בית דין שפסק מבלי לשמוע את מורשה החתימה מטעם הנתבעים

ב"ה

מדינת   ישראל

בית הדין הרבני הגדול

                                                                                                תיק מס': נט/2734-35-1

בפני כב' הדיינים:

הרב שלמה בן שמעון

הרב עזרא בר שלום

הרב אברהם שרמן

                                                            בענין:  פלוני - המערער.

                                                                                    נ

                                                                        אלמוני- המשיב.

פסק דין

בפנינו ערעור על החלטת ביה"ד האיזורי בירושלים מיום י"ח באלול תשנ"ח ובה נאמר: כי מעשית הנתבע פלוני ניהל בפועל את הישיבה וחתם על החוזה והישיבה היתה מודעת לכך לפיכך ביה"ד פוסק כי על הנהלת הישיבה לשלם לנתבע סך 4,000 דולר וכו' ביה"ד מוצא כי מר פלוני אינו יכול להתעלם מחתימתו וחתימה זאת מחייבת אותו בפרט ואת הנהלת הישיבה וכו' ועל החלטה זו נסב הערעור.

העובדות הן כדלהלן:

התובע הרב אלמוני הוזמן לישיבת אור יוסף בצרפת לכהן כראש ישיבה. תחילת עבודתו ביום כ"ח בשבט תשנ"ז. ביום י"ז באדר א' באותה שנה חתם חוזה אשר חתום עליו הנתבע. בר"ח ניסן הודיעו לו על פיטוריו דהיינו שבס"ה עבר שם כחדשיים ימים בלבד. לאור זה תבע בפני ביה"ד האזורי בדיון הראשון משכורות ופיצויים בסך של ארבעים אלף דולר. בדיון השני הוריד את תביעתו עבור עשרה חדשים דהיינו עשרים וחמש אלף דולר (לפי 2,500 דולר לחודש) ביה"ד ניסה לשכנע את הנתבע להסכים לפשרה בסך של 4,500 דולר הנתבע התנגד לזה ואכן ביה"ד פסק בלי הסכמת הנתבע סך 4,000 דולר כפשרה.

ועל החלטה זו נסב הערעור. עיקר טענת המערערים כי הנ"ל נתקבל לעבודה לתקופת נסיון של שלשה חדשים ולא הצליח ולכך פוטר ולכך לא מגיע לו כל פיצוי לפנים משורת הדין נתנו לו עבור חדש ניסן שלא היה מגיע לו, ובקשר למה שחתמו על חוזה זה היה בהכרח הנסיבות וגם כשחתמו אמרו לו במפורש כי חתימתו של הנתבע פלוני אינה מחייבת ורק החתימה של אביו הרב חיים הלפרין היא המחייבת, ועוד טענו כי הנתבע לא היה מוסמך לחתום על חוזה וגם בחתימתו על שטר בוררות בביה"ד האיזורי אמרנו במפורש כי החתימה אינה מראה על סמכות וביה"ד אמר תחתמו ובדיון נדון גם על זה. צורף לתיק מכתבו המתורגם של אביו שהוא מודיע לביה"ד כי הנתבע אינו מוסמך לייצג את הישיבה בשום הליך משפטי, וכל פעולה משפטית שלו לא תחייב את הישיבה והמוסמך היחידי לנהל הליכים משפטיים הוא רק ראש הישיבה והוא מוסיף כי אם ברצונו לתבוע את הישיבה ינקוט בהליכים המקובלים וכו' ומכל טענות אלו מבקשים כי בית דיננו יקבע כי טעה ביה"ד שחייב את הישיבה מבלי ששמעו את טענות הישיבה מפי המוסמך.

המשיב מגיב להד"מ לא נאמר לי נסיון שלושה חדשים. המערער עתה הוא היה המנהל של הישיבה ולדבריהם שאין הוא מוסמך א"כ גם לא מוסמך להגיש ערעור.

לאחר העיון נראה שפטורים אנו לדון בבעיה שמעוררים התובע והנתבע. אם הנתבע היה מנהל הישיבה או כהגדרתם עובד משק, כי סבור אני שגם אם נלך בהנחה מה שביה"ד האזורי קבע כי הוא היה המנהל בפועל של הישיבה, בין אם זה באופן רשמי או לא באופן רשמי, כפי שהגיש הנתבע מסמך רשמי של שלטונות צרפת על העמותה הנ"ל ושמו של הנתבע אינו מופיע שם.

אך סבור אני שלפי ההלכה אי אפשר לחייב את הישיבה בתשלום כל שהוא כל עוד שהישיבה לא שלחה נציג מטעמה לדיונים, ואדרבה הישיבה שלחה מכתב רשמי לביה"ד שתאריכו 21.6.98 ותורגם לעברית ובו נאמר במפורש כי אין הנתבע מוסמך לייצג את הישיבה בכל דרך שהוא וכל פעולה משפטית שלו לא תחייב את הישיבה והוסיפו כל המוסמך היחיד לנהל הליכים משפטיים בשם הישיבה אך ורק הרב חיים הלפרין וכו'.

מתוך המכתב עולה כי אין הישיבה טוענת שהנתבע אינו מנהל בפועל את הישיבה או אינו חבר באגודה, הם טוענים כי לייצג את הישיבה מבחינה משפטית רק ראש הישיבה עצמו יכול, וא"כ כיצד ביה"ד יכול לחייב ואפילו בדרך פשרה, כאשר הנתבעת שהיא הישיבה לא השמיעה את גירסתה.

והרי זה דומה למה דאיתא בש"ע ח"מ סימן קכ"ב בסעיף ט':

"אחד מהאחים שלא חלקו או מהשותפים שבא לתבוע חובו על הכל וכו' ואם יצא חייב אין השותף האחר יכול לומר לשותפו שדן, אילו הייתי אני שם הייתי תובעו טענות אחרות ומחייב בעל דינו, שהרי אומר לו למה לא באתה לתבוע גם אתה, לפיכך אם היה בעיר אחרת יש לו לחזור על הבעל דין ולדון עמו" וכו' ע"כ.

וכתב שם הסמ"ע בס"ק י"ח וז"ל:

"הטור והמחבר דקדקו לכתוב שבא לתבוע, אבל אם השותפים הם הנתבעים ותבעו לאחד ויצא חייב אין השני נתחייב מחמת שלא בא אף שהיה בעיר וכמ"ש בפרישה, וכן כתב מור"ם לקמן סימן קע"ו סעיף כ"ה בהגה" ושם מבואר דין זה יותר ע"ש.

ובסימן קע"ו סעיף כ"ה כתב שם הרמ"א וז"ל:

"אבל כשהן נתבעין ואחד טען אינו מזיק לחבירו כלל הואיל ולא צוהו לטעון ולדון בשבילו",

והוסיף הרמ"א:

"ובני העיר בעניני צרכי העיר הם כשותפין. ואם אחד מהם תבע לאחר כולן יודעין באותו תביעה ואינן יכולין לחזור ולטעון עכ"ל.

וכתב שם הסמ"ע ס"ק ס' וז"ל:

"והיינו דוקא כשהאחד בא להוציא מהן דמסתמא כל עת שיכול להשתמט מהתובע ניחא ליה דלא ניחא ליה ששותפו יעמוד נפשו לדין ויטעון גם כן עבורו, משא"כ כשהן התובעים דמסתמא ניחא ליה בתביעת שותפו להוציא ממונו מיד הנתבע" עכ"ל.

רואים ברור מדברי הסמ"ע שאפילו שניכר הדבר שהם רוצים להאריך הזמן ולא לפרוע ובכל זאת כותב הסמ"ע כי זו היא הסיבה להבדיל בין אם הם התובעים ובין אם הם הנתבעים, דכשהם הנתבעים מסתמא לא ניחא להו לעמוד בדין ולכך שפיר יכול לטעון השותף, וכל שכן בנידון שלנו שראש הישיבה שבודאי הוא המוסמך לייצג את הישיבה ללא עוררין והוא הנתבע העיקרי גילה דעתו במכתבו לבית הדין כי פלוני אינו מוסמך לייצג את הישיבה בעניני משפטים ואף אם כוונתו למשוך זמן כטענת התובע, ובודאי שלא נוכל לכוף אותו לשלם כל סכום לתובע כל עוד שהוא לא השמיע טענותיו וגרסתו לסיבות שגרמו לפיטורי התובע, ומטעם זה בלבד היינו צריכים לקבל את הערעור, ולפסוק כי בשלב זה אין לחייב את הישיבה כל עוד שראש הישיבה לא השמיע טענותיו ולא שלח מיפה כח מטעמו בשם הישיבה לדון עם התובע.

ערים ענו לבעיה שתתעורר כי בודאי שיטען ראש הישיבה כדין שהתובע הולך אחר הנתבע וירצה שיתקיים דיון בבית הדין בצרפת, וזה יגרום לתובע הפסדים כספיים של הוצאות נסיעה או הוצאות למיופה כח שיטען במקומו. אך מתוך הפרוטוקול הראשון שהיה בבית הדין האיזורי נראה שדוקא התובע היה מעוניין לקיים הדיונים בצרפת שכן בהופעתו שם אמר ואני מצטט מתוך הפרוטוקול: התובע: אני למעשה רציתי שהדיון הזה יהיה בצרפת מכמה טעמים הענין הזה הוא כזה שמה דבר ראשון הרבה יותר קל בעיניני עדויות ובירורים, והוסיף התובע אני מוכן לחתום בוררות, אבל אני רוצה שהבוררות תתפוס למה שנוגע להיות תובע, לא להיות נתבע כי למה שנוגע להיות נתבע אני רוצה בצרפת וכו'.

אם כן אין מניעה מצד התובע להתדיין בצרפת, ועל כן אין אנו רואים כי ביה"ד כאן יכול לחייב את הישיבה על סמך הופעתו וחתימתו של פלוני אף אם הוא חבר הנהלה, שהרי דינם לא עדיף משותפין וביחוד שהישיבה הודיעה במפורש לבית הדין שאין הנתבע פלוני מייצג אותה.

זאת ועוד גם מבחינת התביעה עצמה יש הרבה מה לדון, אם זכרון דברים מחייב לפי ההלכה. ואף אם זכרון דברים מחייב, אם נוסח של זכרון דברים זה מחייב לפי ההלכה כי בסעיף ו' בזכרון הדברים כתוב: הנהלת הישיבה מקבלת על עצמה תשלום קבוע במשך שנה של $2500 דולר אמריקאי לחודש להנ"ל, אין רצוני להכנס עכשיו לבירור פרטים אלה, ומה גם שכל ענין של תשלום פיצויים אין להם מקור בהלכה שהרי כאן התובע תבע סך של ארבעים אלף דולר פיצויים ומשכורות עבור כחדשיים שלמד שם, וכיון שמדין תורה אין תשלום פיצויים וגם תשלום משכורת לשנה שלמה זה רק משום מנהג מדינה, ובודאי אם תבוא תביעה כזו לפנינו נחייב את המעביד לשלם לפועל פיצויים כמנהג המדינה.

ויסוד הדין שבעניני שכירות פועלים הולכים אחר מנהג מדינה. מקורו הוא במשנה בפרק השוכר את הפועלים (דף פ"ג ע"א) השוכר את הפועלים וכו' הכל כמנהג המדינה ע"כ. וכתבו הרי"ף והרא"ש שם דבירושלמי איתא אמר רבי אושעיא אמר רבי אלעזר בכל מקום המוציא מחבירו עליו הראיה חוץ מזו. זאת אומרת מנהג מבטל הלכה ע"כ והוסיף שם בהגהות אשר"י וז"ל:

דהולכין אחר המנהג בדיני ממונות והבא לשנות המנהג וטוען שהתנה בענין אחר ולא כמו שהמנהג נוהג עליו להביא ראיה וכו' עכ"ל.

ואם כן לכאורה בנדונינו לא תעמוד להם לישיבה שום טענה אחר שהמנהג כן לשלם פיצויים וכו' אך כיון שכל החיוב הוא מכח  מנהג מדינה אם כן נצטרך לנהוג בזה בכל פרט ופרט רק כפי המנהג מה שמנהג המדינה מחייב ותו לא, כאן הרי דבר ידוע כי כל עובד נכנס לעבודה הוא נכנס לנסיון וזה בסתם עבודה וכל שכן תפקיד רם כזה של ראש ישיבה שבודאי יש צורך בתקופת נסיון וכמו שכן הודה התובע בפני בית הדין כפי שמצוטט בפרוטוקול ואלו דבריו ביום ד' בתמוז תשנ"ח עמוד 2: והוא דיבר אתו על נסיון ששנינו ננסה לא מכניסים אדם בלי נסיון ואדם לא נכנס בלי נסיון ע"כ ציטוט. וכך מקובל במדינה שכל עובד נכנס לנסיון, זאת ועוד טענו המשיבים בפרוטוקול בעמוד 5: בצרפת זכרון דברים לא מחייב עד שנחתם חוזה, בנוסף לפי החוק בצרפת אפילו יש חוזה אפשר לפטר עובד לאחר שלשה חדשים, ע"כ, וגם אם לא נקבל את הדברים בכל זאת כאן יש מקרה חריג שכן התובע נכנס לעבודה באמצע שנה ואין כאן לכאורה מנהג מדינה לשלם משכורת למי שנכנס באמצע שנה לעבודה, וכלל גדול נתן לנו הריב"ש בתשובותיו (סימן תע"ז) בתשובה המדברת בעניני מנהג ושם כתב:

"אין לדון בו אלא בדומה ממש למה שנהגו וכל שיש קצת התחלפות מן הנדון אל המנהג אין הולכין אחריו, כגון אם נהגו שיפרע היחיד ההוא בפירות אל יחייבו אותו בקרן החובות וכו', וכן אני אומר בחזן זה (נדון שאלת הריב"ש היה אם חזן חייב לשלם מס לפי הדין אם חייב גם כן לפרוע החובות אשר היו חייבים הקהל) שאם יהיה חייב בשאר מיסין מן הדין, אין לחייבו בחובות הקהל מצד המנהג אלא אם כן נהגו כיוצא בו" עכ"ל הריב"ש.

ומדבריו למד בספר בית אברהם מיוחס ח"מ סימן א' לנדונו שכל שיש שינוי מהמנהג חזר דינו לעיקר הדין ואין למדין מן המנהג עכ"ל.

ואם נפשך לומר דעדיין נדונינו לא דומה לנדון הריב"ש דשם הוסיף הריב"ש לפני כן וכתב:

"ועם כל זה בעניני המס אפשר שהולכים אחריו, ומכל מקום מאחר שאין זה מן הדין ולא מתקנת הקהל אלא מצד המנהג בלבד, וגם המנהג אינו בנוי על קו היושר אין לדון בו אלא בדומה ממש" וכו' עכ"ל.

נמצא דאפשר לומר דדוקא במנהג כזה שאינו מצד היושר ס"ל להריב"ש שלא נלך אחר המנהג אלא בדומה ממש, משא"כ היכא שהמנהג יש בו מצד היושר כעיקר הנוהג לשלם פיצוי לעובד, ומעוגן מנהג יפה זה בדברי החינוך מצוה תפ"ב וז"ל:

ומקום אף בזמן הזה ישמע חכם ויוסף לקח שאם שכר מבני ישראל ועבדו זמן מרובה או אפילו מועט שיעניק לו בצאתו מעמו מאשר ברכו ה' עכ"ל ספר החינוך שם.

ועיין שם במנחת חינוך שתלה דין זה במחלוקת הרמב"ם והתוספות אם במוכר עצמו מעניקין לו. ולדעת הרמב"ם במוכר עצמו אין מעניקין לו ואם כן אין ללמוד מזה לדין אחר. עכ"פ בודאי שמנהג זה מנהג נכון ומן היושר, ואם כן לכאורה אין ראיה מתשובת הריב"ש לנדונינו.

אך נראה מדברי רבותינו האחרונים שתפסו דברי הריב"ש אלו להלכה שכן ראיתי בשו"ת נכח השלחן אב"ד דארם צובא לפני כמאתים שנה בח"מ סימן ט' שהביא דברי הריב"ש אלו וכתב:

"ונמשכו רוב האחרונים אחר הריב"ש בכלל זה ואשר מדברי הריב"ש ז"ל יראה דדוקא היכא שהמנהג אינו בנוי על קו היושר הוא דכתב כן, אבל במנהג שנהגו על פי סברת איזה פוסק כנדון דידן דאם נהגו לזכות לקטן בנחלתו זאת הוא על פי דברי מהר"ם בן חביב ובכגון דא לא אמרה הריב"ש ז"ל ואפשר דס"ל דשפיר ילפינן מינה אף שיש קצת התחלפות מכל מקום הרואה יראה בתשובת מהריק"ש הנזכר שעל דין הקטן בשרות המכס כתב זה הכלל של הריב"ש וע"ש בסוף תשובתו" וכו' עכ"ל.

וזה דברי מהריק"ש בספר אהל יעקב סימן ט':

"על דבר השאלה בראובן שהחזיק בגביית המכס ומת והניח בן קטן שלא יכול למלאת מקומו ונתנו חזקה זו לגוי כמה שנים ואחר כך נתנו לשמעון בחיי אביו, ועתה הגדיל בן ראובן ותובע חזקת אביו"

וכתב מהריק"ש ז"ל וז"ל: ובר מין דין כיון שבארנו שעיקר מנהג זה אם ישנו הוא חוץ מן הדין ולא כתבו על פי חכמי העיר אין לדון בו אפילו לדעת המחזיק במעוזו כי אם במה שנהוג ממש, וכן כתב הריב"ש בסימן תע"ז (המוזכר לעיל) וסיים ולמד מדבריו לנידון דידיה אף דמנהג חזקה זו בודאי יש בה יסוד, ולמד מדברי הריב"ש אלו שכתב לענין מנהג גרוע והשווה לנידונו לנדון דידיה אף שיש טעם הגון ויפה למנהג התביעה וכו' עכ"ל.

וכן רואים מתשובת הרב חיים אבולעפיה זצ"ל (הובאו דבריו בספר בני אברהם ח"מ סימן א') כתב אחר שהביא דברי הריב"ש הנ"ל וכתב:

"ואף דהריב"ש לא אמר הכי אלא דוקא בדאיכא תרתי שיהא מנהג, וגם שהמנהג אינו בנוי על קו היושר, ואחר כך כתב והבאתי לדעת שתופס כמושלם שאין לחלק בין מנהג למנהג ותרוויהו כי הדדי נינהו" וכו' עכ"ל.

העולה מכל האמור במקום שהחיוב הוא מכח מנהג חייב להיות כמו המנהג ממש ורק במקרה כזה נוכל לחייב מכח המנהג. וא"כ בנדונינו לא נוכל לחייב מכח מנהג ומה גם שנדונינו נראה דאין גם מכח היושר שמי שעבד רק כחדשיים ימים והוא עצמו בתוך הפרוטוקול אומר שראה אחרי שבועים שלוש שזה לא זה פירוש הרגיש שהוא לא יוכל להמשיך פה לכהן ראש ישיבה לאור מה שהוא עצמו מספר ולכן הזדרז לכתוב זכרון דברים, וא"כ אין פה גם היושר לחייב את הישיבה בתשלום פיצויים.

וגם אם נרצה לחייב את הישיבה מכח דברי החינוך שכתב שאם שכר מבני ישראל ועבדו זמן מרובה או אפילו מועט שיעניק לו בצאתו וכו' הרי החינוך כותב זה רק כמצוה מן המובחר או לפנים משורת הדין וא"כ דוקא מרצונו נוכל לחייבו ולא לכופו שהרי כתב הרמ"א בח"מ סימן י"ב סעיף ב' וז"ל:

"ואין ביה"ד יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין אעפ"י שנראה להם שהוא מן הראוי ויש חולקין" עכ"ל הרמ"א.

וקיימא לן דכל היכא שיש סתם ויש אומרים הלכה כסתם שאין יכולין לכוף ואף שהב"ח שם כתב על דברי הב"י שהביא דברי הרבינו ירוחם בשם הרא"ש שאין כופין על לפנים משורת הדין. וכתב הב"י פשוט הוא בעיני ומזה תמה על המרדכי שפסק דכופין וכתב הב"ח שנוהגים בכל ישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואעפ"י שאין הדין כך ע"ש, מכל מקום עיין בפתחי תשובה שם שציין הרבה אחרונים שפסקו שאין כופין ושמציין ושו"ת שב יעקב אה"ע סוף סימן כ"ט שחלק על הב"ח.

וזה לשון הרב שב יעקב שם:

"ומה שרצה הרב הנ"ל שחייב אותו לפנים משורת הדין ואפילו לכוף דלפי דעתו הוא ראוי ונכון משום דכתב הב"ח ז"ל וכן נוהגים בכל ב"ד שבישראל לכוף לעשות דבר ראוי ונכון ואעפ"י שאין הדין כך וכו', אין דעתי מסכמת עמו כלל, חדא הב"ח גופא לא כתב כך אלא בעשיר כמו שסיים וז"ל ואפשר דרבנו ירוחם בשם הרא"ש נמי לא קאמר אלא באינו עשיר. שנית הלא הרמ"א העתיק כל המנהגים ובמקום שהמנהג הוא כתב וכן נוהגים והוא הביא בסימן י"ב סעיף ב' שני דעות וז"ל ואין ב"ד יכול לכוף לכנוס לפנים משורת הדין. ועפ"י שנראה להם שהוא מן הראוי ויש חולקין, וידוע היכא שכתב כן דעה ראשונה היא עיקר, ואפילו בדין גמור היכא דיש דעות חלוקין אין מוציאין מן המוחזק, ואפילו אחר הרוב דעות אין הולכין דיכול המוחזק לומר קים לי וכו' והכא הוא איפכא דרוב דעות דפסקי דאין כופין והמה העיקר וכו' ובסיום דבריו כתב ובפרט בזמן הזה חס ושלום ליתן רשות לבית דין לילך אחר הסברות כדי לכוף להוציא ממון לפני משורת הדין" וכו' עכ"ל הרב שב יעקב.

וא"כ בנדונינו בודאי שמכח הדין אין לחייב הישיבה לשלם וביחוד ששלמו לו עבור חודש ניסן כפיצוי לטענתם, ורק מכח מנהג מדינה יכולים לחייב וכבר הוכחנו שאין במקרה זה מנהג מדינה ונשאר רק הזכרון דברים שנחתם ועל זה צריך לשמוע את דברי הנתבעת היא הישיבה ורק לאחר מיכן יש לדון אם חייבים או לא.

גם מה שכתבו ביה"ד האיזורי בפסק דינו כדלהלן: ביה"ד מוצא כי מר פלוני אינו יכול להתעלם מחתימתו וחתימה זאת מחייבת אותו בפרט וכן את הנהלת הישיבה וכו'.

לא שמענו כי מנהל ישיבה או כל מפעל או מוסד אחר שחתם על חוזה ולא רק על זכרון דברים שאפשר לחייב אותו אישית בתשלום כל שהוא רק את המוסד או המפעל וזה ברור.

בשולי הפס"ד,הנני להעיר על נוסח מכתבו של המשיב בפנינו שהטיח דברים קשים על הישיבה ועל העומדים בראשה ושכח מה דאיתא חכמים הזהרו בדבריכם.

(-)שלמה בן שמעון       

מצטרף לנ"ל.

(-)עזרא בר שלום

אני מצטרף לדעת עמיתי הגר"ש בן שמעון שליט"א, ומסקנתו שאין לחייב את המערער מס' 1 הנהלת הישיבה כלומר שיש לקבל את הערעור. ופסק הדין שהוצא ע"י ביה"ד קמא בטל וזאת מהנמוקים להלן.

בפנינו הוגש ערעור של הרב פלוני בשם ישיבת אור יוסף צרפת על פסק הדין שיצא מלפני ביה"ד האזורי בירושלים בו נאמר: "אחרי שמיעת טו"מ הצדדים, פוסק ביה"ד כפשרה לאחר שביה"ד מוצא כי מעשית הנתבע פלוני ניהל בפועל את הישיבה וחתם על החוזה והישיבה היתה מודעת לכך, לפיכך ביה"ד פוסק כי על הנהלת הישיבה לשלם לנתבע סך 4,000 דולר בארבעה תשלומים חודשיים שוים החל מהיום. ביה"ד מוצא כי מר פלוני אינו יכול להתעלם מחתימתו וחתימה זו מחייבת אותו בפרט וכן את הנהלת הישיבה כאשר הוא ניהל בפועל את הישיבה, והישיבה היתה מודעת לכך".

ב"כ המערער עותר לביה"ד לבטל את פסק הדין של ביה"ד האזורי הנ"ל על כל חלקיו:

א. על קביעתו שיש לראות את הנתבע הרב פלוני כמייצג את הישיבה, ולכן יש לראות אותו ואת הישיבה כבעלי דין של המשיב (התובע) ופסק דין שניתן כנגדו הוא בפועל פס"ד שמחייב את הישיבה כפי שאמנם ביה"ד בפסק דינו חייב את הישיבה ולא את הנתבע באופן אישי.

ב. את פסק הדין שביה"ד פסק כפשרה לחייב את הנהלת הישיבה לשלם לנתבע סך 4,000 דולר בארבעה תשלומים שוים. 

ביחס לחלק הראשון, טוען המערער ששלח ומסר מודעה לביה"ד הרבני האזורי שהנתבע הרב פלוני אינו מוסמך לייצג את הישיבה בכל דרך שהיא וכל פעולה משפטית שלו, לא תחייב את הישיבה בכל דרך שהיא. כמו"כ הודיע המערער כי הוא המוסמך היחידי לנהל הליכים משפטיים בשם הישיבה בתוקף היותו מנהל בישיבה. המערער הוסיף וטען בפנינו שהנתבע הרב פלוני אינו שייך לעמותה של הישיבה ואינו רשום כחבר בעמותה, בעוד שהמערער שום כמנהל העמותה יחד עם עוד ששה אנשים אחרים. כ"כ ציין שהנתבע הרב ש.ה. אינו מוסמך כלל לחתום בשם הישיבה ותפקידו בישיבה היה מנהל המשק. על כן לא ניתן לראות את הנתבע (מערער מס' 2) כבעל דין של המשיב (התובע. והמערער מס' 2 (הנתבע) הודיע בביה"ד קמא וטען שהוא אינו הבעל דין של התובע (המשיב וחתימתו על שטר הבוררין אינה אומרת שאכן הוא מודה שהוא הבעל דין של המשיב (התובע) והוא בקש שביה"ד ידון ויקבע אם הוא בעל דין כאשר גם הוא אינו רואה את עצמו מוסמך, או כמופיע מטעם הישיבה. המסקנה מטענות אלו של המערערים שלנתבע (מערער מס' 2) לא היה מעמד של בעל דין של התובע ובעל הדין של התובע, הישיבה, לא היתה כלל בדיון ביה"ד בתביעת התובע (המשיב) והדיון נערך ופסק הדין ניתן במעמד צד אחד של התובע בלבד.

על טענות אלו משיב התובע (המשיב) שיש לראות את מערער מס' 2 (הנתבע) כבעל דינו משום שהוא נהל בפועל את הישיבה והוא ששלם את שכרו והוא שחתם על זכרון הדברים בינו לבין הישיבה והוא חתם בשם הישיבה ובזה הוא קבל על עצמו האחריות מטעם הישיבה. ובתשובתו לערעור הוסיף שיש לראות את הנתבע הרב פלוני בתור אחראי אבסולוטי של הישיבה על כן, יש לראותו כבעל דברים דידו כפי שקבע ביה"ד קמא בפסק דינו.

על החלק השני של פסק הדין שהוא פסק הדין שחייב ביה"ד את הישיבה לשלם סך 4,000 דולר, כפשרה, לתובע (המשיב) טוען שפסק דין זה ניתן במעמד צד אחד כאשר הישיבה לא היתה נוכחת בדיונים וכן לא היה לה כל מורשה או שליח מטעמה וגם הרב פלוני הודיע שהוא חתם על שטר הבוררין כפי שביה"ד חייב אותו וציין בפני ביה"ד שהוא לא מייצג את הישיבה, ועל כן אין לראות בחתימתו הסכמה שאכן הוא הבעל דין. המערער (מס' 2) טוען שביקש להביא עדויות והוכחות לכך שהוא אינו חלק מהעמותה של הישיבה ואינו רשום כלל כחבר בעמותה ואין לו זכות חתימה על צ'קים של הישיבה א"כ פסק דין שניתן במעמד צד אחד דינו ליבטל. פסק דין שניתן ע"י ביה"ד בלי שניתנת למחוייב ע"פ פסה"ד לטעון לגוף התביעה ולהביא את הוכחותיו ועדיו, וביה"ד אצה לו הדרך ודילג על שלב ההוכחות והעדויות ישר למתן פס"ד, הרי שנוהג בניגוד להלכה ולסדר הדין ולתקנות הדיון המחייבות שמיעת טענות התובע והנתבע חקירתם הבאת עדויות והוכחות וסיכומים.

לאחר שמיעת הערעור ועיון בו ובפסק דין של ביה"ד קמא, ובכל החומר שבתיק נראה לי שיש לקבל את הערעור על כל חלקיו לבטל את פסק הדין של ביה"ד האזורי הן אם קביעתו של ביה"ד שהמערער מס' 2 (הנתבע) הוא הבעל דין של התובע והן את פסה"ד גופו  שמחייב את הישיבה והעומד בראשות הישיבה הרב ח. הלפרין (המערער מס' 1) ליתן לתובע סך 4,000 דולר.

ביה"ד בפסק דינו מנמק מדוע הוא מוצא את (המערער מס' 2) הנתבע כבעל דבר של התובע משום שהוא ניהל בפועל את הישיבה וחתם על החוזה, מטעמים אלו דחה את טענתו המקדמית של הנתבע שטען כלפי התובע "לאו בעל דברים דידי את" וצ"ע במה ניהל ישיבה בפועל וחתימת חוזה עם אחד מעובדי הישיבה כולל מגיד שעור ומנהל רוחני של הישיבה הופכים אותו ע"פ דין כבעלים על הישיבה וכמי שנחשב כמעביד האמיתי של העובדים בישיבה כולל התובע מה גם שאין הוא חבר בעמותת הישיבה ואין לו כל זכות עצמית של חתימה ונתינת כספים של הישיבה. האם הוכח בפני ביה"ד שכמנהל בפועל יש לו זכות עצמית להוציא כספים וליתן כספים בלא לקבל אשור והסכמת הנהלת הישיבה והעמותה. גם חתימתו על החוזה וזכרון הדברים והעסקתו של התובע בישיבה אינה מגלה שיש לו גם את הכח העצמי ובעלות בישיבה, מה גם שהנתבע טוען שיוכל להביא עדות, שהנתבע הודיע לתובע שחותם על החוזה בתנאי שאביו הרב ח. הלפרין יחתום ג"כ עליו וביה"ד לא דרש וחקר הדבר ושמע את העדות הנ"ל, איתא בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' רכ"ו שכתב בזה"ל:

"אומר כי דבר ברור הוא זה שאין נתבע נזקק להשיב לתובע עד שיתברר שהוא בעל דינו שלא שדה זו של אבי היה הודיעני מה אתה עושה בתוכו אין נזקקין לו אלא הנתבע משיבו ברר תביעתך שהיתה של אביך ועד שתברר איני נזקק להשיב, דלאו בעל דברים דידי את".

ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סיק ע' שקבע קביעה דומה. על כן היה על ביה"ד קמא לבדוק האם בזה שהנתבע הוא מנהל בפועל ובזה שחתם על החוזה יש הוכחה שהוא שייך להנהלת ובעלות הישיבה שהם הבעלי דין של התובע. גם אם נקבל את עמדת ביה"ד קמא שיש לראות את המערער מס'  2, הנתבע כבעל דין, גם ביה"ד קמא מודה שהמערער מס' 1 מנהל הישיבה והעומד בראשות חברי העמותה של הישיבה הוא בודאי בעל דין ועניני שכרם ותנאי העסקתם של העובדים בישיבה כולל התובע ששימש כראש ישיבה ומגיד שעור שייכים ונוגעים לו והוא הנחשב המעסיק שלהם א"כ איך יכל הנתבע להיות בעל דין שמייצג את הנהלת הישיבה ואת המערער מס' 1 כאשר מפורש המערער והישיבה שלחו לביה"ד הודעה שהוא לא מקבל כל הרשאה ויפוי כח לייצג את הישיבה וכן הנתבע עצמו הודיע שאינו משמש ואינו רוצה להיות כשליח ומורשה מטעם הישיבה במה מצאו ביה"ד קמא את הכח להעמידו בע"כ כבעל דין וכנתבע של התובע בהתנגדות ברורה של הנהלת הישיבה. לאור האמור י"ל דביה"ד נהל את הדיונים בתביעה והוציא את פסק דינו כנגד הישיבה והנהלתה בלא נוכחות של הבעל דין האמיתי היינו הישיבה והנהלתה, יש לראות שהפסק דין כנגד הנתבע הוצא במעמד צד התובע בלבד.

באשר לפסק הדין עצמו שחייב את המערערת מס' 1 הישיבה ליתן לתובע סך 4,000 דולר, למרות שהישיבה לא היתה כלל מיוצגת בכל שלב משלבי שמיעת התביעה, טענותיו של התובע, ביה"ד לא נתן לה את הזכות להשמיע את טענותיה ותגובתה לתביעה, וכן ראיות ועדויות שיחזקו את טענותיה ועמדתה לתביעה. גם למערער מס' 2 שביה"ד ראה בו כמייצג את הישיבה לא ניתנה האפשרות להביא את ראיותיו, והוכחותיו ותשובתו לטענות ותביעת התובע שנזכרו וכל זאת כפי שפרט ב"כ המערערת והוסיף שאר טענות שנזכרו בדברינו לעיל. והנה כתב מרן החזון איש 67 בחלק חו"מ סי' ג' סעיף י"א בזה"ל:

"וזו כוונת הש"ך סי' י"ג ס"ק ח', ודבריו הב"ח אינם מובנים דאם באמת חשבינן לי' השתא דהיא שדה של לוי אין גומרים דינו שלא בפניו ולמה אין קובעים לו זמן, אלא ודאי העיקר כהש"ך, דאי אפשר להוציא דין על האדם קודם שטען לפנינו, וא"צ כאן לדון, אין גומרים דינו של אדם שלא בפניו אלא טיבו של כח הדין בדיני ממונות אינו אלא אחר שישמעו בי"ד טענות שניהם שבדיני ממונות אין עדות מכרעת אלא לעומת הטענות... ולא טענת הנתבע אין על מה לדון והנה הכפיה לנתבע הוא בנדוי וכדאיתא סי' י"א ס"א ולא נחתינן לנכסיו".

החזו"א קובע בשיטת הש"ך שאין ביה"ד רשאי להוציא דין על אדם קודם שישמע טענותיו והוסיף שכל כח הדין בדיני ממונות אינו אלא אחר שישמעו ביה"ד את טענות שני הצדדים, ובלא טענת הנתבע אין על מה לדון ומסקנתו לכן שביה"ד שדן בלא ששמע טענות הנתבע אינו יכול לפסוק לחייבו ופסק דינו בטל. מכח קביעה זו החזו"א דוחה את שיטת הב"ח שם סי' י"ג, שבדיעבד אם בי"ד דן בלא שמיעת הנתבע ופסק פסק דינו תקף, וכן דחה את הקצות החושן בסי' י"ג סעיף א' שהלך בשיטת הב"ח והסכים לה וז"ל החזו"א שם:

"ובקצה"ח סי' י"ג סק"א הכריע כדעת הב"ח דאף בלא שמיעת טענות הנתבע בדיעבד הוי דין מהא דגבינן מיתומים וממי שהלך למדנה"י, והדברים תמוהים איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לב"ד לפי שעה ואיך היה בזה כח דין ואדרבא מהא דאמר כתובות פ"ח א' משום נעילת דלת מבואר שאינו מן הדין אי דיעבד הוי דין ושעת הדחק כדיעבד לא צריכין לתקנה אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין ...".

ע"פ דברי החזו"א הנ"ל בבאור שיטת הסמ"ע והש"ך שפסק דין שנתן בלא שמיעת טענות הנתבע בטל, מחמת החסרון היסודי שיש במצב זה שביה"ד שאין בכוחו לשפוט משפט צדק לברור האמת ולהוציא פסק דין ולחייב את הנתבע, גם בנדון דידן פסק הדין של ביה"ד קמא שחייב את הנתבע בלי שאפשר לו להשמיע טענותיו ולהביא ראיותיו דינו להתבטל, ואמנם ניתן לומר שע"פ שיטת הב"ח והקצות והתומים שפסקו שאם בדיעבד יצא פסק דין בלא שמיעת הנתבע פסק הדין קיים. אולם המהר"ם שיק מבאר את שיטת הב"ח והקצות והתומים שפסק כך שידעו ושמעו את טענותיו של הנתבע אבל כשלא ידעו כלל טענותיו גם הם יודו שאין דין. וכך מצינו בשו"ת מהר"ם שיק ח' חו"מ תשובה ב' שדן בשאלה האם ניתן לתקן תקנה שאם אדם מסרב לבוא לדון שידונו את המסרב שלא בפניו וכתב שם בזה"ל:

"אבל בדיני ישראל אנו מוצאים שכופין אותו או בנדוי או בחרם ובשוטים ע"י גוים שיכפוהו עשה מה שישראל אומר אבל לדון שלא בפניו לא שמענו... והנה חו"מ סי' י"ח בסעיף ו' פסקינן דבדיני ממונות ג"כ פוסקין שלא בפני בע"ד ובסמ"ע שם ובש"ך שם סי' י"ג ס"ק ח' הקשו דדברי הש"ע סותרין דבסי' י"ג דבעינין שיהיו הבע"ד עומדין לפני הדיינים ותי' דוודאי שהטענות צריכין שיעמדו לפני הדיינים... והתומים שם הסכים להב"ח שלכתחילה בעינין בפניהם אבל אם א"א בדיעבד סגי שלא בפניו ובקצה"ח הביא ראיה להב"ח... כל זה ביארתי לפי דעת הסמ"ע והש"ך ושאר האחרונים שהביאו אמנם אפי' להב"ח והתומים והקצה"ח שהסכימו עמו בדיעבד אפילו שלא בפניו מהני היינו אם כבר שמעו טענותיו אפילו שלא בפניהם אבל אם לא ידעו כלל טענותיו בודאי אין דיניהם דין וכ"כ בכנה"ג סי' י"ז אות ל"א".

הרי שע"פ באורו של המהר"ם שיק גם הב"ח והקצות והתומים יודו שכאשר ביה"ד לא שמע כלל את טענות הנתבע אין דינם דין, ועל זה י"ל דהב"ח והתומים והקצות עצמם לא כתבו הבחנה זו אדרבא מלשון הב"ח שדייק מתשובת הרשב"א שהובאה בב"י סי' כ"' משמע שבי"ד לא ידע כלל ולא שמע טענת הב"ד. וכן משמע מהתומים שפסק כהב"ח.

המהר"ם שיק חזק שיטחו שכאשר לא נשמעו בבי"ד טענות הנתבע בטל פסק הדין של ביה"ד, מהמובא בכנסת הגדולה (חו"מ סי' י"ז טור ס"ק ל"א):

"דין ספק באם הדיין לא שמע דברי בע"ד שדינו בטל".

בכנסת הגדולה הביא פסיקה זו שמצאה אותה בתשובת כ"י למהראד"ב סי' פ"ז ואמנם בשו"ת לחם רב סי' פ"ז למו"ר הר"ר אברהם די ביטון (בעל הלחם משנה) ושאל,

"בראובן ושמעון שנפלו ביניהם הפרשים ודברי ריבות על משא ומתן ביניהם וביררו ללוי לדון ביניהם ועשו קומפרומיסו בקנין ושבועה שכל מה שיגזר עליהם לוי הדיין כפי ראות עיניו שיקבלו עליהם כאילו נגמר ע"פ ב"ד הגדול בירושלים תותב"א. ולוי הנזכר בלי שמוע טענות ראובן ושמעון גזר עליהם מה שגזר ושמעון הוציא הגזירה נגד ראובן ואמר לו הנה הגזירה לוי הדיין שלנו גזר קיים גזרתו כפי הקומפרומיסו, וראובן טען איך אקיים את גזרתו שהוא לא שמע טענותיו שמעולם לא עמדו לפני לוי הדיין שישמע טענותיו ואיך יוכל לדון בלי שמוע טענותינו והלך ראובן וצעק לפני לוי הדיין ואמר לו איך דנת וגזרת על מה שלא שמעת טענותינו והשיב לוי לראובן מה תצעק אלי כבר ידעתי כל מה שאתה יכול לטעון גם מה שיכול לטעון שמעון והשיב ראובן ללוי האיך אתה יכול לידע מה שבלבו שאע"פ שאתה יודע כל ענינים שיש לנו, עם כל זה אינך יכול לידע כל הפרטים שאנו יודעים שלב יודע מרת נפשו ועתה שואל ראובן אם יהיה מחויב לשמור ולקיים גזירת לוי "הואיל וגזר בלי לשמוע טענותם של בעל הדין..." והשיב שם בתשובה וכתב", ... אך אם שמעון מודה שלוי לא שמע הטענות או שיש בירור על כך ודאי דגזירת לוי בטלה שהרי כתב הטור בחו"מ סי' י"ז וצריך הדיין לשמוע דברי הבעלי דינין ולשנות אותם וכו' ומצדיק הדין בלבו ואחר כך חותכו, ואפילו שידון הדיין בפשרה נראה ודאי דהדין כך דהרי כתב בסימן י"ב וכשם שמוזהר שלא להטות דין כך מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לאחד יותר מחבירו ונפקא ליה מהא דאמרינן ברי"ש פרק אחד דיני ממונות דר"ל רמי שכתיב "בצדק תשפוט עמיתך" וכתיב: "צדק צדק תרדוף" ושאני התם רב אשי קראי אחד לדין ואחד לפשרה כדתניא צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה ... וקאמר קרא דאחד בדין ואחד בפשרה כלומר בין בדין בין בפשרה תצדיק עצמך ... מ"מ למדנו מדברי כולם דכל כך יש לדיין לדקדק בפשרה כמו בדין, א"כ בנ"ד בין שגזר לוי דין בין שגזר פשרה כיון דלא שמע הטענות ודאי דאין דינו דין ואין פשרתו פשרה".

מקביעתו ופסיקתו של הלחם רב אנו למדים שחסרון אי שמיעת טענות הבעל דין מהוה פגיעה בעקרון עשית הצדק וחובתו של הדיין לשמוע טענות הצדדים היא תנאי ליכולתו לפסוק הדין כפי שלמד מדברי טור הנ"ל והוסיף שגם בפסיקה של פשרה תוקפה קיים רק כאשר לפני כן שמע הדיין הנברר את טענות בעה"ד. משום שגם בי"ד וגם דיין נברר מצווים לשפוט בצדק אחד לדין ואחד לפשרה ושמיעת הצדדים היא תנאי יסודי לעשית הצדק ופסיקת הדין או הפשרה בדברים אלו קבע הלחם רב שעקרון זה קוים בדין שבי"ד דן וגם בבוררות שנעשית ע"י בורר שלא שמע את בעה"ד והוציא את פסק הבורר פסק דינו בטל. שיטתו של החזו"א והסברו לבטול פסק דין שיצא מתחת ידו של ביה"ד שלא שמע טענות הבע"ד מתאימה לשיטתו ודבריו של הלחם רב הנ"ל. ואין לחלק ולומר, דהלחם רב אמר את דבריו כאשר ביה"ד או הדיין הנברר לא שמע את שני בעלי הדין אבל כאשר טענות התובע נשמעו ורק טענות הנתבע לא נשמעו דבזה יודה לב"ח והקצות והתומים שבדיעבד דינו דין שכם הלחם רב שם דן האם לקבל את טענתו של ראובן שטענותיו לא נשמעו ולא יש לפסול את פסק דינו של לוי והלחם רב פסק לבטל את פסק הדין מכח טענה זו ק"ו אם לוי הדיין היה שומע רק את התביעה ולא את טענותיו ותשובתו לטענות התובע דודאי שהיתה מתקבלת תביעתו של ראובן לבטול פסקי הדין (ועיין במאמרי בקובץ תחומין כרך י' בענין דיני ממונות במעמד צד אחד", עמוד 175 קטע ז' שהעליתי אפשרות לחלוק זה וכאמור חוזרני בו ואין מקום לחלוק בין אם שני הצדדים לא נשמעו לבין אם צד אחד וודאי דהלחם רב אמר דבריו גם כאשר צד הנתבע לא נשמעו טענותיו מהק"ו שאמרנו)..

המסקנא משיטתם של הלחם רב והכנה"ג והמהר"ם שיק והחזו"א בבאור שיטת הסמ"ע והש"ך שכאשר בי"ד הוציא פסק דין בלי ששמע את טענות הנתבע שפסק דין זה בטל ועל פי שיטות אלו יש גם לבטל את פסק הדין של בי"ד קמא שחייב את המערער מס' 1 ואת הנהלת הישיבה מבלי ששמע כלל את טענותיהם ותגובתם לתביעה ולטענות התובע וכן את ראיותיהם ועדיות שהיו חפצים להביא בנוגע לתביעת התובע וטענותיו. יש להוסיף שביה"ד קמא כתב בפסק דינו שהוא ניתן כפשרה וביחס לפס"ד של פשרה כתב הלחם רב הנ"ל דיש לבטל גם פסק דין של פשרה שנתן בלי שמיעת טענות הבע"ד. מה גם שבי"ד יכול להוציא פס"ד של פשרה רק כאשר הצדדים קבלו בקנין מועיל שכל פשרה שיחליט ביה"ד מחייבת את הצדדים ובנדון דנן הרי המערער מס' 1 והנהלת הישיבה כלל לא חתומים על שטר הבוררים וודאי שלא קבלו בקנין שבו נאמר שביה"ד נברר על הצדדים לדון לדין או לפשר קרוב לדין. א"כ פסק הדין לפשרה שפסק ביה"ד קמא אינו מחייב את המערער מס' 1 והנהלת הישיבה. ואם תימצי לומר שביה"ד קמא פעל ע"פ האמור בתקנות הדיון תקנה צ"ב בה נאמר שביה"ד רשאי להחליט על ברור תביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין וזאת בהסתמך על שיטות הב"ח והקצות שביה"ד שהוציא פסק דין במעמד צד אחד בלא שמיעת הבע"ד בדיעבד דינו דין וכן ניתן לומר שבמסגרת תקנה גם המהר"ם שיק והחו"א יסכימו שניתן לדון ולהוציא פסק דין גם בלי שמיעת הבע"ד כפי שכתב המהר"ם שיק שם בסוף תשובתו:

"מיהו כיון ... דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת וא"כ כשיזדמן מקרה ע"כ יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר".

וכן משמע מדברי החזו"א כאשר דן בדברי הקצוה"ח שם כתב בזה"ל

"ואדרבא מהא דאמר כתובות פ"ח א' משום נעילת דלת מבואר שאינו מן הדין ואי דיעבד הוי דן ושעת הדחק כדיעבד לא צריכין תקנה אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין ... ".

דבר זה לא ניתן לאומר בנדון דידן שכן גם אם על פי תקנה זו מתקנות הדיון יש לבית דין סמכות לקיים דיון שלא בפני הנתבע אין ביה"ד רשאי לעשות שימוש בסמכות זו אלא לאחר שהוזמן הנתבע כדין ולא הופיע דבזה נקבע ע"מ שכח בי"ד יהיה יפה והנתבע לא יוכל להתחמק מלדון בתביעת התובע ואילו בנדון דנן המערער מס' 1 והנהלת הישיבה כלל לא זומנו ע"י ביה"ד לדון בתביעת המשיב התובע גם אם נקבל את עמדת ביה"ד שראה בטענת המערער מס' 2 שאינו בעל דין ובמערער מס' 1 כמתחמק מלדון בתביעה לפני שבי"ד פועל ע"פ התקנה ודן ופוסק במעמד צד אחד. מן הדין להודיע להנהלת הישיבה שישלחו את נציגם להיות נוכח בשעת שמיעת התביעה, וליתן לה הזכות להשיב לתביעה וטענות התובע לפני שבי"ד מוציא פסק דין. על כן י"ל שהתקנה לא נתקנה בנסיבות אלו. מה גם דעצם שמיעת התביעה במעמד צד אחד והוצאת פס"ד אינה יכולה לשמש כאמצעי ודרך לכפות על נתבע להופיע בפני ביה"ד ולציית לזימון ביה"ד וכפי שכתב המהר"ם שיק שם בזה"ל,

"אבל בדיני ישראל אנו מוצאים שכופין אותו או בנידוי או בחרם ובשוטים ע"י גוים שיכפוהו עשה מה שישראל אומר אבל לדון שלא בפניו לא שמענו",

 וכן כתב בחזו"א כנ"ל בזה"ל

"... והנה כפיה לנתבע הוא נדוי וכדאיתא בסי' י"א ס"א ולא נחתינן לנכסיו".

מסקנת כל דברינו שפסק הדין שהוצא ע"י ביה"ד קמא כנגד הנהלת הישיבה דינו להתבטל ותביעת התובע (המשיב) תחזור ותדון ותשמע במעמד נציג הנהלת הישיבה, וישמעו טענות ומענות הצדדים לגוף התביעה וכן ינתן זכות לצדדים להביא ראיות והוכחות לטענותיהם ורק לאחר מכן יוכל ביה"ד להוציא את פסק דינו בתביעה.

ב"כ המערער עתר בפנינו לפסול את ההרכב שדן בתיק והוציא את פסה"ד ולא להחזיר לשמיעת הצדדים הטענות וההוכחות בפני הרכב זה, אלא שימונה הרכב בית דין אחר וזאת מהטעם דחל עליהם הכלל דעביד אינש לאחזוקי דיבוריה כלומר שביה"ד הוא בבחינת נוגע בדבר שאין דעתו נקיה ממשוא פנים לדעה ולפסק דין שהוציא וסמך בקשתו זו על מסקנות דעת הרוב בפסק הדין של ביה"ד הגדול (הובא בפד"ר כרך ז' עמוד 226), מסקנה ז'. 1. דיין שפסק בדין והפסק בטל מפני שלא נעשה לפי כללי ודרכי הפסיקה על פי ההלכה כגון שדן בלא שמיעת בעלי הדין או ששמעם זה שלא בפני זה או שהרכב ביה"ד היה שלא כדין או שהוציא הדיין פסק בלי משא ומתן עם חבירו לדין וכדומה - אין דיין הזה רשאי לשבת שוב באותו דין ולפסוק בו מחדש, כי הרי הוא בבחינת נוגע בדבר שאין דעתו נקיה ממשוא פנים לדעתו הקודמת".

בשאלה זו כתב הש"ך דעתו בחו"מ סי' י"ז ס"ק ט'

"... אכן אם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק עליו אין רשאי לפסוק דחשיב כנוגע שם וכ"כ ר"ל בן חביב באגרת הסמיכה אשר לו".

בשאלה זו נידונה בהרחבה בפסק הדין של ביה"ד הגדול ע"י הגאונים הגר"א גולדשמיט זצ"ל והרב י.ש. אלישיב שליט"א ושם נתלבנו ונתבררו באר היטב שיטות המפרשים והפוסקים כאשר מסקנת דעת הרוב בפסק דינו של הגר"א גולדשמיט דלכו"ע בין לשיטת המהרלב"ח והמהרשד"ם, בין לשיטת המהר"י בירב רב בי"ד ששמע צד אחד בלבד והוציא עפ"ז את פסק דינו פסול מלדון מחדש באותה תביעה מדין נוגעים בדין הזה והם קרובים אצל עצמם

"דכסיפא להן מילתא למיהדר ממאי דהסכימו בראשונה ולא יקבלו שום טענה לחזור בהם". (לשון הרלב"ח בקונטרס הסמיכה).

וכתב באורים ותומים סי' י"ז ס"ק י"ד

"ואם שמע טענת בעל דין אחד וכתב עליו פסק  ודעתו, דעת רוב המחברים בתשובותיהם דפסול לדון באותו דין דנוגע לסתור דברי עצמו וצריך לומר דהיינו אף על פי שנתרצה חברו לדון בפניו מכל מקום הוי כפסול גמור וצריך קנין".

והוסיף שם ביה"ד הגדול בפסק דינו עמוד 247 וכתב:

"גם אם נתעלם מכל הדברים הללו של גדולי הפוסקים ונניח שאכן המהר"י בירב והמהריב"ל חולקים על הרלב"ח והמהרשד"ם הרי בכל זאת אין בעל דין יכול לאלץ את הבעל דין השני להתדיין לפני דיין אשר כבר פסק בנידון כי יכול לומר "קים לי" כרלב"ח וכמהרשד"ם וכן כתב הבע"א חיי חלק ב' סי' קי"ד "... מכל מקום מידי ספיקא לא נפקא ויכול המוחזק לומר קים לי כהמהרשד"ם וסייעתו ז"ל, דאינו יכול לדונו עוד וכן דננו הלכה למעשה זה ט"ו שנה".

ועיין בתשובות אהלי יעקב למהריק"ש סימן מ"ט.

לאור כל האמור בנדון דינן יש להענות לבקשת המערער שתביעת המשיב תידון בפני בית דין אחר.

מסקנת דברינו:

א. פסק הדין שהוצא ע"י ביה"ד קמא בטל.

המשיב (התובע) רשאי להגיש את תביעתו כנגד המערער מס' 1 הנהלת הישיבה הן בפני ביה"ד בצרפת מקום הנתבע והן בפני ביה"ד הרבני בארץ ישראל ולא תשמע הטענה שמדין תובע הולך אחר הנתבע יהיה חייב להגיש תביעתו דוקא במדינת צרפת.

(-)אברהם שרמן

על כן אנו פוסקים ומחליטים:

כי הערעור מתקבל ואין לחייב את הישיבה או את מנהל הישיבה לפני שביה"ד ישמע את טענות הישיבה על ידי ראש הישיבה או מי שייצג אותו.

ניתנה ביום ח' בניסן תשנ"ט. (25.3.99(

(-)שלמה בן שמעון                                (-)עזרא בר שלום                      (-)אברהם שרמן

העתק מתאים למקור.

הרב עזריאל אבן חן

המזכיר הראשי