ביטול עיסקת חליפין

כרך שישי סימן כג עמוד שצא

ראשי פרקים

1.   שיטות הראשונים בדין אונאה ומום בחליפין

2.   תשלום דמי השימוש באופנוע

3.   חליפין שוה בשוה

4.   ההשקעה שהשקיע בתיקון הרכב

עובדות

לראובן מכונית ישנה שערכה נאמד בכעשרת אלפים ש"ח, ולשמעון אופנוע. מכוניתו של ראובן יש לה בעיה מסוימת, ולדבריו ככל הנראה מדובר בענינים שמסביב למנוע אך לא במנוע עצמו. השנים החליטו להחליף את המכונית תמורת האופנוע. לאחר כששה חדשים התברר שהפגם במכונית הוא במנוע עצמו. שמעון מבקש לבטל את העיסקה בטענת מום במקח, וכמו כן תובע את ראובן על ההוצאות שהיו לו ברכב מסביב למנוע, שנעשו בעצת ראובן. כמו כן תובע את ראובן שישלם לו שכירות על האופנוע למשך ששה חדשים, מאחר וראובן רכב על האופנוע, והרכב היה במרבית הזמן בטיפולים במוסך, כך ששמעון כמעט ולא יכל לנהוג ברכב. ראובן מוכן לביטול העיסקה, אך רק בתמורה לביטול התביעות הנלוות של שמעון.

פסק הדין

א.     שיטות הראשונים בדין אונאה ומום בחליפין

הואיל ויש סברא לומר דדין מום כדין אונאה לענין ביטול מקח בעיסקת חליפין, וכמו שיתבאר להלן, יש לברר תחילה אם יש דין אונאה בעיסקת חליפין ופרטי הדין והנוגע לנדו"ד. דהנה הרמב"ם בהל' מכירה יג,א, כתב וז"ל:

"המחליף כלים בכלים או בהמה בבהמה אפילו מחט בשיריים או טלה בסוס אין לו הונייה, שזה רוצה במחט יותר מן השיריים, אבל המחליף פירות בפירות בין ששמו אותם קודם המכירה בין ששמו אותם אחר מכירה יש להן הונייה".

מבואר בדברי הרמב"ם חילוק בין החלפת פירות להחלפת בהמה בבהמה, דבפירות בפירות יש להם אונאה, ודוקא ששמו אותם, לא שנא קודם מכירה לא שנא אחר מכירה, משא"כ במחליף בהמה בבהמה. ועיין כס"מ דמשמעות דברי הרמב"ם דאם לא שמו אותם לא קודם מכירה ולא אח"כ אלא אמר צבור פירות זה בצבור פירות זה אני מחליף, אין לו אונאה. עוד מבואר ברב המגיד שם, דמדברי הרמב"ם עולה דבכלים אפילו מקפיד אין לו אונאה, דבפירות דוקא שמו יש בו אונאה, ומינה דבכלים אפילו שמו אין בו אונאה, והיינו שמקפיד. ובחילוק בין פירות לכלים כתב המגיד דכלי מתקיים יותר מפירות. ואפשר בהסבר דבריו, דכיון דכלי מתקיים יותר, ולכן לא מחליף בתורת שוה כסף אלא בתורת חליפין, למען יתקיים הכלי ימים רבים אצלו. וזה הטעם שהוא רוצה במחט יותר מן השיריים, שהוא שייך בדבר המתקיים ימים רבים. משא"כ פירות שאינם מתקיימים ימים רבים, א"כ מה שמחליף הוא בתורת תמורה, וממילא הוי מכר ולא חליפין. ולפ"ז גם אם יחליף טלה בפירות, לכאורה למי שמקבל פירות הוי תורת מכר ויש לו אונאה. או י"ל, דכיון דלקונה הטלה אין אונאה, הוי לגבי קונה הפירות כמתנה ע"מ שאין במקח זה אונאה, דכיון דיש במקח צד דאינו מקח אלא חליפין, אין בזה אונאה אף לקונה הפירות.

וראיתי בשבות יעקב (ח"א סי' קסו) שכתב דדיוקא דרישא של הרמב"ם, סתרי לדיוקא דסיפא. דברישא כתב המחליף כלים בכלים, ומשמע דבכלים בפירות יש בו אונאה. ובסיפא כתב דמחליף פירות בפירות יש בו אונאה, הא מחליף כלים בפירות אין בו אונאה, וכתב דליכא למידק לא מרישא ולא מסיפא, והרמב"ם נקט הן ברישא והן בסיפא אופנים שבשני הצדדים הדין שוה. דהנה הרמב"ן בחידושיו לב"מ (מז,א), כתב וז"ל:

"חליפין ומקפיד עליהן מאי. אע"ג דאסיקנא דחליפין נינהו, נראה לי שיש לו אונאה הואיל והקפיד עליהן, וכי אמרינן דאין אונאה לחליפין בחליפין שאינו מקפיד עליהן אבל במקפיד יש לו אונאה, וכן אני אומר במחליף כלי בכלי וראה אותו שיש לו אונאה, ולא אמרו אין לו אלא במי שניכר שאינו מקפיד כגון מכור לי באלו אבל בכל חליפין דעלמא יש לו אונאה, ויש מי שחולק ואומר לעולם אין אונאה לחליפין".

מדברי הרמב"ן מבואר דהמודד הוא ההקפדה. אם מקפיד על התמורה ועל שווי התמורה, הרי זה מכר ולא חליפין. הסימן להיות העיסקה עיסקת חליפין ולא עיסקת מכר הוא אם הצדדים מקפידים על קבלת שווי ראוי למה שנותנים. אם מקפידים - הרי לפנינו עיסקת מכר, אם אינם מקפידים - הרי לפנינו עיסקת חליפין. והביא את דעת החולקים דלעולם אין אונאה לחליפין. והנה הכסף משנה כאן הביא דעת הרמב"ן דבמקפיד יש אונאה, ודעת תלמידי הרשב"א דאף במקפיד אין אונאה, וז"ל:

"... אבל תלמידי הרשב"א כתבו שכדברי רבינו נראה עיקר שאין אונאה בחליפין לעולם אלא במכר דממכר כתיב".

ובשבות יעקב כתב דתלמידי הרשב"א הם כדברי הרמב"ם ולא כטעמיה, דלתלמידי הרשב"א גם בצד אחד אונאה יש להסתפק אם הוי בכלל מיעוט התורה של "ממכר", משא"כ לרמב"ם אם נתאנה לוקח של הכלי אפשר דאין בו דין אונאה לפי טעם הרמב"ם כיון שזה רוצה בכלי זה, משא"כ בנתאנה המוכר שלקח פירות יש בו דין אונאה. עוד נפק"מ כתב בשבו"י אם החליף פירות בפירות והתאנה ביותר מכפול, דלתלמידי הרשב"א דממכר כתיב, א"כ דמי לקרקעות והקדשות, דלשיטת התוס' ב"מ נז,א ד"ה דאמר יש בהם אונאה, הוא הדין במחליף כלים בכלים, משא"כ לרמב"ם כיון דזה רוצה במחט יותר משריון, גם ביותר מפלגא אין אונאה. ועיי"ש בשבו"י מה שהקשה על תלמידי הרשב"א, דהא עיקר מקח וממכר הוא בחליפין, וכן מבואר בגמ' ב"מ יא,ב דמתנות כהונה נתינה כתיב בהו, וחליפין הן דרך מקח וממכר, עיי"ש (ועיין בתש' עבודת הגרשוני סי' קה דגם טעם הרמב"ם שאין בחליפין אונאה, מפני שאינו בכלל ממכר. ומש"כ הרמב"ם דזה רוצה במחט יותר משריון, אינו עיקר הטעם). ומ"מ מבואר בזה ג סברות דאין בחליפין אונאה: דעת הרמב"ם דזה רוצה בכלי זה יותר מכלי אחר. דעת הרמב"ן - שאין מקפיד על שוויו וממילא אינו דרך מקח וממכר. ודעת תלמידי הרשב"א דמועטו מגזירת הכתוב. ועיי"ש בשבו"י שכתב בטעם דברי הרמב"ם, וז"ל:

"דדוקא המחליף כלי בכלי, כיון שזה חפץ בכלי זה ואין לו מעות או שאינו רוצה לקנות במעות רק להחליף ע"י כלי אחר שאין צריך לו, והשני להיפך, וזה דבר שאינו מצוי כל כך להזדמן שנים גם יחד שצריכין ורוצין להחליף הכלים זה בזה, על כן אין בהם דין אונאה כטעם הרמב"ם ... אבל בקונה כלי במעות או אפי' בפירות שיש להם שער שבשוק דהוי כמעות ולא בתורת קניית חליפין, שזה דבר מצוי לקנות כלי כזה ע"י מעות ... ודאי דאית ביה דין אונאה".

ומבואר שעיקר הטעם מפני שאינו מצוי כ"כ להחליף באופן שזה רוצה בזה וזה בזה, וע"כ דוקא כששניהם מחליפים כלים ולא אחד כלים ואחד פירות. וכיון שדבר שאינו מצוי, י"ל שאין כאן תורת מקח, דמה שאמרה תורה לא תונו איש את אחיו דוקא במקח וממכר, אבל אופן זה אינו מקח וממכר, לא המקח יוצר השוויות אלא הרצון, ומה שאסרה תורה הוא רק במקח שהתמורה שלו היא שווי, ובשווי התמורה אסרה להונות, אבל מקח שתמורתו הוא הרצון, שזה רוצה בזה וזה רוצה בזה, וזה דבר המזדמן אחד לאלף שזה רוצה בכלי שלו והוא בשל המחליף, הרצון לקבל את הכלי של השני הוא התמורה המלאה למה שנותן, וזה אינו מקח שאסרה תורה בלא תונו. ובשטמ"ק ב"מ מו,ב הביא תש' הרי"ף ותש' הר"י מיגאש, וז"ל:

"וששאלת אם יש בחליפין אונאה אם לא. מה שנראה מן התלמוד הוא שאין בהן אונאה, וזה במה שאמרו מכור לי באלו, קנה ומחזיר אונאה ... לפי שהיה בלשון מכירה מחויב להיות בו אונאה, והתורה ג"כ מעידה ע"ז באמרה וכי תמכרו ממכר וכו', בממכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו אבל בחליפין לא, אלא הדבר תלוי בהיותם מתרצים זה לזה, ומה שנתרצו בו וקבלו אותו על עצמן נתקיים. וכתב תלמידו הר"י מיגאש ... מי שהחליף עם חבירו סחורה בסחורה מבלתי שישומו אותם בדמים כלל, אין אחד מהם יכול לטעון על חבירו טענת אונאה, לפי שעיקר בידינו חליפין אין בהן אונאה".

מדברי הרי"ף נראה ללמוד כמש"כ, דמה שאסרה תורה בלא תונו הוא במקום שיש דין מקח על המכירה, ודין מקח קיים כאשר בתמורה למכירה מקבל שוויות. אבל כאשר אינו מקבל שוויות אלא מילוי רצון, שזה רוצה בכלי המוחלף, אין זה בתורת מקח. והגרב"ב (ברכת שמואל ב"מ לו) כתב בבאור דעת הרי"ף, וז"ל:

" דבחליפין לא שייך אונאה וביטול מקח, דמכיון דהוא בתורת חליפין ולא בתורת דמים, א"כ אין זה תנאי מקח וממכר דנאמר דיתרון של השווי הוי גזל ובטול מקח, דכיון דהוא בתורת חליפין אינו אלא כתנאי מתנה ונעשה ע"י ריצוי שלהם הקנין וע"כ לא שייך אונאה. דעיקר באור דין אונאה הוא דיתרון השווי או דחוסר השווי גזה"כ הוא שיהיה זה גזילה, אבל בחליפין דאין כאן תורת מקח וממכר, אלא ע"י שנתרצה בה בזה וזה בזה, נתקיים בזה המקח, וע"כ מופקע חליפין מאונאה, דאין זה מקח דנאמר דיתרון השווי יהיה גזל המקח, דהקיום הוא ע"י רצונם לבד ולא ע"י המקח".

ובשיטת הרמב"ן דס"ל דדוקא באינו מקפיד אין אונאה, הסביר הגרב"ב דלא מטעם דבאינו מקפיד אין כאן ממכר ובמקפיד יש ממכר, אלא דבאינו מקפיד הוי כמחילה גמורה, עיי"ש. ומ"מ מבואר מדבריו דלשיטת הרי"ף והרמב"ם הסברא היא דממכר הוא כשמקבל בתמורה לחפץ שוויות, וכאשר השוויות פחות או יתירה, הרי זה בתורת גזילה, ובזה אסרה התורה לא להונות. אבל כאשר התמורה היא הרצון, דהכלי שהוא תמורת הכלי האחר אינו בא בתורת שוויות לכלי הניתן אלא הרצון הוא שעושה אותו לתמורה, בזה לא שייך תורת גזילה על יתרון על הפחתה מערך החפץ הניתן, ובזה לא אסרה התורה לא תונו איש את עמיתו.

מדברי המגיד הנ"ל מבואר דלשיטת הרמב"ם הא דאין לחליפין אונאה הוא אפילו שמו את הכלים, דכן מדויק לכאורה מדברי הרמב"ם מהסיפא במחליף פירות בפירות, דדוקא שמו יש בו אונאה, ומינה דבכלים אפילו שמו אין בחליפין אונאה. וכן כתב הסמ"ע רכז,לה, דאם אין אונאה דוקא בלא שמו, א"כ אין חילוק בין החלפת כלים לפירות, דגם פירות בלא שמו אין אונאה. וכנ"ל לדעת הרמב"ן דדוקא באינו מקפיד אין אונאה, א"כ כאשר שמו, יש אונאה כיון שמקפיד. אמנם המחנה אפרים כתב לחלוק על המגיד:

"שהרי הרמב"ם ז"ל יהיב טעמא משום שזה רוצה במחט יותר מן השריון, כלומר - ואינם מקפידים על שווים ... והיה נראה לענ"ד דמש"כ הרמב"ם ז"ל בפירות בין שמו אח"כ, לאו למימרא דשומא דאחר מכירה הוי קפידא, אלא הכי קאמר, אע"פ שלא שמו אותם קודם מכירה, יש להם אונאה, דסתמא אדעתא דשיווים נחתו מעיקרא. ואפילו למה שהבין הרב המגיד דבפירות כל שלא שמו אותם ולא אח"כ אין בהם אונאה, נראה דהיינו דוקא כשנתאנה בשומא, דאיכא למימר מדלא שמו אותם קביל עליה בכל גוונא, אבל היכא דאונאה הוי בשעור המדה כגון שלקח אכסרה של פירות, איכא למימר דזה סמך אאומדן דעתיה שיש בו כדי דמיו והותר".

מבואר במחנה אפרים דאם שמו הכלים, יש בהם אונאה, דטעם הרמב"ם שזה רוצה במחט יותר משריון, ואינם מקפידים, משא"כ בשמו. ומה שכתב הרמב"ם לענין שומת פירות, מסביר המחנ"א דהחידוש ברמב"ם שאפילו לא שמו אותם קודם מכירה, מ"מ אדעתא דשומא נחית. גם היעב"ץ (שאילת יעב"ץ ח"ב סי' קסא) כתב דמטעם הרמב"ם נראה דאם שמו הכלים, יש להם אונאה לחליפין, וז"ל:

"דהא מידי הוא טעמא אלא משום שזה רוצה כו'. משא"כ במקפיד בשיווי דמים ושמו אותן מתחלה בודאי חליפין אלו הרי הן כדמים, והיינו נמי דלא מפרש ברישא כה"ג בהדיא איפכא, בין שמו בין לא משום דסתמו כפירושו מיירי בחליפין בלי שומא, דזיל בתר טעמא. ועוד חידוש הוא. ואין לך בו אלא חידושו, הבו דלא לוסיף".

דגם עצם הדין שאין לחליפין אונאה, הוי חידוש, ולדינא עיי"ש דס"ל דיש אונאה, ולכל הפחות יכול המוחזק לטעון כן, ואי איישר חיליה היה אומר אף להוציא האונאה מיד המוחזק, עיי"ש. והביא את היעב"ץ החתם סופר בחידושיו לשו"ע חו"מ רכז,כ, והוסיף דאם גם שמו וגם הוסיף דמים על ההפרש, בזה כ"ע יודו שיש אונאה. וכיוצ"ב כתב הגרא"ז באבן האזל מכירה יג,א ד"ה והנה המ"מ, עיי"ש.

עוד מצאנו ברדב"ז (סי' אלף שמ, ח"ד סי' רסט) דכל הדין שאין אונאה בחליפין היינו דוקא בבעלי בתים המחליפים כלים זה עם זה לצורך שימוש עצמי, דכיון שצריך למחט, טפי עדיף ליה משריון, אולם אם מחליף כדי למכור את הכלי שהחליף, בזה יש אונאה, ואין בכלל טעמו של הרמב"ם, דמדוע יעדיף המחט מהשריון. וז"ל:

"כלים או בהמות העומדות לסחורה יש להם אונאה אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל. חדא, דהבו דלא לוסיף עלה כנגד בעלי המחלוקות. ועוד, שדין זה מחודש הוא שאינו מפורש בגמרא שלנו ולא בירושלמי בהדיא, ותפסת מועט תפסת. ותו דבשלמא אי איירי בבעלי בתים המחליפים כלי בכלי היינו דשתיק מינה גמרא דידן, דמלתא דלא שכיח כולי האי הוא. אבל אי איירי אפילו בכלים ובהמות העומדות לסחורה, שכיח ושכיח ומעשים בכל יום בהכי, ואמאי שתיק מינה גמרא דידן, וגם הירושלמי לא הזכיר אותו בהדיא. ותו מהטעם שכתב הרב ז"ל שזה רוצה במחט יותר מבשריון שזה צריך לתפור חלוקו וצריך למחט לתועלתו לפי שעתו, אבל שריון לא צריך ליה שאין שם מלחמה וגם לא איש מלחמות הוא. וכן המחליף טלה בסוס הוא צריך לאכול בשר. והאי טעמא ודאי לא שייך אלא בבעלי בתים, אבל בסוחרים שיש לו כמה שריונים למכור, איך יעלה על הדעת שיחליפם בכמותם מחטים ולא יהיה לו אונאה. וכן מי שיש לו כמה בגדי משי למכור וירצה להחליפן בבגדי צמר ולא יהיה לו אונאה, והלא אם ימכרם במדינה או יוליכם למדינה לעולם ידו על התחתונה".

ובנתיבות רכז,יב כתב דכל זה דוקא כששמו הסוחרים את הכלים לפני המכירה או אחריה, אולם כשלא שמו הסחורה כלל, אין לו אונאה, דלא גרע מפירות. דסוחרים לענין כלים, כבעלי בתים לענין פירות, וכמו בפירות בעינן שומא כדי שיהיה אונאה בהחלפתם, הוא הדין בכלים אצל בע"ב. ומוכח גם מהנתיבות דס"ל כמגיד והסמ"ע לענין אונאה בפירות, דיש אונאה דוקא אם שמו הפירות, ודלא כמחנ"א והיעב"ץ. ולנתיבות היה קשה, דמה מהני שומא אחר מכירה, איך השומא שאחר המכירה עושה את ההחלפה למכירה של "מקפיד". וע"ז השיב דמיירי בעסוקין עדיין באותו ענין, דאל"כ אין סברא שיועיל שומא אחר המכירה, דמה דהוה - הוה.

אלא שהמחנה אפרים (אונאה י) חולק על הרדב"ז והביא שהשטמ"ק הביא מהר"י מיגאש דאף המחליף סחורה בסחורה אין טענת אונאה, דבחליפין אין אונאה. וכן נראה מתש' הרי"ף שהעתיק השטמ"ק, דהתורה מעידה על זה באמרו וכי תמכרו ממכר לעמיתך, בממכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו ולא בחליפין. וס"ל למחנ"א דלא איצטריך הרמב"ם לטעם דזה רוצה בזה אלא במחליף מחט בשריון. והיינו דגם הרמב"ם ס"ל דלא אסרה תורה אונאה אלא במקח וממכר ולא בחליפין, ואפילו מיירי באונאה גדולה כמו מחט ושריון, אין אונאה מפני שזה רוצה במחט וזה בשריון. ומ"מ מבואר דלאו דוקא בבעלי בתים אלא אף בסחורה או בכל דבר, כיון שזה חליפין ולא מקח וממכר, אין בזה דין אונאה [ועיין להלן דנדו"ד הוי חליפין שוה בשוה, ולמה שיתבאר להלן דהוי מתורת קנין כסף ושוה כסף, הוי חליפין שוה בשוה כשאר מקח וממכר לענין אונאה].

ובנידון שלנו לא מיירי בדין אונאה אלא ביטול מקח בטענת מום, ובזה יש לראות אם כמו דאין בחליפין דין אונאה, כך אין בהם דין ביטול מקח מחמת מום, או שאני מום מחליפין. דהנה ברדב"ז הנ"ל הוסיף לבאר אם ימצא מום בחליפין, לא יוכל לבטל המקח, ולמד כן מדברי הרמב"ם הנ"ל, וז"ל:

"ועוד אני למד מדברי הרב ז"ל דאפי' בטול מקח ביותר משתות אין להם אונאה, שהרי כתב אפי' מחט בשריון, והדבר ידוע שהשריון שוה כמה אלפי אלפים מחטין. עוד יש ללמוד כי אפי' על ידי מום אין החליפין מתבטלין, שהרי מחט בשריון אין לך מום גדול מזה, דבעלמא המקח בטל, ואפי' הכי בחליפין אינו בטל. הוא הדין לבטול על ידי מום דאין להם, דכיון דטעמא הוי משום שזה רוצה במחט יותר מן השריון, הרי הוא רוצה בו אפי' במומו".

הרי דטעמא דמילתא דזה רוצה במחט יותר משריון, הוא טעם גם כדי לקיים מקח במומו. ותו, דמחט בשריון, אין לך מום גדול מזה. אמנם בסוף תשובתו כותב הרדב"ז:

"ומכל מקום נראה לי שאם יש מום בשריון או במחט חוזר דמצי למימר כלי שלם הייתי צריך".

הרי דלמסקנא ס"ל דמחט בשריון היא טענה מדוע לקיים כשיש טענת אונאה בדמים, אבל כשנותן לו מחט פגומה, מצי למימר שרוצה מחט שלמה ולא פגומה תמורת השריון. ובמחנה אפרים (אונאה סי' ט) הקשה על ההו"א של הרדב"ז ללמוד מהרמב"ם שאין טענת מום בחליפין, דכי נמצא בו מום שלא ידע בו מעיקרא, לא נתרצה לחליפין, דחזקה אין אדם מתפייס במומין. ואי מיירי בידע מהמום, פשיטא דסבר וקיבל. וכאמור, הרדב"ז בסוף דבריו ג"כ סובר דמצי למימר כלי שלם הייתי צריך. וכדבריהם כתב בנתיבות רכז,יב. לפ"ז בנדו"ד דהוי טענת מום, אף דהוי עיסקת חליפין, מתבטל המקח. וכיון שאם יש בעיות במנוע עצמו נהגו בני המדינה דחשיב כמום המבטל את המקח (עיין שו"ע חו"מ רלב,ה), יש לבטל את עיסקת החליפין.

ב.    תשלום דמי השימוש באופנוע

ואם מתבטלת העיסקה מעיקר הדין, ועל ראובן להחזיר לשמעון את האופנוע, ושמעון לראובן את המכונית, יש לדון בטענות שמעון. וראשית לטענה בדבר החזר דמי שימוש באופנוע. שמעון טוען שמכיון שהוא לא יכל להשתמש במכונית, בעוד ראובן רוכב על אופנועו, הרי מן הדין לטענתו יש לחייב את ראובן לשלם את עלות השימוש במשך ששה חדשים לפי תחשיב של שכירות אופנוע כזה לזמן האמור. דהנה הרמב"ם בהל' מכירה טז,ח, כתב וז"ל:

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר".  

וכן פסק המחבר בחו"מ רלב,טו, וכ"נ מדברי ר"ת בתוס' ב"מ סו,ב (ד"ה התם), דהיכא דהמכר בטל הדרי פירי, עיי"ש. ובערוך השולחן הוסיף דצריך לנכות ההוצאות שהיו לו ואת המותר יחזיר. וכן נראה מדברי המאירי בב"ק לג,א (ד"ה ממה שאמרנו), דהיכא דהוי מקח טעות הדרא תורא והדרא אגרא, עיי"ש. וע"ע בשלטי גיבורים ב"מ (ל,ב- בעמודי הרי"ף למטה), וז"ל: 

"...אבל אם הרויח במקח שלקח מן המוכר שהוא בא לחזור, צריך שיתן כל מה שהרויח בו, א"כ המוכר סוס לחבירו והרויח בו מעות ואח"כ מצא בו מום ורוצה לחזור, צריך שיתן לו מה שהרויח באותו הסוס, ואפי' לא הרויח כלום אלא שעשה בו מלאכתו, נראה דצריך להעלות לו שכרו..."  

מבואר מהש"ג דלא רק שכרו צריך ליתן אלא כל מה שהרויח (ועיין בתש' רשב"ש סי' תעו שכתב בבגד שצריך לשלם שכר לבישתו). והאור שמח (מכירה טז,ח) כתב לחלוק, דודאי מה שהרויח אינו צריך לשלם וכל הדיון הוא רק על שכרו. ולענין השכר איתא בב"ק צז,א; התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, רצה שכרה נוטל רצה פחתה כו', לא פליגי, הא דעבידא לאגרא כו', הא דנחית אדעתא דאגרא, מוכח דתרווייהו בעי, שתהא קיימא לאגרא ויהא נחית אדעתא דאגרא, משא"כ בקרקע דאפילו נחית בתורת גזילה לא נפיק מרשות הבעלים דקרקע אינה נגזלת, ע"כ כאן בחצר שפיר צריך להעלות לו שכר, אבל במוכר סוס ועשה בו מלאכה, כיון דהוא דבר הנגזל, ודאי שאין צריך ליתן מה שהרויח, רק בשכר מבעי כיון שסבור שהוא שלו ואדעתא דידיה משתמש, משלם אגרא, כמו היכי דנחית אדעתא דאגרא, דאין כוונתו לגזול מן בעה"ב ולהשתמש בבהמתו בחנם, או דילמא כיון שאינו מכוון לשלם שכר ועביד להשתמש בחנם פטור מלשלם, ומחזיר לו בהמתו כמו שהיתה, ונשאר בצ"ע. והביא מדברי הרשב"א ב"ק לג,ב דהיכא דסבור שהוא שלו, לאו אדעתא דאגרא נחית, עיי"ש שכתב לחלק בין לוקח מגזלן למקח טעות:

"דכיון דאיהו מכוון לאפוקי מרשות בעלים תו נפיק מרשות בעלים וקנייה ככל גזלן, ותו לאו ברשותא דמרא קאי, משא"כ בלא נתכוין לאפוקי מרשות בעלים כלל, רק בטעות שסבור שאין מום במקח, וסבור שהוא שלו, אפשר דמשלם אגרא לבעלים, וצ"ע".

והיינו דבלוקח מגזלן הלוקח מצד עצמו רוצה שהחפץ ישאר בידו, וממילא מבחינת כוונתו לבעלות אין כל מניעה ופגם, ומה שמשתמש מבחינתו הוא בתורת בעלות גמורה אלא שבית דין מוציאים מידו. אבל במקח טעות הוא עצמו אינו רוצה להוציא מרשות המוכר אם יש בו מום, וע"כ הקונה עצמו על הצד שיש במקח מום אינו רוצה להוציאו מרשות בעלים, וממילא נחית אדעתא דשכר על צד זה. ונשאר באו"ש בצ"ע. ובמסקנת דבריו כתב דהדעת נוטה דלרשב"א גם במום במקח אינו צריך להעלות לו שכר בדבר הנגזל. ונראה דתליא אם נימא דהמוכר דבר שיש בו מום אם המוכר יכול לחזור בו טרם שנודע ללוקח, דאם נימא דאין המוכר יכול לחזור בו הרי נפיק מרשות בעלים, דבדידיה דלוקח תלוי, ולא במוכר, עיי"ש באור שמח שציין לדברי הסמ"ע רלב,יב. והיינו שכל זמן שלא גילה המתאנה - וה"ה במום - את דעתו שרוצה לחזור בו, יכול גם המאנה לחזור בו, וא"כ גם במוכר הדבר תלוי ולא נפיק מרשות בעלים, צריך להעלות לו שכר גם במטלטלין. וציין האו"ש שכן כתב הרשב"ש סי' תעו. לפ"ז גם במטלטלין נראה שצריך להעלות לו שכר, כמש"כ הש"ג והרשב"ש, ונראה דגם האו"ש מסכים לדינא, רק שאינו צריך לתת מה שהרויח אלא רק שכרו.

והנה מהריטב"א ב"מ נ,ב נראה דאינו חייב להעלות לו שכר, דדוקא אם השתמש אחרי שהכיר באונאה לא מחל אונאתו וחייב לשלם למוכר מה שהשתמש, וז"ל:

"ואם הכיר אונאתו והודיעו ואח"כ נשתמש בו, לא מחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו, אם רצה המתאנה לבטל המקח לתבוע אונאה".

ואין לומר דהריטב"א מיירי באינו עומד לשכר, דא"כ אפילו אחר שנודע מהמום והודיעו, אין צריך להעלות לו שכר (אמנם כ"ז באונאה, אבל במום אם הכיר המום והשתמש בו, ליתא בחזרה, וזה מדויק גם מהרמב"ם הנ"ל, דדוקא אם לאחר זמן נראה לו בה מום). וכנ"ל דבשו"ע פסק דחייב להחזיר לו מה שהשתמש וכדעת הרמב"ם הנזכרת.

ובטעם הדין כתב הרב המגיד דכיון דבטל מקח, הדרא ארעא והדרי פירי. והביא המגיד ראיה מהגמ' ב"מ סו,ב בענין מש"כ במשנה (סה,ב), מלוה על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג שנים: אמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא, הדר ארעא והדרי פירי. ועיי"ש ברש"י ועוד ראשונים. ומ"מ מבואר שמחזיר גם הפירות. ובמחנה אפרים על הרמב"ם (מכירה טז,ח) כתב דאין ראיה מהגמ' הנ"ל, דהתם היינו טעמא משום ריבית, אבל הכא ליכא משום ריבית, ודמי ללוקח קרקע גזולה ולא הכיר בה, דחייב להחזיר הפירות משום גזל. אמנם כדעת המגיד מצאנו בלבוש רלב,טו, וז"ל:

"... ואם לא החזיר הו"ל ריבית, דהא כיון שנודע מום שמבטל מקח נתבטל המקח מעיקרו, והו"ל המעות הלואה גביה והפירות שאכל הוו ריבית, וכן אם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר".

ובסמ"ע רלב,לג הקשה, דא"כ הו"ל לרמב"ם לחלק בין אם כבר קבל המוכר מהלוקח דמים אם לאו. ועוד, דאף אם כבר נתן לו דמי המקח, נראה דלא עדיף מאבק ריבית דאין צריך להחזירו. ע"כ פירש שהחיוב להחזיר הוא מטעם גזל, דכיון שבטעות בא לידו, ואילו ידע שיחזור בו מחמת המום בודאי לא היה נותנו לו מעיקרא, ולא דמי למתנה ע"מ להחזיר. ועיין בב"ח רלב,יב, דהיכא דנתן לו דמים, הדרי פירי מטעם ריבית, דכיון דלא הוי מקח כלל הוי ריבית דאורייתא, ובלא קיבל דמים, הדרי פירי מטעם גזל, עיי"ש. ועיין באמרי בינה (סוף חלק א, בחלק התש' א,יד) דמה שאינו חייב להחזיר אבק ריבית היינו כשידעו המלוה והלוה בשעת ההלואה שיש כאן אבק ריבית ונתכוין המלוה לזכות, דבזה גלי קרא דאי עביד מהני, אבל בלא ידעו, ואפילו ידע הלוה ולא המלוה, הוי זכיה בטעות כיון שלא התכוין לזכות, ולכן אף למגיד וללבוש, אף אם הפירות שאכל הוי אבק ריבית, חייב להחזיר. וע"ע במש"כ הגרי"א בנחל יצחק (פא,ו ענף א) דפירות שביד הקונה הרי הם גזל, ולא שייך לענינם איסור ריבית. דהיכא דהוי מקח טעות, מקרי מעות שתחת יד מוכר מעות גזל, עיי"ש.

ג.      חליפין שוה בשוה

לפ"ז יש לכאורה לחייב את ראובן בתשלום השכירות של האופנוע. אולם נראה דכל הדין לחייב בשכירות האופנוע הוא במציאות שהיה שמעון מוכר לראובן את האופנוע והתגלה מום באופנוע, וכשמחזיר האופנוע מחזיר גם שכירותו. אולם בנדו"ד האופנוע הוא תשלום עבור המכונית. הוא חליפתו והוא תמורתו. כשנמצא מום במכונית וחוזרת המכונית, הרי שעל ראובן לשלם לשמעון דמי המקח ששילם, ומה שמחזיר לו האופנוע הוא בתורת דמי המקח. דהנה בחליפין שהתבטלו מחמת מום באחד החפצים, האם יש כאן מום בכל העיסקה וכל אחד מחזיר לשני מה שלקח, ומה שמחזיר את החפץ הלא פגום, הוא תמורת החפץ הפגום שמקבל, דתרוויהו חשיבי כבעלי מום, דהמום בכל העיסקה ולכן יש לראות את שני החפצים כבעלי מום, שכ"א חוזר לבעליו והבעלים מקבלים מה שנתנו תמורתו. או שמה שמחזיר מי שהחפץ שאצלו ללא מום לבעלים הוא בתורת שוה כסף, דהמחייב להחזיר את החפץ הלא פגום לבעלים הוא מאחר ובמקח שמכר היה מום, וצריך להחזיר מה שקיבל תמורת המקח.

ונראה דדבר זה תלוי בהגדרת דין חליפין שוה בשוה. דהנה בב"מ מז,א (ד"ה גאולה) התקשו על הא דיליף בגמ' מעל הגאולה דכתיב ברות, דגאולה זו מכירה:

"ומפרש ר"ת גאולה זו מכירה, ולרבי יוחנן גאולה בכסף ולר"ל במשיכה. תמורה זו חליפין של שוה בשוה דמהני לכ"ע אפי' בפירי. לקיים כל דבר לרבות אינו שוה בשוה, למר אף במטבע ופירי ולמר דוקא בכלי".

מבואר מדברי ר"ת דמכירה זו מכירה בקנין ממש כל חד כדאית ליה, תמורה זה חליפין של שוה בשוה, ומהני אף בפירי, ולקיים כל דבר זה קנין סודר. ומבואר בר"ת דיש שני סוגים של חליפין, יש חליפין שהם באים בתורת שוויות, שמה שנותן לקונה את החפץ הוא בתמורה וכשוויות לחפץ שיקנה הנותן, וזה מהני אפילו בפירי, ולא בעינן דוקא כלי, דאין לחפץ דין של כלי קנין וחפצא של קנין ולכן מהני בכל דבר שיש לו שוויות. משא"כ בחליפין של לקיים כל דבר, החפץ הניתן הוא חפצא של קנין, ומהני דוקא בכלי. ודברי ר"ת הובאו גם בתוס' שם בב"מ מו,ב ד"ה ופירי וד"ה ולרב ועוד. וכן הביא דבריו הרשב"א בקדושין כח,ב, וז"ל:

"ור"ת ז"ל פי' דג' עניני קנין הן ונפקן מקרא דעל הגאולה ועל התמורה, וכדדרשינן בפ' הזהב על הגאולה זו מכירה, על התמורה זו חליפין, שלף איש נעלו ונתן לרעהו זהו קנין שלישי, וה"פ על הגאולה זו מכירה לר' יוחנן בכסף ולר"ל במשיכה, תמורה זו חליפין כגון שמחליף דבר בדבר שוה בשוה, לקיים כל דבר שלף איש נעלו דהיינו קנין נעל וסודר שאינו דמי החליפין אלא שנותנין אותן לקיום הדבר לבד ... אבל שוה בשוה כל דבר נעשה חליפין ונקנה בחליפין, והלכך שור בפרה וחמור בשור, שוה בשוה נקנה הוא ... דכל הני פלוגתא אינן אלא בחליפי קיום דבר כלומר דומיא דנעל דאינו שוה בשוה".

הרי דיש חליפין שהם לקיום הדבר, ובזה בעינן כלי דוקא דומיא דנעל, ויש קנין חליפין בתורת שוויות, ובזה אין החפץ הניתן בתורת חפצא של קנין אלא בתורת שוויות. וכן נראה דעת הרמב"ם בהל' מכירה ה,א, וז"ל:

"כל המטלטלין קונין זה את זה, כיצד החליף פרה בחמור או יין בשמן אף על פי שמקפידין על הדמים ושיערו כמה שוה זה וכמה שוה זה ואחר כך החליפו, כיון שמשך האחד או הגביהו, קנה השני המטלטלין האחרים בכל מקום שהם ונעשה ברשותו, ואע"פ שעדיין לא משכן".

מבואר דמהני קנין חליפין אפילו באינו כלי, והיינו בשוה בשוה. ועיי"ש ברב המגיד דדעת הרמב"ם כדעת ר"ת הנז'. עוד הביא המגיד מגיד דקצת מפרשים הסכימו דאפילו בחליפין אלו שהם בתורת שווי דמים אינן קונים בפירות, אבל שור בפרה וכל בעלי חיים בעודן בחיים קונין זה את זה, עיי"ש. וכן הביא בב"י חו"מ סי' רג (ד"ה כתב), ויבואר עוד להלן.

ובהסבר דעת ר"ת נמצא לאחרונים שפירשו דחליפין שוה בשוה קונים בתורת כסף ושוה כסף. עיין בפני יהושע ב"מ מה,ב (ד"ה איתמר). ובתחילה למד בסברת ר"ת דחליפין דשוה בשוה לא ידעינן אלא מדברי קבלה דבועז וילפינן כחדא עם קנין סודר, והקשה, דא"כ אין סברא לחלק ולומר דבשוה ושוה לא בעינן נעל, דכיון דילפינן מדברי קבלה מבועז, בעינן נמי נעל. וזה לסברת ר"ת דילפינן מתמורה. ודעת הפנ"י דחליפין שוה בשוה לא צריכי לדברי קבלה אלא קונה מדברי תורה קנין גמור, דהא קי"ל הלכתא כרבי יוחנן דמעות קונה דבר תורה, וכתב רש"י דילפינן מדכתיב בהקדש ונתן הכסף וקם לו, ושאר המפרשים כתבו דבלא"ה פשיטא לן כיון דכסף קונה בכל מקום, והדבר ידוע דבכל מקום שאמרו כסף קונה אמרינן דשוה כסף ככסף, וקי"ל דאפילו שומא אין צריך, ואם כן כשמחליף פרה בחמור נעשה הפרה שוה כסף לגבי החמור, וכיון שמשך בעל החמור את הפרה הרי הגיע שוה כסף לידו ואם כן נקנה החמור לבעל הפרה, דקנין הכסף שנתן בכל מקום שהוא הוה קנין גמור. ואף שחכמים בטלו לקנין כסף מחשש שיאמר נשרפו חיטיך בעליה, אפ"ה בחליפין בכה"ג שהיא מדין שוה כסף לא שייך הטעם של נשרפו חיטיך בעליה, דא"כ כ"ש שיאמר על החפץ שכבר משך שנשרף בעליה. וכל זה למאי דקי"ל כרבי יוחנן דמעות קונות, אבל אליבא דריש לקיש ודאי צריכין אנו לומר דחליפין דשוה בשוה היינו מטעם חליפין דקנין סודר, והא דמהני בפירות משום דריש לקיש לשיטתו דפירי עבדי חליפין.

אמנם במקנה קדושין כח,א (ד"ה בתוס' ד"ה כל) כתב לבאר בדעת ר"ת דגאולה ותמורה הם שני מיני חליפין, גאולה - כששניהם בשוק, לזה מעות בביתו ולזה חפץ, ורוצה להקנות החפץ שיש לו בביתו וחבירו יתחייב לו דמים, נותן הקונה סודר למוכר ונקנה לקונה החפץ, והתחייב הקונה דמים. ותמורה - כשלכ"א חפץ בתוך ביתו ורוצים להחליף חפציהם, מקנה האחד לחבירו החפץ שיש לו בביתו בקנין סודר, והוי כמשך אותו החפץ, וממילא נקנה החפץ השני לחבירו ע"י חליפין שוה בשוה. ומבואר לכאורה שגם חליפין שוה בשוה תורת חליפין יש להם. אמנם עיין במקנה קדושין ג,א (ד"ה בא"ד לכך) שכתב ע"פ דברי הריטב"א דמהני מדין שוה כסף, דבלא חליפין מהני מדין שוה כסף, ואף שאמר בתורת חליפין לא גרע מדין שוה כסף, ורק במטלטלין שאין מעות קונות, ע"ז שייך דברי ר"ת דבשוה בשוה קונה מדין חליפין, משא"כ בעבד דנקנה בכסף, עיי"ש.

ועיין גם בדברי הגרמ"ש (חדושי רבנו מאיר שמחה ב"מ מה,ב) שכתב בהסבר החילוק בין חליפין בסודר לחליפין שוה בשוה, דבקנין סודר למוכר אין תועלת ואין צורך בסודר, וכל ענינו של הסודר הוא כדי שיהיה למוכר עבור מה להקנות, ע"כ מהני דוקא כלי דומיא דנעל. אבל בחליפין שוה בשוה, כמו שהלוקח צריך לחפץ, כך המוכר צריך לחפץ שלוקח, ואינו ניכר ומובדל מי הלוקח ומי המוכר, בזה לא שייך אין פרי נעשה חליפין, דלוקח הפרי הוא גם לוקח וגם מוכר, שכ"א מקרי קונה שצריך לאותו דבר. ולכך מטבע שאינו נקנה בחליפין, לא מהני ביה דין חליפין שוה בשוה, עיי"ש. ומבואר לכאורה מדברי הגרמ"ש דחליפין שוה בשוה ג"כ תורת חליפין עליהם ולא תורת שוה כסף.

אמנם באחרונים אחרים מצאנו דדין חליפין שוה בשוה יש בהם דין קנין מעות. בחלקת יואב חו"מ סי' יז כתב דחליפין שוה בשוה יש בו קנין מעות ויש בו קנין משיכה, ובעצם מדין תורה קונה התמורה דהיינו קנין כסף, כיון דעדיין לא עקרו קנין כסף, ומשגזרו שיקנה במשיכה, קונה בחליפין שוה בשוה מדין קנין משיכה שבו, ומשיכה אינה עושה אלא חיוב על שכנגדו ולא קנין, עיי"ש, דלא נחית לחלק כחילוק שכתב בפני יהושע הנ"ל. ובחדושי הרי"מ (חו"מ רג,ג) כתב ג"כ דמהני מדין קנין שוה כסף, והקשה דא"כ קרא למה לי. ותירץ, דכאשר ראובן רוצה לקנות קרקע משמעון ופסק דמים, ונותן ראובן לשמעון קרקע אחרת בתמורת דמים לקרקע שקונה משמעון, בזה כיון שהחזיק שמעון בקרקע בתורת שוה כסף, קנה ראובן הקרקע של שמעון. אולם בהחליף קרקע בקרקע, כיון שכ"א רוצה את הקרקע עצמה, א"כ לא קנה זה בקנין חזקה שעשה חבירו בקרקע, דחבירו לא רצה להקנותו עד שיקנה הוא ג"כ, דכ"א רוצה גוף הקרקע ולא בתורת כסף, ולכך בא הפסוק "על התמורה" ללמדינו דמהני מדין שוה כסף, ומ"מ גם במטלטלין לא ביטלו קנין זה, דלא שייך בזה נשרפו חיטיך בעליה, עיי"ש עוד נפק"מ. ומ"מ מבואר דחידשה התורה דמהני חליפין שוה בשוה בתורת שוה כסף. וכן מבואר בשעורי הגרנ"ט עמ"ס קדושין (סי' צב), וז"ל:

"... ומשמע שקנין שוה בשוה אינו דומה לקנין סודר אלא דקנין שוה בשוה הוא כעין קנין דמים, רק דבקנין דמים הוא צריך ליתן הדמים בשיווי החפץ, שבודקים כמה שוה החפץ וכו"כ דמים משלם עבור החפץ. אמנם בקנין שוה בשוה אינו צריך לשלם שיווי החפץ, רק דהם נותנים חפצים זל"ז, ואין אנו צריכים לשום שיווי החפצים. ועוד חילוק יש בין קנין דמים לקנין שוה בשוה, דקנין שוה בשוה לא יהיה נקנה בתחילת פרעון, מפני שצריך לתת כל החפץ כדי לקנות חפצו של חבירו. ואפשר דבקנין שוה בשוה צריכים שיהיו החפצים שווים פרוטה כיון דהוה כעין קנין דמים, ואינו דומה לקנין סודר שקונים בכלי אע"פ שאין בו שוה פרוטה".

מבואר מהגרנ"ט דחליפין שוה בשוה קונה מדין דמים, אלא דלא סגי בתחילת פרעון אלא בעינן כל החפץ בתמורה להחלפה. ועיי"ש מה שהביא ראיה מהמקנה הנ"ל (בדף ח) דמהני מדין קנין דמים ולא סודר עוד הביא מקצוה"ח קצ,ג שהקשה על הר"ן הסובר דהנאת אדם חשוב מהני במטלטלין מדין חליפין, הא לא הוי דומיא דנעל. ובנתיבות שם ס"ק ד דהוי קנין שוה בשוה ולא בעינן דומיא דנעל, עיי"ש. ומ"מ מבואר מדבריו דמהני מדין דמים וקנין שוה כסף. וכן מבואר באבי עזרי ריש הל' אישות דחליפין שוה בשוה "גדר קנין כסף הוא". עוד הוכיח האבי עזרי דדברי הרמב"ם בהל' מכירה יג,א (הנ"ל בריש הסי') דאין לחליפין אונאה מיירי בחליפין שוה בשוה, דאי בקנין סודר פשיטא שיש אונאה, דמה לי מכר במשיכה מה לי מכר בסודר, ורק בחליפין דשוה בשוה שייך לומר שאין בזה אונאה ומטעם הרמב"ם. ועיי"ש עוד בד"ה והנה על אופן הקנין.

ומ"מ מבואר להדיא מהני אחרונים דגדר חליפין שוה בשוה הוא קנין דמים, וא"כ לכאורה כאשר מתבטל החליפין מחמת המום שנמצא באחד, ועל הבעלים של החפץ עם המום להחזיר תמורת החפץ המוחזר מחמת המום, והיינו החפץ שהחליפו, אבל מה שמחזירים החפץ התקין אינו בתורת ביטול מקח אלא בתורת החזר דמים, וא"כ מה שייך שישלם שכירות החפץ, וממילא אין מקום לתביעת שמעון מראובן לתשלום דמי השימוש שהשתמש ראובן באופנוע.

ד.      ההשקעה שהשקיע בתיקון הרכב

הטענה האחרת של שמעון על הוצאות שהוציא לשוא בתיקונים מסביב למנוע, ותובע הן את ההוצאות מראובן מחמת שהשיאו עצה שאינה הוגנת. דהנה לענין עצה שאינה הוגנת יש להבחין בין אם נותן העצה הוא מומחה אם לאו, והאופן שבה היא עלולה לגרום נזק.

איתא בב"ק צט,ב:

אמר רבי יוחנן טבח אומן שקלקל חייב, ואפי' הוא אומן כטבחי דצפורי, ומי אמר רבי יוחנן הכי, והאמר רבה בר בר חנה הוה עובדא קמיה דרבי יוחנן בכנישתא דמעון, ואמר ליה זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך. ותירצה הגמ', לא קשיא, כאן בחנם וכאן בשכר, כי הא דאמר רבי זירא הרוצה שיתחייב לו טבח, יקדים לו דינר.

ובהמשך מביאה הגמ':

איתמר המראה דינר לשולחני ונמצא רע, תני חדא, אומן פטור והדיוט חייב, ותניא אידך, בין אומן ובין הדיוט חייב. אמר רב פפא כי איתמר אומן פטור כגון דנכו ואיסור דלא צריכי למיגמר כלל, אלא במאי טעו וכו'. ריש לקיש אחוי דינרא לר"א, אמר מעליא הוא, אמר ליה חזי דעלך קא סמיכנא, אמר ליה כי סמכת עלי מאי למימרא וכו'.

ובשו"ע חו"מ שו,ד ושו,ו, כתב וז"ל:

"המוליך חיטים לטחון ולא לתתן, ועשאן סובין או מורסן, נתן קמח לנחתום ועשאו פת נפולין, בהמה טבח וניבלה, בשכר חייבים לשלם דמיהן, ואם שחט בחנם, אם היה טבח מומחה פטור ואם אינו מומחה חייב ... המראה דינר לשולחני, ואמר לו יפה הוא ונמצא רע, אם בשכר ראהו חייב לשלם אע"פ שהוא בקי ואינו צריך להתלמד, ואם בחנם ראהו פטור, והוא שיהיה בקי שאינו צריך להתלמד, ואם אינו בקי חייב לשלם אע"פ שהוא בחנם, והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך, או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים. (רמ"א) וי"א דאפי' סתמא נמי חייב, ומ"מ הסברא הראשונה נראה עיקר".

ובתוס' ק,א (ד"ה אחוי) כתב דאפי' לא אמר חזי דעלך קסמיכנא, הוי מחייב, כמו ר' חייא, דאע"ג דלא אמר ליה הוי מחייב, אי לאו דלא הוי צריך למילף. והוסיף התוס', דדעת רב אלפס דלעולם לא מחייב עד שיאמר חזי דעלך קסמיכנא. ושתי דעות אלו הובאו בשו"ע חו"מ שו,ו במחבר וברמ"א שם. וכתב הרמ"א דסברא ראשונה (סברת הרי"ף והרמב"ם) עיקר. ובש"ך שם ס"ק יב הביא את הרש"ל שפסק כרא"ש וכתוס' שאין צריך לומר חזי דעלך קסמיכנא, ואפי' באומן ס"ל לש"ך כרמ"א דלא כמהר"מ מרוטנבורג שחילק בין אומן ללא אומן, דבאומן אין צריך לומר חזי דעלך וכו', וס"ל לש"ך דאפי' באומן צריך לומר חזי וכו'. אך עיקר סברת המצריכים לומר חזי וכו', מבוארת בדברי רבינו אפרים המובא בהג"א פ"ט דב"ק סהט"ז וז"ל:

"...ופירש, דמראה דינר מיירי בכה"ג שאם האומן אומר טוב, אז צריך לקבלו על כורחו ואינו יכול להשמט, ולכך חייב אפי' לא אמר חזי וכו', אבל משכון ומקח אין לו בעל כורחו ליקח או לקנות".

וכן מבוארים הדברים בדברי המרדכי (ב"ק קטז):           

"במראה דינר לשולחני, דוקא דאין לו לאישתמוטי וע"כ יש לו ליקח ע"פ השולחני, דהוי כמו דיין שדן דין וטעה, אבל מראה מקח לתגר או קרובו, וכן משכונות, וכן ההיא דפרק חזקת הבתים והא אית לי סהדי דאימלכית בך ואת אמרת לי זיל זבין וכו', אע"פ שקרקע גזולה והכשילו בעצתו, מ"מ פטורי כולהו מפני שאית להו לאישתמוטי ולא לסמוך על דבריו, והיינו דומיא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו, דאמרינן שלא היה לה להזיק, דהתם מודה ר"מ והכא לא שנא. וההוא דמראה דינר רע לשולחני, דוקא שהוא חסר אבל אם הוא אינו כך רע אלא שנפחת צורתו, פטור שולחני, דהשתא אם הוא עושה בידיים אמרינן השף מטבע של חבירו דפטור, ואפי' לרבי מאיר, הואיל ולא חסרו אלא גרם לו ליתן שכר לאומן לתקן צורתו, דהיינו דומיא דזרק מטבע מטבע לים דפטור אפי' לרבי מאיר, דמחמת ממון זה גרם להפסיד ממון אחר, ודמיא לריפוי בהמה, הלכך הואיל ולא חסרו פטור, כ"ש אם הראה דינר לשולחני שנפחתה צורתו שפטור..."

בהסבר דברי המרדכי נראה, שכאשר לא אמר לו חזי וכו', כיון דאינו מחויב לקבל את המקח, אין כאן ברי היזקא, והוי רק כגרמא ולא כגרמי, וכמו שהביא המרדכי ראיה מהפורץ גדר בפני בהמת חבירו, אך כשאומר לו חזי דעלך קסמיכנא, על השולחני לדעת כי במידה ויאמר לו שהמטבע טוב מבחינתו, יהיה זה סוף פסוק והוא ינהג במטבע הנידונת כמטבע טובה, וממילא אם היא מטבע רעה ההפסד ברור ומיידי והוי גרמי, וקיי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי. ברם, כשאינו חייב לקבלו ולא אמר לו חזי וכו', לא היה צריך להיות הנזק ברור, דהא מנא לו למידע דהמראה מטבע יתנהג ע"פ חות דעתו של השולחני, שהרי בהחלט אפשר שבעל המטבע יראה לעוד שולחני ולא יסמוך על שולחני זה, ע"כ אין זה בבחינת "ברי היזקא" והוי גרמא, ואפי' רבי מאיר מודה דפטור. ועיין עוד בבעל המאור (ב"ק לה,ב -בעמודי הרי"ף):

"ודאמר הרי"ף ז"ל דהדיוט לא מחייב לשלומי עד שמודיע ליה דעליה סמיך, נ"ל דהני מילי בשאין השולחני רואה המקח וממכר, אבל בעומד ורואהו, אין צריך להודיע כמו שאין צריך להודיע בדן את הדין וזיכה את החייב..."

החילוק לדברי בעל המאור - שכאשר לא עומד ורואהו יוכל להסתתר מאחורי הטענה שהיה סבור שלא יסמוך עליו ולא הוי ברי היזקא, אך כאשר מוכח שסומך עליו וברור לו שהדבר נגמר על פיו, כגון בעומד ורואהו, לא יוכל האומן להסתתר מאחורי טענה זו, וחייב. וכן ברמב"ן שם במלחמות:

"אמר הכותב: מצאתי בהלכות ספרדים מדוקדקים, ואי מוכחא מילתא דעליה סמיך, לא צריך לאודועי, ע"כ. והיינו בעומד ורואהו ואין אנו צריכים לתוספת". 

כל הדברים אמורים לשיטת הרי"ף המצריך לומר חזי דעלך וכו', דאף לשיטתו היכא דעומד ורואהו חייב, אף אם לא יאמר חזי דעלך וכו'. ברם, לשיטת התוס' ודעימיה, אין צריך לומר חזי דעלך וכו' בכל ענין. וע"ע בחוות יאיר סי' סד, שחלק על דעת הש"ך הנ"ל הסובר כדעת הרי"ף והרמב"ם שצריך לומר חזי דעלך קסמיכנא, וז"ל:

"...ומש"כ הש"ך לדחות הוכחת הרא"ש, ממש"כ בהגהות אשרי ובמרדכי, דמיירי במוכרח לקבלו אם זה האומן אומר שטוב הוא, ומייתי המרדכי ראיה מהא דסי' קמו וקרי לה הש"ך ראיה נכונה. נ"ל דאינו ראיה, דהרי שם נתן היועץ טעם טוב למה יעצו והוא לטובת עצמו, ושם לא מיירי בטעות רק שבמרד ובמעל עשה זה שיעצו. ונ"ל אם המטבע שהראה זה שאמר טובה היא, ניכרת לכל מביני המטבעות שרע היא, ודאי חייב לשלם דמזיד הוא, כי לא שת ליבו אליה כלל ואין בזה שום תנאי, וכל שהוא יותר מומחה כ"ש שחייב..."

העולה מדבריו דפליג אש"ך בדינא, וס"ל דאין יכול לטעון שלא היה לו לסמוך עליו, וממילא כשהראה לשולחני מומחה מטבע שהיה צריך להבחין בטיבה ופשע ולא הבחין, חייב לשלם, וכל שהוא מזיד, פשיטא דחייב, וככל שהוא מומחה גדול יותר, כן חיובו גדול יותר. ובנתיבות שו,יא כתב על דברי הרמב"ם והמחבר, דנראה דדין זה הוא רק ברואה בחינם, אבל בשכר ודאי חייב אפי' בלא אמר לו, וכתב דזה פשוט, וע"כ נראה לחייב יועץ מומחה אף כשלא אמר חזי דעלך קסמיכנא (וע"ע קצוה"ח שו,יא דחיוב השולחני הוא מפני שפטר חוב במטבע לא טובה, ולא דמי לשף צורת מטבע).

ונראה דבנדו"ד מה שאמר ראובן לשמעון שיש לתקן מסביב למנוע, לא היה בזה משום עצת מומחה בחינם אלא עצה בעלמא, לפי מה שאמרו לו אחרים, ופשיטא דבכה"ג לא ישמע שמעון לעצתו אלא ילך למוסך ויבדוק ויתיעץ, ובודאי שבזה ניכר וברור שאין כאן גרמי ולא דמי לנ"ל. אין כאן "עצה" אלא אמירה והבעת דעה, כאשר כל בר דעת מבין שהדעה שהובעה אינה הלכה למעשה.

כמו כן גם אין מקום לטעון על ראובן שעבר על לפני עור. דהנה הרמב"ם בהל' רוצח ושמירת הנפש יב,יד, כתב וז"ל:

"... וכן כל המכשיל עור בדבר והשיאו עצה שאינה הוגנת או שחיזק ידי עוברי עבירה שהוא עור ואינו רואה דרך האמת מפני תאות לבו הרי זה עובר בלא תעשה שנ' ולפני עור לא תתן מכשול. הבא ליטול ממך עצה תן לו עצה ההוגנת לו".

ומקור דברי הרמב"ם מהתורת כהנים, קדשים ספ"ג, וז"ל:

"ולפני עור לא תתן מכשול, לפני סומא בדבר, בא אומר לך בת איש פלוני מה היא לכהונה, אל תאמר לו כשרה והיא אינה אלא פסולה. הי' נוטל ממך עצה אל תתן לו עצה שאינה הוגנת לו, אל תאמר לו צא בהשכמה שיקפחוהו לסטים, צא בצהרים בשביל שישתרב (יכהו שמש), מכור שדך וקח חמור, ואת עוקף עליו ונוטלה ממנו. שמא תאמר עצה טובה אני נותן לו, ע"ז נאמר ויראת מאלוקיך, שזה דבר המסור ללב".

מבואר מהתורת כהנים דדוקא בדבר שמכשילו ויודע שמכשילו בעליל ומתוך מטרה להכשילו, אבל מי שנותן בתמימותו עצה שנראית לו הוגנת ואף הוא היה פועל לפי אותה עצה, פשוט שאינו בכלל האיסור. וכן נראה מדברי רש"י ויקרא כה,יז על האיסור של לא תונו איש את עמיתו:

"הזהיר על אונאת דברים, שלא יקניט איש את חברו לא ישיאנו עצה שאינה הוגנת לו לפי דרכו והנאתו של יועץ. ואם תאמר, מי יודע אם נתכוונתי לרעה, לכך נאמר ויראת מאלהיך, היודע מחשבות הוא יודע. כל דבר המסור ללב, שאין מכיר אלא מי שהמחשבה בלבו, נאמר בו ויראת מאלהיך".

מבואר להדיא שאם התכוין לטובה אינו בכלל. וא"כ בנדו"ד מה שהביע ראובן דעתו בענין תיקון הרכב, לא מבעיא שאין כאן מקום לחיוב ממון אלא גם איסור של לפני עיור או לא תונו אין כאן.

רק יש לדון אם יש מקום לחייב את ראובן בהשקעה שהשקיע שמעון ברכב מדין יורד ברשות, וזאת אם יוכיח שמעון שהרכב לאחר התיקונים שביצע שוה יותר מאילו היה מוחזר במומו ללא התיקונים. ונראה דדין זה מפורש ברמב"ם הל' מכירה טז,ז, וז"ל:

"קנה בגד וקרעו לעשות ממנו חלוק ואחר כך נודע המום מחמת הקריעה, מחזיר לו את הקרעים. תפרו ואחר כך נודע המום, אם השביח נוטל שבח התפירה מן המוכר, וכן כל כיוצא בזה".

ודין זה הובא להלכה בשו"ע חו"מ רלב,יד. ובסמ"ע שם ס"ק לב ביאר, דמיירי שקנה הבגד בי', ולאחר שנמצא בו מום שוה ח, וכעת השביחו לוקח ושוה ט, שנותן לו המוכר דינר. לפ"ז בנדו"ד על שמעון מוטלת חובת ההוכחה שהתיקונים שביצע השביחו את הרכב, ובאם כן, לפי התחשיב המבואר דלעיל, דהיינו שווי הרכב ללא התיקונים ושוויו לאחר התיקונים, בהפרש יש לחייב את ראובן.

לאור האמור לעיל:

א.     עיסקת החליפין בטלה.

ב.     תביעת שמעון לתשלום שכירות בגין השימוש באופנוע - נדחית.

ג.      באם יוכיח שמעון כי הרכב הושבח כתוצאה מהתיקונים שביצע, יש לחייב את ראובן בהתאם.