמעלה, יכול התובע לומר: לא אדון בקהלו, שדברי לא יהיו נשמעים, וכו', דלא מבעיא לסברת המהר"י בן לב שטעם התקנה לילך אחר התובע מפני שהיחיד נכנע לפני ביה"ד של קהילתו מה שלא יכנע אם יגזרו עליו זולתם, שיכול התובע לומר אף על פי שתקנה זו לתועלתי, אי אפשי בתקנה זו, שתקנתי קלקלתי. אלא אפילו למה שכתב הרשד"ם שהטעם הוא משום שלא ירבו קטטות, הכא לא שייך האי טעמא, כיון דכולי למא ידעי דבשביל שהוא גדול בחכמה ובמעלה אינו רוצה לדון בקהלו, וזה פשוט בעיני".

ואפילו לטעם שהבאנו לעיל מדברי הגר"א: מאן דכאיב ליה כאיבא" וכו', פשוט הדבר שטעם זה שייך רק כל עוד גם בית הדין אותו מציע הנתבע הוא בגדר "בי אסיא", אך כשיש לחוש כי שם לא ימצא התובע מזור למכאוביו, אין עליו שום חיוב לדון עמו שם.

ואגב אורחא קמ"ל הכנה"ג, כי הכלל שהתובע הולך אחר הנתבע אינו מוחלט, אלא צריך להבחן בכל מקרה מחדש בהתאם לנסיבות וכפי שהעלינו לעיל.

ואולם נוסף לחשש של הטיית הדין מחמת יראתם של הדיינים מהנתבע, ואפילו אם חשש זה אינו קיים, עדיין יש לתובע טעם נוסף לסרב בכה"ג לדון בביה"ד שמציע הנתבע והוא מכיון שמסתתמים טענותיו, וכ"כ התשב"ץ [קטן סי' תקט"ו] והביאו הב"י, וז"ל:  

"נשאלתי על אחד שהזמינוהו לדין גדולי העיר ופרנסיה אשר כל דברי העיר נחתכין על פיהם והנדון אומר לא נדון בעיר הזאת. והלא אימתכם מוטלת על הדיינין. וגם טענותי יסתתמו בפניכם, כי טוב על הדיינין ועל הנדונין לילך במקום הסמוך". 

ומצאתי בשו"ת שבות יעקב [ח"ג סי' קמ"א] שכתב כן במפורש וז"ל:

"ואינני ח"ו נותן אשמה להמו"ץ שלו שיעות ח"ו משפט, או למכ"ת שינטור לו שנאה עבור זה וכ"ש שידיחנו לארץ אחרת, כי לא נחשדו ישראל על כך, וכו', מ"מ מידי הרהור לא יצאנו שהצד שכנגדו יסתתמו טענותיו, פוק חזי כמה הרחיקו בזה חכמי ישראל החסידים כדאיתא בכתובת ובשבועות הרבה דברים דרשו על בצדק תשפוט עמיתך שיהיו שניהם שווים לו. ולו יהי' כדברי מכ"ת שאין לפסול המו"ץ שלו כאשר אינו כן ע"פ הדין לפע"ד, מ"מ יש להסתלק את עצמו כדאי' אם רואה הדיין שבע"ד חושדו וכו".

 ז. ובנדון דידן, הנה מצד היותו של הנתבע אדם אמיד, זו לכשעצמה אינה סיבה שלא להיעתר לבקשתו, אולם מצד היותו מנכבדי קהלו ומהנגידים המסייעים בפיתוח והחזקת הקהילה, גם אם אין בכך משום חשש לעיוות הדין, יש בכך כדי לסתום את טענותיו של בעל דינו. וראיתי בתשובות נודע ביהודה [תנינא חו"מ ב'] שחילק בכך וז"ל:

"דודאי מחמת עשרו אין שום חשד שישתמעו דבריו אצל הדיינים יותר מדברי שכנגדו. ואף שהדיין לכתחילה אומר לבוש כמותו כמבואר בסימן י"ח, דמשמע שיש חשש שיסתתם טענת העני, מ"מ היינו בלבוש איצטלא חשובה ביותר ושכנגדו לבוש בגדים בזויים ביותר כמבואר שם בדברי הסמ"ע והש"ך, אבל בשביל עשרו לחוד אין שום חשש חשד שהדיינים יסבירו לו פנים ולא מסתתמי טענת שכנגדו, ולכן בעינן דוקא מוחזק לאלם. אבל בגדול הדור או פרנס הדור שפיר אפילו מן הסתם חושב הבעל דין שכנגדו שהדיין מתיירא מפני גדולתו ומסתתמי טענותיו".

אלא שככל הידוע, כבר נתקיימו דיני תורה בעבר בין הצדדים באותו בית דין שאותו מציע כעת הנתבע, והתובע לא עורר מעולם שום טענה בקשר לכך. יתכן שזהו שעמד ביסוד שיקוליו של בי"ד קמא בהחליטו להעתר לדרישת הנתבע. ב"כ המערער משיב על כך [בסע' 7], כי אין להעניש את המערער על שהגיש בעבר תביעה בביה"ד אליו מפנה כעת הנתבע. אני מסכים לדבריו, אך לא לנימוקו: אין כאן ענין לעונש אלא לבדיקה אוביקטיבית של מידת החשש לעיוות הדין ולהסתתמות הטענות, חשש שבעקבות התקדים נראה לכאורה מזערי. אך זאת רק לכאורה, שהרי בהחלט יתכן כי נסיון העבר של התובע בבית דין זה הוא שמעורר אצלו את החשש לעיות הדין ולהסתתמות טענותיו, וכן יתכן כי מאז נתקיימו הדיונים הקודמים, רמה קרנו של הנתבע בקרב קהלו. אמת כי נקודה זו תלויה בבירור יסודי של העובדות ואנו בשיבתנו כערכאת ערעור איננו נכנסים לכך, אך במקרה זה הנתבע יכול היה, לו חפץ, להאיר ענין עמום זה ולהקל את מלאכתנו, אולם הוא לא טרח להופיע לדיון ואף לא טרח להשיב בכתב לפניות ביה"ד אליו בנדון. הנהגתו זו ראויה לגינוי מצד עצמה, ובנידון דנן הנהגה זו גם תיזקף לחובתו מהעדר יכולת לאמת את טענותיו.

ראוי לציין כי ב"כ המערער הציג בפנינו במסגרת טיעוניו בע"פ מסמך, אותו שלח המשיב ל"בד"ץ רבני הקריה" בתשובה לתביעה אחרת כנגדו, ובו ביקש לדון בתביעה זו בביה"ד הרבני או בבד"ץ העדה החרדית. [עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום ל' ניסן שורות 1-3]. ב"כ המערער מסיק מכך, כי מסמך זה מוכיח על התחמקות שיטתית של המשיב מלירד לדין עם התובעים אותו, וכי גם במקרה דנן בקשתו של המשיב לידון בבי"ד "קהל מחזיקי הדת", אינה כנה.

גם בנקודה זו, לו היה טורח המשיב להביא בפנינו את גירסתו, יתכן והיה ניתן לפרוך את טיעונו זה של ב"כ המשיב ולהוכיח כי אין דברים בגו, אולם משלא עשה כן, אין לנו אלא מה שעינינו רואות, ועל פניו נראה כי מתאימים לכאן דברי בעל ערוך השולחן [סי' כ"ו סע' ה'] בענין מסרב לדין תורה שהבאנו לעיל, שכתב:

"אמנם אם אומר שרצונו לדון בבי"ד אחר ולא בבי"ד זה, אם אין זה דרך דיחוי לפי הבנת הבי"ד, צריך לילך עמו לבי"ד אחר".

דהיינו אם טענת הנתבע נראית לבית הדין כדיחוי, אין מחייבים את התובע לילך עמו לבית הדין אותו הוא מבקש, וזהו המצב העומד בפנינו לאור המסמך אותו הציג ב"כ המערער.

ח. כפי שכתבנו בתחילה, טענת הנתבע לדון במקומו צריכה להשקל בכל פעם לגופה ויש לודא את קיום שורת הדין, וכן כי אין פגיעה בזכויותיו של התובע עקב ההיענות לבקשתו. במסגרת זו יש לבדוק את המקום המוצע ואת סדרי הדין הנהוגים בו, תוך מתן תשומת לב למספר נקודות:

א. האם הרכב הדיינים כולל לפחות דיין אחד העונה להגדרה של "גמיר" [דהיינו שלמד באופן מסודר את השו"ע והפוסקים, נבחן, וקיבל סמיכה "ידין ידין" – עי' גמ' סנהדרין ה' ע"א], סבורני כי זהו תנאי בסיסי שממנו אין לחרוג.

ב. המצאותו של סופר הדיינים המעלה בכתב את טענות הצדדים – כנפסק בשו"ע סי' י"ג סע' ג', ורישום פרוטוקול מסודר ומדויק. לעניין זה חשיבות כפולה: הן כדי שהצדדים לא יוכלו לחזור בהם או לשנות את טענותיהם, והן מכיון שזהו תנאי חיוני במידה ותדרש אכיפת הפסק ע"י גורמי חוץ.

ג. מתן נימוקים בכתב לפסק הדין, הן כדי שיוכל להביאו לפני גדול ממנו [שיחזיר אותו מהפסק באם ימצא שטעה בדבר משנה], והן על מנת לאפשר את אכיפת הפסק כאמור לעיל. וכן יש ללמוד מדברי הרשד"ם בתשובתו הנזכרת, וז"ל:

 "וכ"ש אם מעיקרא יתחייב לזה הנתבע ויאמר איני רוצה לדון בפני זה אלא בפני זה, ואם אתה ירא שמא יעביר עליך את הדרך, יהא על זה התנאי שיתן לך פסק הוראתו ותראהו למי שתרצה, שאז לית דין ולית דיין שיכוף התובע לנתבע".

ומכלל הן אתה שומע לאו, כי באם שהתחיבות שכזו לא תינתן, יש זכות לבעל דין לסרב.

לא למותר לציין כי בחוק האזרחי שהוא "השוטר" היכול לאכוף את פסק הדין, קיימים מספר תנאי סף לקיום סדרי דין נאותים, שבהעדרם לא יאשר ביהמ"ש את פסק הבוררים ונמצא שזהו הליך שהחלטותיו תלויים ברצונו הטוב של הנתבע לקיימם, מצב שעמו כמובן לא ניתן להשלים, ואין לחייב את התובע לדון במקום שכזה. על הבוררים להיות ערים לכך ולכלכל את דרך ניהולה של הבוררות בהתאם.

בהקשר זה ראוי לציין כי במערכות האזרחיות קיימת חשדנות וספקנות כמעט מובנית לגבי בתי דין פרטיים בשל העדרם העיקבי של סדרי דין נאותים, וזו לכשעצמה יכולה להיות סיבה להעדפת בית הדין הרבני האמון על סידרי הדין הנאותים.

ד. מתן זכות לצדדים לערער על פסק הדין.

לא ניתן להתעלם מהמציאות של היפוך היוצרות, בו לאחר חתימתם של בעלי הדין על שטר הבוררות, חשים כי בכך ניתן צוארם בקולר, ומכאן ואילך נתונים הם לשבט ולחסד בידי הבוררים שיכולים לעשות ככל העולה על רוחם, וזאת בשעה שבגמרא ושו"ע מבואר כי דווקא הדיין הוא שצריך לחוש אימה בכל מהלך הדיון, וכנפסק בסי' ח' סע' ב':

"ויראה הדיין כאילו חרב מונחת לו על צוארו, וכאלו גיהנם פתוח לו מתחתיו, וידע את מי הוא דן, ולפני מי הוא דן, ומי הוא עתיד להפרע ממנו אם נוטה מקו הדין".

מצב בלתי סביר זה נגרם בעיקר בשל הדרישה לחתום על שטרי בוררים בעלי סעיפים דרקוניים המנשלים את בעלי הדין מכל זכויותיהם לפי סדרי הדין, מעניקים כח בלתי מוגבל לדיינים, ופוטרים אותם מכל ביקורת ומכל אחריות למעשיהם. לגבי דידי דרישה על חתימת שטר בוררים שכזה מהווה ג"כ עילה מספיקה לסרב לדון במקום שכזה.

ה. עלויות הליך הבוררות לעומת עלויות ההליך בבית הדין הרבני. לא מסתבר כי הנתבע יוכל לכוף את התובע להוציא מאתיים על מנה בכדי לממן שכר מופלג לבוררים, בעוד שבבתי הדין הרבניים ישנה אגרה קבועה וסבירה. עניין זה ראוי לדיון נפרד ואין כאן המקום להאריך.

ט. בשלהי הדברים ברצוני להוסיף עוד היבט בעניין קיום דיון בדרך של זבל"א. למרבה הצער, הליך זה הפך בהרבה מקרים לדוגמא הבוטה והבולטת ביותר של השחתה ועיוות שורת הדין. נראה ששורשו של מצב זה נטוע כבר בתקופת הראשונים, וכבר עמד עליו הרא"ש במסכת סנהדרין [פ"ג סי' ב'] וז"ל:

"מפני שיש חסרי דעת טועין בדברי רש"י ולמדין ממנו שהדיין יש לו להפך בזכות אותו שבירר ועומד במקומו לחפות בדברים אשר לא כדין, ונהגו כמה אנשים לברור להם בעל תחבולות, ונתלין בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו. וחלילה וחס לא דקדקו בדבריו שכתב דסברי הרי אני ביררתי. כי הוא סובר כך שיהפך בזכותו יותר מבזכות האחר ומתוך זה ציית לדיניהן. אבל הדיין עצמו חלילה לו למצוא סברא לזכותו אם לא שיראה לו דין גמור, אבל אם היה יכול להטעות את חבירו לקבל סברתו אע"פ שהוא מסופק בה הרי זה בכלל מטה משפט"

ניתן לומר כי התופעה אותה מתאר הרא"ש לא שורשה, אלא החריפה והעצימה עד כדי הטלת ספק אם ראוי לאשר הליך שכזה. ואם כי בנידונינו אנו פטורים מלעסוק בכך, הן מחמת שכאמור במקום בו מצוי בית דין קבוע לא ניתן לדרוש זבל"א - ובנד"ד ביררנו כי אכן קיים בי"ד קבוע, והן מכיון שדרישה כזו כלל לא הועלתה בפנינו מצד הנתבע, מכל מקום בשל העניין העקרוני ראיתי לייחד לכך מספר שורות, ויש בנותן טעם להביא דברים נוקבים שכתב הגר"ש וואזנר בעל "שבט הלוי" [חלק ח' סי' ש'] בעניין זה וז"ל:

"ובעו"ה הרבה מאד מעניני זבל"א ובוררים שנעשו היום הם היפך דע"ת והיפך יסוד כוונת חז"ל בתקנת זבל"א עפ"י המתבאר ברש"י ורא"ש ריש פ' זה בורר, שכ' הרא"ש - הדיין עצמו חלילה לו למצא סברא לזכותו אם לו שיראה לו דין גמור, אבל אם יכול להטעות את חבירו לקבל סברתו אע"פ שהוא מסופק בה ה"ז בכלל מטה משפט וכו', ובטור חו"מ סי' י"ג, וכתבתי מזה גם בשבט הלוי ח"ז, וכבר ראיתי מה שמובא בזה בשם הגאון כנסת יחזקאל בתשובת אור נעלם סי' מ"ג, ובעו"ה מאז ירד הדור עוד פלאים והרבה מאד מדיוני הזבל"א מיוסדים על דברי שוא ושקר, ומהפכים דברי אלקים חיים ע"י נגיעות ובצע כסף".

ושם בסימן ש"ב הוסיף וכתב:

"ובזה"ז חושבים שע"י הזבל"א ניתן רשות לבעלי התחבולות להפוך דברי אלקים חיים, וכי על זה חשבו חז"ל בסנהדרין כ"ג כשאמרו זבל"א וזבל"א ?.

ושלישית, הלא זקני הגאון פנים מאירות ח"ב סי' קנ"ט צווח על המנהג הרע שהדנים בזבל"א שכל אחד מבע"ד מסדר טענותיו לפני הדיין שלו ונותנים לו שכר ע"ז וכל מעיינו אז איך להטעות את בעל דינו שכנגדו.

אלא שבספר ערוך השולחן לימד זכות בענין סדור טענותיו לפני הדיין, שכיון שב' הצדדים עושים כן א"כ על מנת כן נכנסו לדין וקבלו עליה.

ולפי זה תינח אם שניהם מסכימים לזה, אבל אם צד אחד בשום אופן אינו רוצה להסכים לדרך קלוקל זה ורוצה בבי"ד שלא ישמע תחלה הטענות ולא יהי' משוחד משום צד, פשיטא דא"א לכפות אדם על זה, ומה שמשמע ברמ"א דזבל"א עדיף מבי"ד שאינו קבוע, היינו זבל"א שאין לו פגם זה, מה שאינו שכיח כלל, ומכל שכן דידוע שהזבל"א משנה ומטעה הרבה פעמים ביודעים".

הנה כך היא דעתו של הגאון הנ"ל אפילו כלפי בי"ד שאינו קבוע, וק"ו לגבי בי"ד קבוע. ובנד"ד, לשאלת ביה"ד האם הם מוכנים לזבל"א, השיב ב"כ המערער: "אנחנו מבקשים את בית הדין באשדוד", [פרוטוקול הדיון מיום ל' ניסן עמוד 2 שורה 9], וא"כ גם לו נתבקש הדבר, לא ניתן היה לכפות עליהם אופן דיון שכזה בניגוד לרצונם.

 י. סיכום הכלל העולה מן האמור:

         א.         הכלל לפיו התובע הולך אחר הנתבע אינו מוחלט ודורש בדיקה בכל מקרה לגופו.

         ב.         קיומה של שורת הדין במלואה היא תנאי מוקדם לזכות הנתבע לדון במקומו.

          ג.         לבית הדין הרבני מעמד של בית דין קבוע הן מכח מנוי והן מכח קבלת הקהל.

         ד.         כשבעיר ישנו בית דין קבוע לא ניתן לדרוש לדון בבית דין אחר ואף לא בזבל"א.

         ה.         בתי דין השייכים לחוג מסוים בודאי אינם יכולים לשמש תחליף לביה"ד הרבני.

          ו.          בכל מקרה בו שוקל בית הדין להעתר לבקשת הנתבע, עליו לוודא כי בביה"ד המוצע מתקיימים נהלים וסדרי דין שלא נופלים מאלו הקיימים בביה"ד הרבני, ושלא יפגעו בדרך כל שהיא זכויותיו ההילכתיות של התובע.

          ז.         הליך הזבל"א בצורתו השכיחה כיום מעורר פקפוק על עצם זכות קיומו, ויש לבחון היטב אם לאפשר אותו גם במקום שאין בי"ד קבוע.

 ומן הכלל אל הפרט:

לאור העובדה שהתובעים דורשים לדון בבי"ד קבוע, בלתי תלוי, המקפיד על קיום סדרי הדין וכתיבת נימוקים – דבר שיאפשר במקרה הצורך את אישור ואכיפת פסקי הדין ע"י הרשויות, וגם מאפשר לבקר את ההליך ע"י מתן רשות ערעור, ומאידך הצעת הנתבע לדון בבי"ד פרטי – סקטוריאלי שהנתבע מקורב אליו ובעל מעמד והשפעה כלפיו, ובצירוף העובדה כי סדרי הדיון בביה"ד המוצע אינם ידועים [באשמתו של המשיב שלא טרח להופיע לדיון ולהשיב לפניות בית הדין], וקרוב לודאי שהנם נופלים במספר תחומים מאלו של בית הדין הרבני, דעתי לקבל את הערעור ולבטל את החלטת ביה"ד האיזורי מיום ח' בכסלו תשס"ד.

לפיכך, על המשיב – מר אלמוני לחתום על שטר בוררות בפני בית הדין הרבני באשדוד, ובאם לא יעשה כן, יתיר ביה"ד למערער - מר פלוני להגיש את תביעתו בכל מקום שיחפוץ.

 ניתן ביום י"א בתמוז תשס"ד (30.6.2004)

 (-)יונה מצגר                            (-)אברהם שרמן                                    (-)חגי איזירר

 העתק מתאים למקור.

 הרב עזריאל אבן חן

המזכיר הראשי