טענות עובדתיות חדשות לאחר שנפסק הדין

ב"ה

מדינת   ישראל

בית הדין הרבני הגדול

                                                                                                            תיק מס': נח/1832-64-1

בפני כב' הדיינים:

הרב משה טופיק

זלמן נחמיה גולדברג

הרב אברהם שרמן

                                                                                    המערערת - מ'.

                                                                                    המשיבה  - ק'.

פסק דין

הוגש לפנינו ערעור על פס"ד בוררות של ביה"ד האזורי ברחובות.

המערערת טוענת כי לא הוכחה בעלות של המשיבה על הנכס, וכן העלתה טענה כי הואיל והמגרש ניתן למוסדות ויזניץ לצורך בנית ביהכנ"ס, וכן שימש המבנה שנמצא במגרש לביהכ"נ במשך שנים רבות, וכן טוענת המערערת שיש לה עדים על כך, אין מקום לגוד או איגוד משום שזה לא ניתן למסחר. טענה זו לא הועלתה בפני ביה"ד האזורי, על כן יש להחזיר התיק לביה"ד האזורי שישמע הטענה הנ"ל, וישמע עדים ויפסוק בהתאם.

(-)משה טופיק

בפנינו הוגש ערעור על פסה"ד שיצא מלפני ביה"ד. בפסה"ד נשוא הערעור קבל ביה"ד את תביעתו של שותף (המשיבה) במגרש שהיו בו שותפים המערערת והמשיבה, שהיא זכאית לתבוע גוד או אגוד, והוסיף שזכותה של המשיבה לקנות חלקה של המערערת במחיר השומה שהעביר השמאי, שומתו נמצאת בתיק ביה"ד, ועל המשיבה לשלם לכל לשותף המערער לפי חלקו היחסי.  יצויין שחלקה של המשיבה מגיע כיום ל - 90% מהמגרש וחלקה של המערערת במגרש מגיע ל - 864/3 מהנכס שעל פי הערכת השמאי שווי המגרש כולו הוא 324,000 $ דולר ולמערערת יש סה"כ כ - 600$ בערך המגרש.

המערערת בערעורה מבקשת לבטל את פסה"ד של ביה"ד הרבני בטענה שלמשיבה אין בעלות על חלקה במגרש, משום שאת המגרש קנתה ממוסדות ויזניץ, שקבלו את חלקם במגרש מבעל המגרש לצורך בית כנסת ובית מדרש ואמנם הדירה שהיתה על המגרש שמשה בעבר  כביכ"נ ובית מדרש דחסידי ויזניץ, ועל כן יש לראות את חלקה של המשיבה כהקדש לצורך ביהכ"נ ובית מדרש דויזניץ, ומוסדות ויזניץ מכרו בפועל למשיבה הקדש ביהכ"נ וביה"מ על כן אין למשיבה בעלות על נכס זה למרות שמוסדות ויזניץ מכרו לה את הנכס לקנינה ובעלותה הפרטית.

כ"כ הוסיפה המערערת וטענה שביה"ד האזורי נתבקש ע"י  לבדוק האם יש למשיבה תוקף בעלות על הנכס ובית הדין לא התיחס לסוגיא זו. לאור טענות אלו טוענת המערערת שלמשיבה אין בעלות על חלקה במגרש וממילא נופל כל דין גוד או אגוד שפסק ביה"ד. יש לציין שהמערערת מודה שטענתה שחלקה של המשיבה הוא הקדש לביהכ"נ ובימ"ד דחסידי ויזניץ לא הועלתה כלל בפני ביה"ד האזורי. המשיבה טוענת שהיא קנתה את חלקה במגרש ממוסדות ויזניץ בחוזה מכירה כשר ובעל תוקף, וכן טענה המשיבה שטענת המערערת על הקדש לא הועלתה כלל בפני ביה"ד האזורי.

לאחר שמיעת טענות המערערים והמשיבה ועיון בכל החומר שבתיק ביה"ד האזורי, פסק הדין ונימוקיו יש  לדחות את הערעור וטענותיו ולהשאיר את פסה"ד בכל תוקפו המחייב.

טענתה של המערערת שיש לראות את חלקה של המשיבה במגרש כהקדש לביהכ"נ ובית מדרש דחסידי ויזניץ, ולכן המכירה שמכרו מוסדות ויזניץ את המגרש למשיבה אינה בתוקף והמגרש נשאר הקדש לביהכ"נ ובית מדרש, עומדת בסתירה לטענותיה כנתבעת בבית הדין הרבני.

בישיבה ראשונה בפני ביה"ד טוען בעלה של המערערת וב"כ (שהוא גם חתום על שטר הבוררין בשמה) ק' (המשיבה) קנתה הנכס לרווחים על חשבון שותפים ונכנס בכוונה תחילה לשם כך ואני מוכנה להכנס איתו לעסק ולמכור לקבלן, ובתשובה לאבה"ד הוא אומר שלא יזם השותפות עם התובע הוא בא מתל אביב וקנה נכס.

בישיבה שניה של ביה"ד טוען ב"כ המערערת שברצונו שביה"ד יוצא שהתובע בכל הוא בעל ענין כאן והאם הוא רשום בטאבו שיוכיח שהוא בעל הנכס שיביא נסח מהטאבו והסיף שהוא מוכן להתפשר תמורת 3,000 דולר וטען שאין זה שייך לטענת גוד או אגוד.

מתוך נמוקי אבה"ד ודייני ביה"ד עולה שהם הבינו את טענותיה של המערערת שהיא רוצה להמשיך את השותפות עם המשיבה ולהינות מפירות שיהיו למגרש לאחר שיבנו עליו דירות או לחלופין שיפצו אותם יותר ממה ששוה חלקתם במגרש, ואז אין להם התנגדות להעביר חלקם למשיבה, ואמנם  מדברי המערערת כפי שציטטו מהפרוטוקול יש להבין ברורות שאילו הם  טענותיה של המערערת. לאור זאת ברור שהמערערת לא ראתה את חלקה של המשיבה (התובעת) כהקדש ששייך לביהכ"נ וביהמ"ד דויזניץ, כפי שהעלתה בטענתה החדשה בפנינו.

דאם חשבה המערערת שחלקה של (התובעת) המשיבה אינו שלה אלא של הקדש. האם טוענת שרוצה להמשיך בשותפות ולהנות מפירות הבית המשותף ודירות שיבנו ע"ג ההקדש ובמעשה של "גזל" מהקדש של ביהכ"נ וביהמ"ד דויזניץ?

גם מטענתה והצעתה החלופית של המערערת (הנתבעת) שהיא מוכנה לקבל סך 3,000 דולר עבור חלקה מהמשיבה (התובעת), עולה שאינה רואה בחלקה של המשיבה שאינה שייכת לה אלא להקדש דאם חלק זו שייכת להקדש דביהכ"נ וביהמ"ד דויזניץ היה עליה לומר שהיא מוכנה לקבל מההקדש הנ"ל את הסכום הנ"ל ותמכור חלקה לו.

גם מהטענה שהעלתה המערערת בישיבה השניה, שהמשיבה (התובעת) לא הוכיחה באמצעות נסח של טאבו שהיא בעלת הנכס, עולה שהיא לא ראתה את הנכס שהוא בבעלות הקדש ושלתובעת אין כל בעלות עליו מכח טענה זו. ואין לומר שהמערערת לא ידעה בשעה שהעלתה את טענותיה בפני ביה"ד האזורי  על ענין ההקדש ביהכ"נ ובית המדרש, שכן הדבר היה גלוי ומפורסם ושבבית שעל המגרש היה ביהכ"נ וביהמ"ד של ויזניץ ועל כן את הטענה כנגד המשיבה (התובעת) שאין לה בעלות על נכס משום ששייך להקדש היה עליה לטעון בשעה שטענה על ענין תוקף הבעלות של המשיבה (התובעת).

מכל האמור יש לראות בטענותיה של המערערת הודאת בעל דין שחלקה של המשיבה שייך לה מכח עסקת  מכירה שהיתה לה עם מוסדות ויזניץ ואינה של הקדש כפי שטוענת בפנינו כיום. לאור האמור אין להחזיר את התיק לביה"ד האזורי ע"מ שישמע מחדש את טענתה החדשה העלתה המערערת בפנינו, ולא העלתה אותה בשעה שטענתה טענותיה בביה"ד האזורי. הלכה מפורשת בשו"ע חו"מ סי' פ' סעיף א':

"מי שטוען בב"ד טענה א' ונתחייב בה אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה"

הלכה זה נפסקה על פי מסקנת הגמ' בב"ב ל"א ע"א דמודה עולא דהיכא דא"ל של אבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען. א"כ גם בנדון דנן שהמערערת בטענתה בפני ביה"ד אמרה שהיא מודה שהמגרש הוא של המשיבה (התובעת) ואף טענה שרוצה להמשיך איתה את השותפות יחד ולהנות ע"פ חלקה בשותפות, מהבית שיבנה על המגרש, אינה יכולה ולחזור ולטעון טענתה החדשה שאין המגרש שייך כלל למשיבה (התובעת) משום שהוא של הקדש ביהכנ"ס ובית מדרש.

אמנם המערערת הודיעה לביה"ד שיש לה עדים לחזוק טענתה החדשה שהמשיבה אינה בעלים על המגרש אלא ההקדש דביהכ"נ וביהמ"ד, וממילא נדחית תביעתה לגוד או אגוד. ומכח זה החליט ידידי הרה"ג הרב מ. טופיק היו"ר שליט"א להחזיר התיק לביה"ד האזורי שישמע הטענה הנ"ל וישמע עדים ויפסוק בהתאם. אולם הרמ"א שם כתב וז"ל

"ואפ' יש עדים על טענה שניה לא מהני"

הרי שבזה שיש למערערת עדים שמחזקים את טענתה החדשה אין זה מאפשר ליתן לה לחזור ולטעון בפני ביה"ד ועדיין נשארת ההלכה שאין טוען וחוזר וטוען. אלא שלאחר בחינה ועיון בדברי השו"ע והרמ"א שהבאנו נראה שיש לחלק בין המקרה שעליו מתיחסים דבריהם לנדון דנן שכן השו"ע מדבר במקרה שהטענה הראשונה שטען בפני ביה"ד מכוחה נובע החייב ובגללה חייבוהו ביה"ד לכן אינו יכול לחזור ולטעון ולהפטר כגון טענו מנה לי בידך ואמר לו הן ואח"כ חזר ואמר לא היו דברים מעולם אינו חוזר וטוען ונמק זאת בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' של"ה, משום שכבר הודה במה שטענות הלכה והוסיף בראב"ן ב"ב ל"א ע"א והודאת בעל דין כמאה עדים, כלומר שטענה ראשונה היה בה הודאת בע"ד שהיא מחייבת את הטוען כמאה עדים לכן לאחר מכן לא יוכל לטעון טענה שיוכל להפטר ע"י משום שכבר נתחייב בטענתו הראשונה מדין הודאת בע"ד והוסיף הרמ"א שגם אם יביא לטענתו השניה עדים לחזקה אין בכוחם לשנות ולבטל את הודאתו.

וכן כתב הרשב"ם ב"ב ל' ע"ב ד"ה והני מילי (הביא דבריו הגר"א שם סק"א לקיט):

"שאילו היה חוזר וטוען להכחיש דברים ראשונים אפי' כי מייתי סהדי בהני אחרונים אינו כלום דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואחר טענות ראשונות נלך"

וכך נמק הלכה זו הרשב"א שם (הובא בב"י חו"מ סי' פ') וז"ל:

"כיוצא בו מנה לידך בשטר זו ואמר לו מנה שבשטרי זה עשרים דינרים יש בו ריבית ואמר לו הטוען כן היה, אם חזר לאחר מכאן ואמר לא היה בו רבית אינו נאמן שכבר הורע (הודה-ב"י) ואפילו באו עדים ואמרו אנו היינו בשעת הלוואה ובפנינו מנה לו כל אותו הסך הכתוב בשטר ואחר כך לא זזה ידינו מתוך ידו אפילו הכי הוא נאמן לחובתו יותר ממאה עדים וכדאמרינן בפרק שבועת הדיינים (שבועות מ"א ע"ב)"...

הרי דעיקר הטעם שאין יכול לטעון לאחר שטען את טענתו הראשונה משום שכבר בטענתו הראשונה היתה הודאת בע"ד שהיא כמאה עדים והיא כבר יוצרת את החיוב עליו, על כן לא ניתן לו לטען אח"כ טענה אחרת ואין בכוחה לבטל את תוקף החיוב שנובע מהטענה הראשונה, וגם אם יש לטענה השניה חזוק של עדים ביה"ד לא ישמע אותה ולא את העדים שיחזקו שהטענה השניה היא אמת וביה"ד יפסוק ויחייב ע"פ הטענה הראשונה, משאין כן בנדון דנן שהמערער (הנתבע) בעצם טענתו לתביעת הגוד או אגוד של המשיב (תובע) בזה שהודה שהמגרש שייך לתובע אין בזה הודאה לתביעה שיש לחייבו גוד או אגוד ולא מכח הודאה זו ביה"ד חייבו לפרק השותפות בטענת גוד או אגוד, ולכן אין לראות בהודאה זו הודאת בעל דין שתחייב אותו לבצע את פרוק השותפות בגוד או אגוד כתביעת התובע ופסיקת ביה"ד שחייבה אותו לאחר מכן לזה.

בעצם ההודאה על מציאות עובדית זו שהמגרש שייך לתובע אין עדין הודאה על החיוב שחויב אח"כ ע"י ביה"ד בפסק דינו, וגם הנתבע כשטען בביה"ד והודה שהמגרש שייך לתובע לא היה בדעתו שבקביעת עובדה זו הוא מתחייב בטענת הגוד או אגוד.

בשו"ת דברי ריבות לר' אדרבי סימן קמ"ט, סוף ד"ה ואם תאמר (הביא דבריו בכנסת הגדולה חו"מ סי' פ' הגב"י סעיף ה', וכן דן בדבריו בקצות החושן שם ס"ק ב' ד"ה נתחייב בה)  כתב בזה"ל:

"ויש לומר דעד כאן לא קאמר הרשב"א לדעת הרמב"ם כן אלא שכשהמודה הנטען בדבר שיודע הוא עצמו שמתחייב בכך וכן משמע מלשונו דקאמר לא נאמרו דברים הללו במה שמודה הנטען לטוען שמחייב עצמו בב"ד כו' וכההיא דמביא עשרים דינרין יש בו ריבית ואמר ליה הטוען כן וכו' דכולי עלמא ידעו איסור הריבית, אבל כשטוען שהוא סבור שפוטר עצמו בה אפילו שהדין מחייבו מכל מקום יכול לחזור ולטעון כל זמן שלא באו עדים דכולי עלמא דינא לא גמיר ולפי סברו משתנה מפטור לפטור..." ע"כ.

ע"פ דברים אלו י"ל בנדון שבפנינו שאין בטענה הראשונה משום הודאת בע"ד מחייבת וניתן לחזור ולטעון טענה שניה. אולם מדברי ראשונים ופוסקים נראה שקיים נמוק אחר לכלל דאין טוען וחוזר וטוען, בשו"ת מהר"י וייל סי' ע"ז כתב:

"ומה שכתבת שראובן רוצה לחזור ולטעון טענה שלא טען כבר ולא חשש לטעון נראה דלא מצי לחזור ולטעון כיון דלא טען כבר, ודמיא לההיא דבפרק מי שהיה נשוי (כתובות צד א') אמר רב הונא הנהו תרי אחי או שותפי דאית ליהו דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא לא מצי אידך למימר לאו בעל דברים דידו את אלא שליחותיה כעביד כו' עד, אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי אלמא כיון דשתק אחולי קמחיל והוי כמו שהודה שחבירו שפיר קטעין, וכ"ש מילתא דאיהו גופיה מצי למיטען ולא קטעין דודאי הודה דטענתו לאו טענה הוא, ועוד  טעמא רבה איכא דאי יכול לחזור ולטעון א"כ כל אדם יעשה כן כשיראה שמתחייב בדין וא"כ מה כח ב"ד יפה., נאם הקטן יעקב ווילא", עכ"ל.

שני נמוקים נותן המהר"י וויל שכלל דאין טוען וחוזר וטוען ובי"ד לא מאפשר לטעון  טענה אחרת. א. דבר דאיהו גופיה מצי למיטען ולא כטעון דודאי הודה בטענתו לאו טענה הוא ולכן הפסיד את זכותו להעלות טענה זו בפני ביה"ד. ב. דאם נאפשר לחזור ולטעון כל אדם יעשה כך כשיראה שמתחייב בדין ומה כח בי"ד יפה, כלומר שהכלל דאין חוזר וטוען הוא תקנה וחזוק לביה"ד שפסקיו לא יהיו נתונים לערעורים בלתי פוסקים, בנמוק זה רואה המהרא"ו "טעמא רבה", טעם חשוב. הרמ"א בשו"ע חו"מ סי' פ' סעיף א' פסק כהמהרי"ו בזה"ל:

"... ובכל זה אין חילוק בין אם טען בראשונה ובא אח"כ לטעון טענה אחרת או אם שתק תחילה ובא לטעון אח"כ, אא"כ נתן טעם למה שתק בתחלה. ודלא כיש חולקין שאם שתק יכול לחזור ולטעון".

בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' שי"ג מצינו שפסק שביה"ד לא מקבל טענה חדשה שלא נטענה בפני ביה"ד בשעה שהצדדים היו בפניו ובשעת מתן פסה"ד, והנתבע שתק ולא טען אותה כלל בי"ד. הרשב"א נשאל שם:

"לענין שמטה במי שהוציא שטר חוב על חבירו ואין עמו פרוזבול ואין כתוב בשטר תנאי שלא ישמטנו בשביעית ודנו בית דין שהשמיטתו שביעית ופטרו את הלוה ושתק המלוה, ואחר שיצא מבית דין חזר וטען פרוזבול היה לי ואבד, ועוד אמר לבית דין מוסרני לכם הדיינין פלוני ופלוני כל חוב שיש לו על פלוני, ונשאלת מה דינו והשבת שהשביעית נוהגת בזמן הזה לרבנן מדאוריתא ולרבי מדבריהם, והגיעני קונדריס תשובתך על ענין זה ובקשת לכתוב לך דעתי במה שבה בקונדריס באם הדין כן כמו שכתבת אם לאו"

והשיב שם הרשב"א ונתן חוו"ד על הקונצריס לשלח לו השואל ותשובתו לשאלה הנדונת. ובתוך תשובתו כותב הרשב"א וז"ל:

"... ודברים אלו אינם נכונים בעיני, חדא דכיון שיצא זה מבית דין ולא טען  וגם בית דין לא שאלוהו ופסקו הדין והוא שתק אם שתיקתו בשעת פסק דין נראה כמודה שלא היה לו פרוזבול ואף על פי שחזר לבית דין וטען אנו אומרין טענתא דשקרא אגמרוהו... אבל זה שפסקו עליו את הדין ושתק וחזר וטען מפני מה שתק ומפני מה חזר וטען לטעון הכי קודם שיצא מבית דין אלא שהענין מורה שהוא משקר... אבל כל שנפסק עליו הדין ושתק ואחר כך חזר וטען אינו נאמן בזה דחיישינן דלמא שקורי משקר בטענתא דשקרא אגמרוה, וכאותה שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב ל"א ע"א) דאינו טוען וחוזר וטוען",

הרשב"א הנ"ל הובא בב"י חו"מ סי' ס"ז מחודש י"ט. והרמ"א הביא דבריו להלכה שם סעיף ל"ג בהגה"ה בזה"ל:

"ואם לא פתחו לו הב"ד ויצא מב"ד וחזר ואמר פרוזבול היה לי אם הוא קודם פסק דין נאמן אבל אם הוא לאחר פסק דין א"נ"

ובאר שם הסמ"ע ס"ק נ"ו:

"דלאחר פסק דין אינו נאמן דכיון דשתק בשעת פס"ד הרי הוא כמודה שלא היה לו פרוזבול וכשיצא אגמרוהו טענת שקר"

הרי שנפסקה הלכה בעקבות דברי הרשב"א דהכלל דאינו טוען וחוזר וטוען נאמר גם במקום ששתק ולא טען בפני ביה"ד שאין ביה"ד לאחר מתן פס"ד מאפשר לטעון טענה חדשה שלא טען בפני ביה"ד אם מפני שבשתיקתו הודה שאין לו טענה זו, וכפי שאמר גם המהר"י וייל הנ"ל, אם מפני שאגמרוהו לטעון שקר. בשו"ת הרא"ש כלל ק"ז סימן ו' ד"ה ועוד אמתלאות, באר בתוך דבריו שם טעם ההלכה דאין טוען וחוזר וטוען שנאמר בגמ' ב"ב ח"ה ל"א ע"א בזה"ל:

"ודמיא הך מילתא להא דאמרינן בפ' ח"ה (ב"ב ל"א, א') והיכא דהוה קאי בבי דינא ולא טען ונפק ואזל לאבראי והדר ואתי לב"ד וטעון דאין טוען, וחוזר וטוען מ"ט דאמרינן טענתא אגמרוהו, כלומר למדוהו לטעון שקר שאם הוא אמת מה שטוען עתה למה לא טען אותה מתחילה, אלא גמרוהו עתה לטעון שקר, גם בנדון זה כי היכי דאמרינן בההיא דחזקת הבתים מסתמא כשאדם עומד בפני ב"ד טוען כל הטענות שזכותו תלוי בהם ואם היתה הטענה שהוא טוען אחר שיצא לפני ב"ד אמת היה טוען אותה מתחילה כשעמד בפני בב"ד, ולא תלינן שמא אח"כ נזכר לאותה טענה מעצמו אלא ודאי אמרינין מדלא טען אותה מתחלה שקר היה ואחר שיצא מפני ב"ד למדוהו לטעון שקר ואין טוען וחוזר וטוען", עכ"ל.

הרא"ש מבאר את הכלל דאין טוען וחוזר וטוען כהרשב"א שמאחר ובשעה שהופיע בבית הדין הוא שתק ורק לאחר פסה"ד שחייבו העלה טענה זו יש לראות טענה זו טענת שקר דמסתמא כשאדם עומד בפני בב"ד טוען כל הטענות שיגרמו לזכותו ואם לא עלה הטענה קשר היא וודאי למדוהו לטעון שקר.

ע"פ דברי הראשונים הנ"ל בטעמי הכלל דאין טוען וחוזר וטעון לכאורה י"ל גם בנדונינו שהטענה החדשה שהעלה המערער לאחר שיצא פסה"ד של ביה"ד האזורי, הוא לא העלה אותה ובשעה שהופיע בפני ביה"ד כנתבע הוא שתק מהטענה זו, שמשיב (התובע) אינו בעלים על חלקו במגרש, אלא הקדש דביהכ"נ ובהמ"ד דחסידי ויזניץ. אדרבא, בטענתו הראשונה הוא הודה למשיב (התובע) שהוא הבעלים על חלקו במגרש שקנה ממוסדות ויזניץ ובקש להמשיך איתו את השותפות ואיתו יחד ישקיעו ויבנו בית משותף לדירות ויהנו מהשקעה זו, כל אחד ע"פ חלקו. גם בטענתו השניה בפני ביה"ד שאין כל הוכחה למשיב (התובע) שהוא הבעלים על חלקו במגרש ושעליו להוכיח זאת מרשום בטאבו ואם ערער בפני ביה"ד קמא על הבעלות מכח שאין הוכחת רשום מדוע לא העלה את הטענה שאין לו בעלות משום שהקדש ביהכנ"ס וביהמ"ד הם הבעלים, ומכח זה לדחות את התביעה של גוד או אגוד. ובלשון הרא"ש:

"מסתמא כשאדם עומד בפני ב"ד טוען כל הטענות שזכותו תלוי בהם... ולא תלינן שמא אח"כ נזכר. לאותה טענה מעצמו אלא ודאי אמרינן מדלא טען אותה בתחילה שקר היא ואחר שיצא מביה"ד למדוהו לטעון שקר"

ועל כן י"ל גם למערער, שודאי העובדה שעל המגרש היה קיים ביהכ"נ ובימ"ד דויזניץ היתה ידועה לו בשעה שהופיע וטען בביה"ד האזורי כפי שגם העלה בערעורו בפנינו עובדה זו, ומדוע א"כ לא העלה טענה זו כבר בפני ביה"ד ע"מ שביה"ד ידחה את התובע שאין הוא צד לאמר גוד או אגוד לשותפים במגרש זה, אלא ודאי שהסיבה שהעלה טענה זו רק בערעור משום דאחר שיצא מבי"ד למדוהו לטעון שקר. על כן אין גם מקום להורות לביה"ד האזורי שישמע את המערער בטענתו החדשה משום שעל זה נאמרה ההלכה שאין טוען וחוזר וטוען.

לאחר עיון נוסף בנדון שבפנינו, לכאורה אין לדמותו לסוגיות אין טוען וחזור וטוען באופן כשהטענה הראשונה הוא מתחייב ודאי אחר כך לטעון טענה הפוטרתו. או לאופן האחר מפטור לפטור שטוען וחוזר וטוען, היינו שהטענה הראשונה פטרתו ובא אחר כך להחליף טענתו ולטעון טענה אחרת ולהפטר בה.

שכן המערער העלה בפנינו טענה עובדתית שאם תתברר בפנינו ונקבל אותה ממילא המשיב (התובע) אינו צד כלל בשותפות ושאינו בעל דברים דידו הוא, ולכן אין לו זכות לומר לו ולחייבו גוד או אגוד כפי שביה"ד קמא פסק ועל סוג טענות אלו לא נאמר שאין טוען וחוזר וטוען.

בתשובות הרמב"ם מהדו"ר, בלאו, תי"ב ובמהדור' פריימן, ש"ב, בתשובה שהשיב והסכים הרמב"ם לר' פנחס הדיין שכתב אליו

"זה הדין דנתו ושלחתיהו לפניך להודיעני אם הוא נכון. ראובן יורש של יעקב הוא שטר חוב על שמעון מקוים בבית דין, שהיה ליעקב עליו חוב כהיום, כ"ד שנים וטען שמעון כבר פרעתי זה החוב ליעקב בחייו ונשאר השטר בידו ולא נתנו לי דנו לו שישבע היורש שבועת היורשין שלא פיקדני מורישי ששטר זה פרוע ויגבה חובו, ונתאחר היורש מלהשבע, אחרי זאת חזרו שמעון וראובן היורש לבית דין וטען שמעון אלו לא עברה  שמטה על זה החוב יש לו להשבע וליטול, אבל כבר נשמט החוב ואין לו עלי כלום אם לא כדבריו שאמר שאינו נפרע כיון ששמעתי טענת שמעון אמרתי כדין טוען שמעון ואע"פ שלא טען טענת שמטה מתחלה דחוזר וטוען, ואפי' לנהרדעי דאמרי (בב"א בתרא לא, א') דאין טוען חוזר וטוען, דכי האי גונא דטענתו השניה ודאית מצי דטוען וחוזר לטעון דהא טעמייהו בנהרדעי אינו אלא משום דאמרינין דילמא טענתא אגמרו פי' שמא לימדוהו טענת שקר אבל בהאי דינא אפילו אגמרו, זה טענת שמטה טענת אמת היא דודאי שמטה עברה על זה החוב ודמיא להא דאמרינן אמרו לו הבא עדים, (משנה סנהדרין ל"א,א') אין לי עדים, הבא ראיה אין לי ראיה לאחר זמן מצא עדים ומצא ראיה הרי זה אינו כלום פי' קסבר תנא קמא מאחר שאמרו לו הבא ואמר אין לי כאילו בטל כל זכיות שיש לו ואפילו הביא אחרי כן עדים וראיה אינם כלום דסתמא בטלים וקימא לן (בגמ' שם) דלית הלכתא כתנא קמא אלא כרבן שמעון בן גמליאל דאמ' מה יעשה זה, לא היה יודע שיש לו עדים ומכל אילו הראיות שכתבנו זכה שמעון מכח שמטה אע"פ שלא הראיות שכתבנו זכה שמעון מכח שמטה אע"פ שלא טען בראשונה, זה הוא דעתי וכתב פנחס בי"ר משלם ותשובת הרמב"ם "דין אמת אין בו לפנים ולפני ולפנים"  משה בן רבי מימון הדיין זצ"ל.

בתשובה זו ר' פנחס הדיין קבע, והסכים לו הרמב"ם שבמקום שהנתבע העלה טענה עובדתית הלכתית לאחר מתן פסה"ד של ביה"ד למרות שבשעת הדיון של ביה"ד ושמיעת טענות הצדדים לא העלה כלל טענה זו ושתק ממנה מאחר והטענה השניה היא טענה ודאית גם נהרדאי דאמרי בב"ב ל"א, א', דאין טוען וחוזר וטעון מחשש דילמא טענת שקר אגמרוהו אבל במקום שהטענה היא אמת ברורה ועובדה קיימת, אפילו אגמרו טענתו זו נשמעת כפי שכתב שם בתשובה:

"אבל בהאי דינא אפילו אגמרו זו טענת שמטה טענת אמת היא דודאי שמטה עברה על זה החוב".

עפ"ז לכאורה היה מקום לומר גם בנדון דנן דהמערערת (הנתבעת) העלתה בפני ביה"ד טענה עובדתית שלדבריה היה על ביה"ד קמא לבדוק והיא שהמשיב (התובע) לא הוא שותף ולכן אין לו זכות לתבוע גוד או אגוד אלא ההקדש ולדברי המערערת יש לה גם עדים לכך שבעל המגרש נתן למוסדות ויזניץ והוא הקדיש אותם הקדש ביהכ"נ ובית מדרש.

וכך היא מציינת בכתב הערעור שבית הדין קמא נתבקש ע"י לבדוק האם יש לתובע תוקף בעלות על הנכס ובית הדין התיחס לסוגיא זו. יש להדגיש שטענה זו הועלתה ע"י המערערת רק ביחס לכך שהתובע לא הראה ברשום בטאבו את בעלותו על חלקו במגרש, ולא הטענה שהמגרש שייך להקדש כפי שהעלתה מחדש בפני ביה"ד דנן בערעור. בכל אופן לכאורה לטענה מסוג זה היה מקום לומר שטוען וחוזר וטוען. כ"כ מצינו בשו"ת הרא"ש כלל ק"ח סימן ט"ו בסוף הסימן ד"ה ועל עסק דין זה הביא וז"ל:

"ועל עסק דין זה שראובן הלוה לשמעון חטים בחטים בשטר ובאו לדין לפני זקן אחד וחייב את שמעון והגבה לראובן שטר של ת"ק זהובים משעון שהיה לו על לוי, חזר שמעון וטען שאינו רוצה ליתן לו חיטים שהוא רבית אלא יתן לו דמי חטים כפי מה שהיו שוין בשעה שהלוה ממנו ולא רצה הדיין לקבל טענותיו משום דבשעה ראשונה שתבעו לא ערער בדבר לשווי החטים בין שעת ההלואה לשעת הפרעון וקבל עליו את הדין ואתו יכול עתה לחזור ולטעון דאימר טענתא אגמרוהו. אין נראין לי דבריו דבודאי יפה אגמרוהו מה שלא ידע, כי היה סבור שיפה פסק לו את הדין וחייבו לפרוע לו חטין וכשאמרו לו שאין לו לשלם חטים אם לא יצא השער (וגם אם יצא השער) וגם לא היו לו חטים יפה טוען לסתור את הדין שנפסק לו".

קובע הרא"ש שטענה הלכתית ברורה ומובהקת שאין עליה ספק, לא נאמרה כלפיה ההלכה שאין טוען וחוזר וטוען. ואפילו לאחר שנפסק הדין רשאי התבע להעלות טענה מסוג זה וכפי שכתב הרא"ש שם לדחות את דברי הדיין הזקן שלא נתן לנתבע הזכות להעלות את טענתו, והשיב שודאי יפה אגמרוהו מה שלא ידע... יפה היה טוען לסתור את הדין שנפסק לו". קביעתו של הראש לא רק נאמרת בטענה שמהותה היא הלכתית, אלא הרא"ש פוסק דגם כאשר יש טענה עובדתית ברורה וידועה שמכוח הנתן לסתור את פסק הדין דגם בטענה זו חוזר וטוען כקביעתו של הרמב"ם בתשובת ר' פנחס הדיין שעוסק ג"כ במישור העובדתי שהלואה זו עברה את שנת השמיטה. הרמ"א בשו"ע חו"מ סי' כ' סעיף א' כתב וז"ל:

"אבל אם לא אמר אין לי ראיה אף על פי ששתק עד שנתחייב בדין ואח"כ אמר קרבו פלוני ופלוני ויעידו סותר הדין"...

והוסיף של על דברי הרמ"א בסמ"ע ס"ק ה' וז"ל,

"ולא דוקא עדות וראיה אלא ה"ה אם טען טענה אחת ולא שאלו הב"ד אם יש לו עוד טענות או זכיות אחרים, שיכול לטעון אח"כ טענות אחרות שאינן סותרות את הראשונות ולסתור בהם הדין וכ"כ הרא"ש כלל י"ג ס"כ".

הרי דלא רק ראיות ועדיות אחרות רשאי אדם להביא ולסתור ע"י את פסק הדין שנתן ביה"ד אלא גם טענות חדשות שלא העלה אותם בשעה שעמדו בפני ביה"ד, והשמעיו טענותיהם. גם הש"ך שם ס"ק ב' הביא דברי הסמ"ע הנ"ל והוסיף שה"ה או שאלוהו יש לך ראיה ושתק מביא וסותר או טוען עוד עי"ש. וכאמור במקור להלכה זו הם דברי השו"ת ברא"ש. ולכאורה דברי הרא"ש נסתרים מדבריו שהבאנו לעיל בשו"ת הרא"ש כלל ק"ז סי' ו' שכתב שאין חוזר וטוען לאחר לעזב את ביה"ד לא יוכל לשוב ולטעון טענה אחרת וכלשונו שם:

"מסתמא כשאדם עומד בפני בי"ד טוען כל הטענות שזכותו תלוי בהם ואם הייתה הטענה שהוא טוען אחר שיצא לפני בי"ד אמת היה טוען אותה מתחילה כשעמד בפני ב"ד ולא תלינן שמא אח"כ נזכר לאותה טענה מעצמו אלא ודאי אמרינן מדלא טען אותה תחילה שקר היה...".

בחדושי הגהות מוהרי"ג (מו"ה מאיר יעקב גינצברג) העיר על דברי הסמ"ע הנ"ל דהם אינם מתאימים לדברי הרמ"א בחו"מ סי' פ' סעיף א' שכתב שם דההלכה דאין טוען וחוזר וטוען נאמרה בין אם טען בראשונה ובא אח"כ לטעון טענה אחרת או אם שתק תחילה ובא לטעון אח"כ. (יש לציין שאחד המקורות להלכה זו מביא הרמ"א בדרכי משה תשובה מתשובת הראש בכלל ס"ד, סר"ג). וכתב שם בסוף ההערה לעיין בדברי הש"ך שם סק"ח ונראה שבדברי הש"ך הוא מוצא תרוץ להערה זו. (ועיין בהגהות מוהרי"ג הנ"ל על באור הגר"א שם ס"ק י"א). דהש"ך שם כתב שלדברי הכל אם שתק בתחילה יכול אח"כ לטעון, ודברי המהרי"ו והרא"ש שמהם קבע הרמ"א את ההלכה שאין מקבלים טענתו האחרת נאמרו דבריהם כשטען תחילה טענה אחרת שנתחייב בה שאינו יכול לטעון אחר כך טענה חדשה שלא טען אותה בתחילה והיא סותרת את טענתו הראשונה לגמרי (ועיין בשו"ת ושב הכהן סי' ס' ובתומים שם). עפ"ז י"ל דהסמ"ע בסי' כ' שכתב דאדם יכול לסתור את הדין לא רק בראיה חדשה או עדים חדשים, אלא גם בטענות חדשות, צ"ל שמדובר שהוא לא חויב מכח הטענות שטען בתחילה בפני ביה"ד ואין סתירה בין הטענות הראשונות לטענה החדשה. אולם כפי שדייקנו מדברי התשובות הרמב"ם והרבינו פנחס, והרא"ש, שטענות שהם מהמישור העובדתי או מהמישור ההלכתי ביה"ד שומע אותם גם לאחר מתן פסה"ד ומכח טענות אלו נתן לסתור את הדין ולבטל פסה"ד. ומדויק מתוך תשובתו של ר' פנחס הדיין שהביא ראיה שנתן לשמוע את הטענה ששמיטה עברה על המלוה כשם שנפסקה הלכה כרשב"ג שבי"ד מקבל ראיות או עדיות חדשות שיש לנתבע ע"מ לסתור הדין. כלומר שיש טענות שנתן לראותם כראיה או כעדות שבי"ד זקוקים להם לברור האמת. הרי דר' פנחס הדיין הרחיב את ההלכה שנפסקה בשו"ע חו"מ סי' כ' סעיף א' :

"שמי שנתחייב בב"ד והביא עדים או ראיה לזכותו שסותר את הדין וחוזר אע"פ שכבר נגמר"

כך יוכל לטעון טענות חדשות שיהיו לביה"ד לעזר לברור האמת כראיה או כעדים, וכך גם הסמ"ע שם סק"ה הרחיב את ההלכה שקבע הרמ"א שאם אל אמר אין לו ראיה אע"פ ששתק עד שנתחייב בדין, שרשאי אח"כ להביא עדים או ראיות אחרות וע"ז הוסיף הסמ"ע שגם טענות מסוימות שדומות לראיה או עדות ניתן לטעון אותם גם לאחר פסק הדין, יי"ל דהטוען טענה חדשה זו מתחום העובדתי או מהתחום ההלכתי משמש לבי"ד כמגלה מילתא בלבד דבר שבי"ד עצמו היה צריך לידע ע"מ שיוכל לברר הפסק לאמיתו, על פי הסבר זה יש להבין את המהרש"ל ביש"ש גיטין פ"ד סי' מ"ו בסוף הסימן שחלק על הרשב"א (שו"ת הרשב"א ח"ב סי' שי"ג) שהביא דבריו הרמ"א להלכה בחו"מ סי' ס"ז סעיף ל"ג בהגהה (הובאו דבריהם לעיל) דאם לא פתחו לו הב"ד ויצא מב"ד וחזר ואמר פרוזבול היה לי, אם הוא קודם פסק דין נאמן אבל אם הוא לאחר פס"ד א"נ, וכתב המהרש"ל על הלכה זו בזה"ל:

"ואני אומר שתשובות אחרות באחרונה כתב וחזר מן הראשונות ובודאי אפילו כתבו פסק דין יכול לחזור ולטעון דבר זה, בפרט הכא שב"ד גופו עשו שלא כהוגן שלא פתחו לו לשאול אם היה לך פרוזבול כו' דיכול לחזור ולטעון אפילו למדוהו אחרים שהרי הב"ד מלמדין אותו"

המהרש"ל סובר דטענה שעל בי"ד עצמו היה לטעון יכול הבע"ד לטעון גם לאחר פסה"ד למרות שהוא לא העלה טענה זו בשעת שמיעת הטענות וגם לא בשעת מתן פסה"ד ובודאי שטענה זו אינה טענה שלו, אלא אגמריהו לטעון אבל מאחר שבטענה זו הוא למעשה מגלה מילתא לבי"ד טענה שעליהם היה להעלות מעצמם, וכל דבר שהוא של חלקו ביה"ד בברור המשפט לאמיתו, רשאי גם הבע"ד להעלותו בפני בי"ד גם לאחר פסה"ד כך י"ל דגם טענה במישור העובדתי או במישור ההלכתי שהיה על בי"ד להעלותם וע"פ להוציא את פסה"ד, כשם שברור הראיות ושמיעת העדים הוא חלק הנוגע לביה"ד וכל שנוגע לביה"ד בדרכי ברור המשפט לאמיתו ניתן גם לבע"ד להעלותו לאחר פסה"ד לסתירת הדין, לעומת המהרש"ל סובר הרשב"א כפי שפסק (בתשובה ח"ב שי"ג) דטענת פרוזבול היה לי ואבד היא טענה של המלוה אלא שמדין "את פתח פיך לאילם" הדיין פותח ואומר שמא פרוזבול היה לך ואבד, ומה שהוא לא העלה טענה זו היא מפני מעוט ידיעתו על כן כל עוד שנשמעים טענות הצדדים בי"ד פותחין לו  אבל לאחר מתן פסה"ד והוא לא טוען טענה זו להציל עצמו מהפס"ד אין דין על בי"ד לטעון בעבורו טענה זו, ולכן איני יכול לחזור ולטעון טענת פרוזבול היה לי ואבד.

לאור האמור שטענות שענינים עובדתי או הלכתי מובהק כאשר עובדות או הלכות אלו על ביה"ד עצמו מוטל לברר ולבדוק אותם במסגרת קביעת ופסיקת הדין עליהם, לא נאמרה ההלכה דאין טוען וחוזר, לכאורה בערעור שבפנינו המערערת פונה לבי"ד וטוענת שבית הדין קמא נתבקש על ידי (הנתבע) לבדוק האם יש לתובעת תוקף בעלות על הנכס כלומר היה על ביה"ד לבדוק במישור העובדתי, דבר שהיה לו השלכה לעצם פסק הדין אם נתן לחייבה לפרק השותפות בדין גוד או אגוד אמנם טענה זו נוגעת לצורך להוכיח שלמשיבה התובעת יש הוכחות ומסמכים המאשרים בעלותה. בפנינו הוסיפה טענה חדשה שנוגעת לקביעת בעלותה של המשיבה (התובעת) והיא שהמגרש אינו שייך לה אלא הוא הקדש שלא נתן לרכוש אותן, ועד היום הוא הקדש, וממילא המשיבה התובעת אינה יכולה לתבוע גוד או אגוד, וממילא פסק הדין של ביה"ד קמא יש לסותרו. נראה לי דלמרות האמור אין להפנות את המערערת לבי"ד קמא ולאפשר לה להעלות טענותיה החדשות. ביחס לטענה שביה"ד קמא לא בדק ראיות ומסמכים המאשרים שהמשיבה כתובעת היא בעלים על חלק במגרש, ביה"ד קמא בפסה"ד כותב בהערה שאין במתן פס"ד זה משום התיחסות של בי"ד לקביעת תוקף הבעליות השונות במגרש, ומתוך נמוק אחד מדייני ביה"ד עולה  הטעם להערה זו שמאחר ושום צד לא טען טענות בענין מי הם הבעלים על החלק שרשום ע"ש הנתבעים, (המערערת). ביה"ד לא התיחס לבעיה זו ולא הביע דעתו בנדון, ביה"ד קמא מרמז בזאת שאם היה צורך לבחון הבעליות של הצדדים ובעיקר של הנתבעים (המערערת), מהבחינה ההלכתית יתכן שהיה מתברר שהמערערת אינה הבעלים על החלק הרשום ע"ש מן הדין שהרי היא זכתה ע"פ צו ירושה של ביהמ"ש ומכוח החוק האזרחי בלבד, שכן המערערת היא קרובה מצד האשה.

ביחס לטענה החדשה שמעלה המערערת (הנתבעת) שהמגרש והבית שעליו שקנה המשיב (התובע) ממוסדות ויזניץ אינו שלו אלא של הקדש ביהכ"נ ובימ"ד דויזניץ, אין לראות בטענה זו טענה עובדית שעל ביה"ד לשמוע אותה אלא זו טענה במישור ההלכתי שאם אפילו אם נקבל שבעל המגרש נתן את חלקו למוסדות ויזניץ שישמש הוא והבית שעליו כביכנ"ס או כבימ"ד ורצונו היה ששמו יקרא ע"ש ביהכ"נ וביהמ"ד כפי שטענה המערערת שהיא קרובת משפחה של בעל המגרש  ויודעת את רצונו ויש לה עדים על רצונו זה, עדין אין בזה לקבוע שהמגרש והבית שעליו, הם הקדש שלא ניתן למכירה וקניה כרכוש פרטי.

ידועה תשובתו של הגה"צ האדמו"ר מצאנז ר' חיים זצ"ל בשו"ת דברי חיים ח"ב חו"מ סי' ל"ב בתשובה לשאלת בניו של האדמו"ר מסטרעטין זצ"ל שנחלקו ביניהם אודות בית המדרש של אביהם האדמו"ר ושם כתב בזה"ל:

"הנה זה נראה בפשיטות דהבתי מדרשים של צדיקי הדור שמיחדים בביתם אין להם דין ביהמ"ד להיות עליו קדושת ביהכ"נ שהרי אנו רואים שמשתמשים בו דברים שאין רשאים להשתמש בביהמ"ד סתם אפי' ע"י תנאי... אך הטעם דצדיקים בונים רק לשם בית וועד לת"ח להקהל יחד ולשמוח באהבה בכל המצטרך לשמחת מצוה וגם להשתמש לצרכי האורחים בכל מה שיצטרכו ורק שיתפללו בו ג"כ. לא שיהיה קדושת ביהכנ"ס עליהם וכן שמעתי בפרוש שצדיק אחד אמר בפירוש בשעת בניית ביהמ"ד בביתו אמר בבנותו, שמתנה בפרוש שבונה בית ועד אבל לא שיהא קדושת ביהמ"ד עליו ובזה בודאי רשאי להשתמש אפי' בעודו קיים ולא נחרב, דלא נקרא עליו מעולם שם קדושת ביהכנ"ס ומסתמא כך נוהגים כל הצדיקים ונהי שמקדשים הבית בקדושה היינו כמו שמקדשים כל הבנינים לצרכם כ"א כפי מה דמשער ליבו, מקדש לשם מצוה אבל לא לקדושת בית תפילה והוי רק תשמישי מצוה והוי דין תשמישי מצוה דהתפלה הוא טפל ולא חל עליו אפי' קדושה כ"ד, כמ"ש הרמב"ן והר"ן ז"ל דבזה מקרי רק בונה סתם לצורכו ורק שהצדיק עשה כל צרכיו בקדושה אבל לא נקרא על הבהמ"ד קדושת ביהכנ"ס דלא נתיסד כלל לביהכנ"ס וזהו דבפי העולם נקרא מקום קדוש, דאפי' דמתפללין דרך ארעי, ובתי צדיקים לא בהמ"ד, נקרא ג"כ מקום קדושה וגם י"ל דאפי' אם נימא דלו דין בהכנס מ"מ כיון דאדעתא דידיא בא יכול לעשות בו מה שירצה כמבואר בש"ס ורק שכתבו הפוסקים כולם ומביאים המג"א, דדוקא רק אשי שהי' מושל בקדושתו ותורתו על כל העולם, לא בזמנינו, לא מהני אם נתנו אח"כ  מעות, לזה או אם בני העיר מוחים וכמבואר הכל במג"א ושו"ע קנ"ג, מ"מ בכמות המנהג בזמן הזה שהצדיק בונה בביתו מקום תפילה בית ועד והוא מנהיג הבהמ"ד כרצונו כו"ע מודים דאדעתא דידי נבנה ורשאים לעשות כרצונו וכ"כ המהר"ם מלובלין ז"ל סי' נ"ט והמ"ב ז"ל סי' ל"ג דבימיהם תלוי בדעת מנהיגי המדינה יעו"ש וא"כ זאת ידוע בודאי דהכל תלוי בדעת הצדיק ורשאי הוא לעצמו לעשות כן מה שירצה ואם נימא דאמרינן נתנו מעות לבנות מ"מ אדעתא דידי ננהו וכמבואר בתשו' הנ"ל בפרט שנותנים רק להצדיק כמו שנותנים לו לצורך ביתו ולא נחשב עמו כידוע, ולכן מש"ה המנהג שנמכרים בתי הצדיקים עם בהמ"ד, ולפ"ד שגם ביהמ"ד הקבוע של אדמור רבן של ישראל מהר"א מליזענסק זלה"ה נמכר לבעה"ב אחד ולכן בודאי הוא תולה בדעת הצדיק ונמכר ונתן לכל מי שירצה והוי ממונא ממש".

פסיקתו של הדברי חיים ביחס לבתי המדרשות ובתי הכנסיות של צדיקי הדור שאין להם קדושת בית כנסת ובית מדרש, ולא חלו עליהם שם הקדש שלא ניתן למכירה, מתאימה לכל בתי כנסיות ובתי מדשות של קהילות ומוסדות חסידים, ויש להחיל על בתי כנסת ובתימ"ד אלו דין של ביהכ"נ של כפרים שאליהם נפסק להלכה בשו"ע או"ח סי' קנ"ג סעיף ז':

"והא דבהכ"נ נמכר הני מילי של כפרים שאין באים אנשים ממקומות אחרים שלא נעשית אלא לבני הכפרים לבדם",

ומוסיף ברמ"א בהגה"ה שם:

"ואפי' בנו אותה משל אחרים",

ולכן יכולים למכרו... וכפי שבאר שם המשנה ברורה ס"ק כ"ה

"והסכימו האחרונים דבאתרא דלא שכיחי רבים באתי מעלמא נקרא כפר אע"ג דשכיחי שבאין להתפלל שם, עוד כתבו הפוסקים דאפילו ביהכ"נ שבכרך אם יקבע שלא עשו אותה אלא למעט עם 'כגון' הביהכ"נ שעושין אותה בעלי אומניות לעצמן (וה"ה כשהתקבצו הבע"ב של איזה רחוב הרחוק מן ביהכ"נ שבעיר ועשו ביהכ"נ לעצמן) ג"כ דינו כבהכ"נ של כפרים אפילו הוא בכרך דמסתמא רק על דעת עצמן בנוהו". עכ"ל המ"ב.

עפ"ז נהגו מוסדות ויזניץ כדין שיכלו למכור את ביהכ"נ והמגרש למשיבה (התובעת) ואין עליהם כל קדושת הקדש ביכ"נ ובית מדרש. אין לקבל את טענת המערערת (הנתבעת) שהיא יודעת וכן יש לה עדים שבעל הבית והמגרש שנתן את הבית והמגרש הקדישם כהקדש לביהכ"נ וביהמ"ד לשמוש חסידי ויזניץ שכן ודאי כפי שכתב הרמ"א הנ"ל שגם ביהכ"נ של בני כפרים שבנו אותו מתרומתם של אחרים שאינם בני הכפר קיימת ההלכה שהם רשאים למוכרו וכפי שכתב שם המ"ב ס"ק כ"ו

"דמסתמא אחרים נתנו להם המעות שיעשו בהם מה שירצו"

וכן בנדון דידן ודאי דבעל הבית והמגרש נתן למוסדות ויזניץ את המגרש והבית לצורך ביכ"נ ביה"ד, על דעתם ודעת האדמו"ר שיעשו בתרומתו ונתינתו כפי צורכי הקודש של החסידים לתפילה ולתורה ע"פ גדרי ההלכה והמנהג של בתי כנסיות ובתי מדרשות של האדמו"ר וקהל חסידים, לאור האמור ספק גדול אם יש בסיס לטענת המערערת (הנתבעת) שהמגרש והבית שעליו חל עליהם דין הקדש, ולמשיב (התובע) אין בעלות עליהם, קרוב לודאי וחזקה שמוסדות ויזניץ מכרו את המגרש והבית, כדין וכהלכה מתוך ידיעה שבתי כנסיות ובתי מדרשות של קהל חסידים אין עליהם קדושת בית כנסת ובית מדרש כפי שהגדיר וקבע הגה"צ ר' חיים מצאנז בעל הדברי חיים בתשובתו הנ"ל.

לאור זאת אין כל מקום לאפשר למערערת לחזור ולטעון טענה חדשה שאין לה כל בסיס עובדתי או הלכתי מוצק וברור. וכתב בתשו' חכמי פרובינצא (עמ' 345) שמתי נאמר שחוזר וטוען טענה עובתית טענה ברורה כשמש כגון במי שיצא מבית דין והוכיח על פי חשבון שטעו בית הדין בפסק הדין שהרי זה חוזר וטוען אבל בטענות שיש לתלות בהם ספק אמרינן שאינו חוזר וטוען וחוזר.

מן הראוי להוסיף את נמוקו הנוסף של המהרי וויל, (שהגדירו טעמא רבה) להלכה שמי ששתק מלטעון ולאחר מתן פסה"ד מבקש לחזור ולטען טענה אחרת שלא טען שאין חוזר וטוען וז"ל:

"ועד טעמא רבה איכא דאי יכול לחזור ולטעון א"כ כל אדם יעשה כן כשיראה שמתחייב בדין וא"כ מה כה בי"ד יפה".

וכן העלה הרדב"ז בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תתקל"ח (תק"ג) בזה"ל:

"שאם לא תאמר כן לא שבקת מקום לשום פס"ד דאם תדע את חברו מנה ואמר הן וחזר ואמר להד"ם אם אתה אומר יכול לחזור בו, לא יוכל הדיין לפסוק שמיד שיראה שרוצין לחייבו יעתק מטענה לטענה"...

נמוק זה להלכה שאין טוען וחוזר וטוען קשור יותר לסדר הדין ותקינות פעולתו של ביה"ד להוציא ולפסוק הדין ושבע"ד לא יעלו טענות חוזרות במטרה לשבש את פסיקת ביה"ד. וכך יש לראות את ערעורה של המערערת שמטרתה לעקב ולשבש את פסק הדין.

למסקנה: אין להחזיר את התיק לביה"ד האזורי, ולאפשר למערער להשמיע את טענתה החדשה, שלא נטענה כלל בפני ביה"ד ויש לדחות את הערעור על הסף.

(-)אברהם שרמן

לדעתי יש לדחות את הערעור.

שנראה לפי העיון בתיק שהמערער אינו דואג להקדש בית הכנסת, ואילו היו משתפים אותו במכירת המגרש היה מסכים, ובכל הדיונים בבית הדין האיזורי לא טען טענה שטוען כעת שאין המגרש שייך למשיבה, ויש כאן הודאת בע"ד שהמגרש של הקונה, וכמו שהאריך בזה הגר"א שרמן שליט"א ונוסף לזה נראה שגם אם נניח שלא היה רשות למוסדות וויזניץ למכור את המגרש אלא היה עליו להקים בית כנסת על המגרש, אבל נראה שלא היה חייב להקים בית כנסת על כן המגרש ובידם רשות למכור חלק מהמגרש כדי שיהיה להם כסף לבנות על השאר, וא"כ בודאי שלחלק מהמגרש בודאי קנה הקונה וא"כ נשאר דין גוד או אגוד.

ומכל הטעמים האלה נראה שיש לדחות הערעור, ובפרט שיכול לצאת הפסד למשיבה שלא תוכל למכור והקונה לא ירצה להמתין.

(-)זלמן נחמיה גולדברג

לאור האמור לעיל מחליטים ברוב דעות:

א. דוחים את הערעור.

ב. אין צו להוצאות.

ניתן ביום ט"ו בטבת תשנ"ט (3.1.99(

(-)משה טופיק        (-)זלמן נחמיה גולדברג            (-) אברהם שרמן

העתק מתאים למקור.

הרב עזריאל אבן חן

המזכיר הראשי