חיוב הוצאות דיון ליורשים שהעלימו מאחותם את קיום הדיונים

ב"ה

תיק 905726/2

בבית הדין הרבני האזורי נתניה

                                                       לפני כבוד הדיינים:

הרב שלמה שפירא – אב"ד, הרב אברהם מייזלס                            , הרב רפאל י' בן שמעון

התובעת:          פלונית  (ע"י ב"כ עו"ד משה קופרשטיין)

נגד

הנתבעת:          אלמונית (ע"י ב"כ עו"ד יקיר כובאני)

הנדון: בקשה לחיוב בהוצאות משפט

פסק דין

א) בתאריך כ"ד אב תשע"ב (12/08/2012) הוגשה לבית הדין בקשה להוצאת צו ירושה על עיזבון המנוח.

המנוח נישא בחייו לשלוש נשים. למנוח ילדים משלוש נשותיו.

למנוח לא היה קשר עם בתו – [פלונית] – המבקשת.

בבקשה להוצאת צו ירושה, השמיטו המבקשים את זכרה של המבקשת, גם בדיון בבית הדין הוסתרה עובדת קיומה.

בתאריך ל' תשרי תשע"ג (16/10/2012), הוציא בית הדין צו ירושה בעיזבונו של המנוח, ובו נקבע שהיורשת היא אלמנתו – [אלמונית].

בתאריך ד' תמוז תשע"ג (12/06/2013), הוגשה לבית הדין בקשתה של [פלונית] לביטול צו הירושה, מכיוון שלא הוזכרה בצו זה.

עם הגשת הבקשה קבע בית הדין מועד לדיון בבקשתה.

לאחר החלטה זו הוגשו מספר בקשות ע"י בא כוח המבקשת לביטול צו ירושה, לעיון בתיק ולעיכוב ביצוע.

בכ"ב אלול תשע"ג (28/08/2013), הטיל בית הדין עיקול על נכסי המנוח ואסר לעשות דיספוזיציה בנכסיו.

בדיון שנערך בא' כסלו תשע"ד (04/11/2013), שמע בית הדין העובדות בתיק, ובי' כסלו תשע"ד (13/11/2013), הוציא את ההחלטה דלהלן:

"א. לבית הדין הוגשה בקשה להוצאת צו ירושה תוך הטעיית בית הדין והסתרת העובדה שלמנוח בת נוספת.

ב.             לא ניתן הסבר הגיוני מדוע הטעתה האישה – המבקשת את בית הדין.

ג.               מכיוון שבעת הוצאת צו הירושה, לא התקבלה סמכות [על ידי] כל היורשים ולא נמסרו עובדות נכונות לבית הדין, צו הירושה שהוצא ב-ל' תשרי תשע"ג (16/10/12) בטל.

ד.              הבת קיבלה סמכות בית הדין, לפיכך ניתנה לבית הדין הסמכות להוציא צו ירושה. על פי חוק, חלקה של [פלונית] בעיזבון הנו 1/14, שאר ילדי המנוח ויתרו על חלקם בעיזבון לטובת האם.

לפיכך יש להוציא צו ירושה שבו ירשם שחלקה של האם 13/14 מהעיזבון, וחלקה של הבת [פלונית] 1/14 מהעיזבון[1]. 

ה.             על האישה – [אלמונית] לשלם סך 2,500 ש"ח לאוצר המדינה, הוצאות בגין הטעיית בית הדין.

ו.                בדיון הועלתה בקשת האישה לקבל מחצית העיזבון בגין זכויותיה על פי חוק יחסי ממון.

בית הדין מאפשר לאישה להגיש תביעה מסודרת לגבי תביעתה כנגד העיזבון, תוך 14 יום.

ז.               כמו כן, הועלתה בבית הדין בקשת הבת – [פלונית],  לתשלום הוצאותיה בגין הסתרת קיומה והניסיון למנוע ממנה קבלת חלקה בירושה.

בית הדין מאשר לבת – [פלונית], להגיש תביעתה לתשלום הוצאות מגובה באסמכתאות.

ח.             ללא פנייה נוספת יוציא בית הדין צו ירושה בעוד 21 יום."

ב) בכ"ב שבט תשע"ד (23/01/2014), הוגשה בקשת המבקשת לתשלום הוצאות משפט ושכר טרחה. בקשה זו נשלחה לתגובת [אלמונית].

בכ"ג אדר א' תשע"ד (23/02/2014), התקבלה תגובתה של האישה לדרישה לתשלום ההוצאות, ולאחר מכן התקבלה תגובת הבת לתגובה זו.

ועתה נבוא לבאר הדברים.

בית הדין כבר כתב בהחלטה מיום כ"א אדר ב' תשע"ד (23/03/2014), שעל פי דין תורה הבנים יורשים, והאלמנה והבנות אינן יורשות כלל (לאלמנה ולבנות זכויות אחרות, אך לא זכות ירושה).

אך על פי חוק יש זכות ירושה בין לאלמנה ובין לבנות, וכפי שביארנו בהחלטתנו.

ואין לומר ששאני הכא שהחוק קובע שהבן והבת יחלקו הירושה ביניהם בשווה, ואם כן איכא דינא דמלכותא, וקיימא לן דינא דמלכותא דינא, דזה אינו – ידועים דברי הרשב"א בתשובה (חלק ו' סימן רנ"ד) והובאו דבריו בבית יוסף (חושן משפט סימן כ"ו מחודש ז'), וכן פסק הרמ"א (חושן משפט סימן שסט סעיף יא) וזו לשונו:

"הנושא אישה במקום שדנים בדיני עכו"ם ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשים לומר כל הנושא אישה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עכו"ם, דאם מתה יורשה בעלה או בדומה לזה וליכא בזה משום דינא דמלכותא (בית יוסף בסימן כ"ו בשם תשובת הרשב"א), דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה אבל לא שידונו בדיני עכו"ם דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ח בשם רשב"א)".

ומבואר מדבריו דאף היכא דמנהג המדינה הוא לדון בדיני ירושה שלא כדין תורה לא אזלינן בתר המנהג ולא אחרי דינא דמלכותא דאם לא כן בטל דין תורה, עיין בדבריו החריפים של הרשב"א בתשובה, ואין כאן מקום להאריך.

ועיין בסמ"ע (חושן משפט סימן שסט ס"ק כא) ובשו"ת חתם סופר (חושן משפט סימן קמב) ועיין עוד בשו"ת מהר"י אסאד (חלק ג' סימן קיד) מה שכתב בטעם דבר זה דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא גבי דיני ירושה. ועיין עוד בכנסת הגדולה (חושן משפט סימן רעו, הגהות הטור, א') וזו לשונו:

"הסכמה בכל אלות הברית מרבני צפת וקושטא ושאלוניקי ושאר ארצות שלא ללכת לערכאות של גויים בדיני ירושות בהרשד"ם (שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר סימן קל"א)"

ואף על פי שבשו"ת פני משה (חלק ב' סימן ט"ו), הביא בשם רב אחד מגדולי דורו, שפסק שאמרינן דינא דמלכותא דינא אף לעניין שתירש הבת עם הבן בשווה, מכל מקום נחלקו עליו כל חכמי דורו ולא מצאנו אף פוסק ומורה הוראה מובהק שיאמר דאמרינן דינא דמלכותא דינא אף לעניין ירושות.

ובשו"ת רדב"ז (חלק ד' סימן ק"כ [אלף ק"צ]) נשאל במי שהוליד בן ממשרתת שהייתה בביתו והחזיקו כבנו, ונפטר פתע פתאום והייתה לו בת מאשתו הנשואה, ורצו קרובי הבת לדון בירושה זו בערכאות, שדין הערכאות שדווקא בן ובת מאשתו יורשים ועל ידי זה להפקיע חלק הבן, ונשאל הרדב"ז מה יעשה עם קרובי האם המסרבים לדון דין תורה (ונידון זה הוא ממש כנידון דידן שרוצה להפקיע מכוח החוק זכותו של הבן על פי דין), וכתב שם הרדב"ז וזו לשונו:

"ולעניין מה ששאלת אם הוא יוצא לערכאותיהם מה עונשו, הרי עונשו חמור יותר מן הגזל והעושק והחמס כי כל אחד מאלו אפשר שיעשה תשובה כיוון שיודעים שגזלו אבל זה חושב שזכה בדין והוא לא זכה, ודומה לכ"ד דברים שמעכבין את התשובה, ומלבד זה משפיל ומפיל חומת תורתנו ומאפיל אור הדת באומרם אויבינו פלילים שאין דיני תורתנו אמת כיוון שהם הפך דינם עד שהם צריכים לומר שהחלפנו את התורה ודיניה או שנתבטלה ובאה אחרת תחתיה ונמצא שם שמים מתחלל על ידו... עלה בידינו שקרובי הבת ראויים לעונש מר ממוות... ואם הוציאו הממון בדיניהם שלא כדיננו מחרימינן ליה ומשמתינן ליה עד שיחזור מה שגבה ויורדים עמו עד לחייו, ואם יש כוח בידם מכין אותו עד שתצא נפשו לקיים מצות עשה ד'והשיב את הגזלה אשר גזל' דקיימא לן כופין על מצוות עשה... ולעניין אם חייבים חכמי העיר וגדוליה מי שיש בידו להתקבץ להכריחם בכל מיני הכרחיות שיעמדו... בדין תורה הדבר ברור שהם חייבין, ואם לא עשו כן ולא מיחו הקולר תלוי בצווארם והם נתפשים עליהם... והווי יודע שאפילו על הספק חייבים הם לעשות השתדלותם להציל העשוק מיד עושקו"...

העתקנו דברי הרדב"ז כדי להבהיר חומר האיסור שבדבר זה, וכדי להבהיר שאין בית דיננו רשאי להבליג מלהביע דעתו על פי דין אף על פי שאין לנו סמכות על פי חוק, דעל כל פנים חובה על בית דין שבעיר למחות בעושי עוולה להחזירם מעוולתם.

ג) ויש לנו לבאר מה שכתב הרדב"ז בתוך דבריו שמי שהולך לדון בדיני ירושה בערכאות הרי הוא כמחזק האומר שהחלפנו התורה או שניתנה תורה חדשה. וביאור הדברים הוא שאף על פיו שמועילה תקנת חז"ל או חכמי הדורות גם בענייני ממונות, בהך דינא של ירושת בן ובת כחדא, לא יכולים אף חכמי ישראל לתקן ואם מתקנים אין שומעין להם בהאי תקנה. דהנה בבבא בתרא (קט"ו, ב') אמרו:

"אמר רב הונא אמר רב כל האומר תירש הבת עם בת הבן אפילו נשיא שבישראל אין שומעין לו שאינן אלא מעשה צדוקין".

וראיתי שבביאור האי מימרא כיוונו לדעת אחת ר' יוסף ראזין בשו"ת (צפנת פענח) ומרן מרא דארעא ישראל הרב אברהם יצחק הכהן קוק באגרות ראי"ה. וזו לשון הצפנת פענח בתשובותיו (סימן שי"ג):

"והנה בוודאי אינו יכול לבטל גדר ירושה של תורה על ידי דינא דמלכותא, ובפרט גבי בת ובן, דבאמת על פי דין תורה בזה נפקא מינה בין בני-נח לישראל דבבני-נח בת ובן דומים כמו שכתב רש"י (יבמות ס"ב, א' ד"ה בנכריותן) לדין תורה, ועיין ירושלמי פרק ח' דבבא בתרא (הלכה א') דחכמי בני-נח [לפנינו שם: העכו"ם; בכתב יד ליידן ובדפוס ונציה: גויים] אומרים דבת ובן שווים ועיין בשבת (קט"ז, ב' [דאמר "ברא וברתא כחדא ירתון"]) וידוע דזה היה בהתחלת הנוצרים ולכן בזה יש לומר כמו הך דבבא בתרא (דף קט"ו, ב') אפילו נשיא וכו' [="כל האומר תירש בת עם בת הבן, אפילו נשיא שבישראל – אין שומעין לו"] עיין שם ברשב"ם בזה".

ובאגרות ראי"ה (חלק א' איגרת קע"ו) כתב וזו לשונו:

"ידע אדוני, כי אותה מדת הרחמים הלוקחת מהבן את ירושתו, שזכה לו המשפט של התורה, בשביל הרחמנות שיש על הבת, צריך מדין גזרה שווה להתיר לשלוח יד גם באוצרו של אדיר אוצרות בשביל רחמנות על מחזר על הפתחים, ואוי לעולם מרחמנות כזאת שהיא אם לכל אכזריות וכל נבלה...  וידע אדוני כי המקום אשר אויבתנו הנצרות, הבת הנושכת שדי אמה, רצתה בדגל הרחמים שלה, שהיא נושאת בידיים מלאות דם נקי, להעליב את היהדות, הוא זה הנושא של הכרת ירושת הבת נגד משפט תורתנו הקדושה. זאת היא ידיעה נאמנה למשכילי בינה והיא מסורה לנו בחידת חכמים בתלמוד (שבת קט"ז, ב')".

ושניהם לדבר אחד כיוונו דבשבת (קט"ז, ב') אמר ההוא מינא במעשה דרבן גמליאל ואחותו שניתנה תורה חדשה ש"בן ובת כחדא ירתון" וזוהי תחילת פריצת הנצרות בתורת ישראל, ולכן אין לתקן זאת אפילו בתורת תקנה, שבן ובת כחדא ירתון, וזו כוונת הגמרא בבבא בתרא (קט"ו,  ב') ועיין עוד בפסקים וכתבים לגרי"א הרצוג (חלק ח' אבן העזר סימן רכ"ט), ויש להאריך עוד בזה ואכ"מ.

ועיין בתשובתו של הגרא"י קוק לגרי"א הרצוג עוד בהיותו רב בדבלין, אירלנד (פורסמה ב'תחומין' כרך ג' עמוד 231 ובאוצרות הראי"ה חלק ג' עמוד 78):

"לעניות דעתי אין שייך מקום ספק בעניין דינא דמלכותא לגבי תורת ירושה, וכדברי הש"ך דסימן ע"ג [=חושן משפט סימן ע"ג ס"ק ל"ט] בכלל הדברים המפורשים בתורה, ובירושה הדבר חמור יותר משארי דברים שהרי הקפידה תורה בזה גם במחלק נכסיו על פיו כשאמר בלשון ירושה בבבא בתרא (קכ"ו, ב') במתניתין.

ובשינוי של השוויית בנות לבנים ראוי לדון להחמיר עוד ביותר משארי דיני ירושה, וכהא דבבא בתרא (קט"ו, ב') כל האומר תירש בת עם בת הבן אפילו נשיא שבישראל אין שומעין לו, וכדברי התוספות (שם, ד"ה אפילו) שגם לצורך שעה מחמירין שלא לזוז מדין תורה בדבר שפקרו הצדוקין. והכי נמי פקרו המינין בדין ייחוד הירושה לבנים ואמרו 'ברא וברתא כחדא ירתון' כ[מבואר ב]שבת (קט"ז, ב'), ואם כן יש להחמיר בזה עוד יותר מבשאר דיני ירושה. ולא שייך לדון בזה כלל בדינא דמלכותא ח"ו.

ואם נדון משום ייאוש בחוב הלא ודאי לא נוכל להוציא מיד הלווה, נמצא שבכל אופן יכול הלווה לומר לאחות זו לאו בעל דברים דידי את כל זמן שלא תבוא בהרשאה מהיורשים האמתיים, שהם יורשים על פי דין תורה הקדושה, ואין שום בית דין שבישראל יכול להזדקק לזה, ובפרט להוציא מיד המוחזק, וזולת אם יראה לכבוד גאונו שיש כאן משום השבת אבדה, או אם יש בין היורשים יתומים קטנים מטעם בית דין אביהן של יתומים, אם אפשר להוציא המלווה ולהניח שומר עד שיבואו הדברים לידי פשר עם היורשים של תורה, וזה נהגו מכבר על פי האחרונים ז"ל שאם היורשים דורשים 'כתב פטורים' בדינא דמלכותא מבת או מאחות, וכהאי גוונא מכל הזוכים על פי דינא דמלכותא בירושה ולא מדין תורה, שיורשי דינא דמלכותא רגילים לומר אין אנו חייבים ליתן 'פטורים' כי אם כשתתנו לנו איזה סכום בעד זה, וכן הוא הלכה רווחת".

ד) והנה מכיוון שהתברר שאין רשות לבת לתבוע הירושה בדינא דמלכותא והעושה כן עובר באיסור חמור נחלקו הפוסקים האם יכולים לכוף את הבת ללכת לערכאות ולוותר על חלקה המגיע לה על פי דינא דמלכותא ולא על פי דין תורה, או שיש באפשרותה לבקש שכר או חלק בירושה בתמורה לוויתור למה שמגיע לה על פי החוק.

ובשו"ת פני משה (בנבנישתי, חלק ב' סימן ט"ו) כתב שנחלקו בזה המהר"י באסאן והמהרי"ט דדעת המהר"י באסאן שאינה מחויבת אלא אם יפצה אותה בתמורה לחתימתה והמהרי"ט סבר שמחויבת לחתום בחינם. דעת הפני משה נוטה לדעת המהר"י באסאן, והאחרונים נחלקו בדין זה, ועיין בדברי גאונים (כלל ע' אותיות י' וי"א) שמביא דעות האחרונים בזה, ועיין עוד בפסקי דין רבניים (כרך ט' עמ' 126 – 128) שציטטו מדברי האחרונים בהך דינא. ועיין עוד במהרש"ם (חלק ב' סימן ט"ו וחלק ה' סימן ל"ח) ובמשפט שלום (סימן קפ"ד סעיף ב') ובמנחת יצחק (חלק ב' סימן צ"ה), ועל כל פנים לעניין דינא נראה שאי אפשר לחייב את הבת לחתום על ויתור על חלקה בירושה מבלי לפצותה, אך ודאי שהפיצוי לא יהיה בזה שתקבל מה שמקנה לה החוק (דהרי לזה לא צריכים לחתימתה והסכמתה).

וכל מה שכתבנו עד עתה הוא לדינא. אמנם המנהג כיום הוא שהבנים מוותרים לבנות ונותנים להם חלק בירושה בשווה, ונראה שהיכא שנותנים מדעתם ובלא כפייה אין דררא דאיסור בדבר, ובזה יובנו דברי המהר"י אסאד בתשובה (חלק ג' סימן קי"ד), שאחרי שכתב שאסור לבת לתבוע חלקה בירושה מדינא דמלכותא סיים וזו לשונו:

"ולשון שאלתך במכתבך אם מחויב אתה למאן מליקח המעות המגיע על פי דיניהם הנ"ל מלבד מה שמגיע לך על פי 'שטר חצי זכר', מה זו שאלה, ידוע בפי כל לעולם תיקח אבל להוציא מהם בעל כרחם בערכאות, חלילה וחס מלהזכיר, ה' ב"ה יצווה את ברכתו לכם".

ונראה שכוונת השואל הייתה אם נותנים לו האם מותר לו ליקח כבן, ועל זה כתב המהר"י אסאד שאין דררא דאיסור בדבר.

ובאמת בהאי דינא דירושת הבת נתקנו בעבר תקנות בישראל 'שטר חצי זכר' – באשכנז ותקנות קסטיליה ומרוקו, ומשם יש ללמוד שיש מקום לתקן תקנות בזה, ולצערנו ולבושתנו לא זכינו לזה במדינת ישראל שאימצו את דין האומות בזה והתעלמו מדין תורה הקדושה, ועיין מה שכתב בזה הגרי"א הרצוג בספרו 'הצעת תקנות בירושה', ואין כאן מקום להאריך.

ועיין בשו"ת דברי חיים (חושן משפט חלק ב' סימן ג') מה שנשאל בעניין אח ואחות שהתדיינו על ירושת אביהם וכתב בסוף דבריו שאחרי שהתפשר אינו יכול לתפוס עבור החלק שוויתר עליו אף שהתפשר מחמת האונס, וכתב שם:

"שכן נוהגים כולי עלמא שמפשרים בזה והוא כהיתר בעיני העולם" וכו'.

וכן כתב הגראי"ה קוק בתשובתו לרב הרצוג שהובאה לעיל.

ועיין בדברי הגרי"א הרצוג שהביא מה שסיפר לו ש"י עגנון שבגליציה היה מעשה בעיזבון אחד האדמו"רים, שהבנים חילקו ביניהם כל הירושה ופטרו את אחותם בלא כלום ולעזה עליהם כל המדינה, וכתב הגרי"א הרצוג:

"הרי שהרגש הכללי כבר בדור ההוא היה שאין לעמוד על שורת הדין בכגון דא, שכבר אז לא איכשר דרא, והבנות היו צועקות ומייללות על הקיפוח הזה (מה שאין כן בדורות הראשונים שהיו מקבלים עליהם את גזרת התורה) והיה בא לידי מריבות וקטטות המשפחה ושנאה עזה, ומחובתנו הקדושה למצוא עצות ודרכים למנוע את המחלוקת בישראל בכלל, ובפרט מהריב במשפחה, עד כמה שכחנו יפה, במסגרת דין תורת הקודש".

ויש לעיין האם מכיוון שאנו רואים שהנוהג כיום שרוב הציבור נוהג לחלק הירושה שווה בשווה בין הבנים לבנות, אם כן חזינן לדעתם שחושבים שכך ראוי לנהוג, ואם כן לכאורה יש לעיין אם להתנהגות זו יש תוקף הלכתי כלשהו שבית הדין ינהג על פיו. ונראה דזה ודאי שאין להתנהגות זו תוקף של מנהג ותקנה שהרי אין כולם עושים כן באופן מוחלט ועוד דהווי כנגד דין תורה, ובא מחמת התנהגות יחידים והבנתם העצמית ולא נעשה על דעת חכם ולכן בוודאי אין לו דין תקנות שתקנו בני העיר או בני אומנות, ועיין בזה בחושן משפט סימן רל"א (סעיף כ"ז וסעיף כ"ח). ויש להאריך בזה, ואכ"מ.

ה) ומעתה נהדר לנידון דידן, בקשת הבת לתשלום הוצאותיה. ונברר תחילה הדין של חיוב תשלום הוצאות לתובע כשהנתבע יצא חייב בדין. וכבר האריכו בדין זה בפסקי דין רבניים (עיין בחלק ג' עמודים 18 – 38 שהאריכו והרחיבו בביאור הלכה זו, ועיין עוד בפד"ר כרך ו' עמודים 81 – 84 ועיין עוד  בכרך ז' עמוד 351 ובכרך י"ב עמודים 81 – 83, ועיין עוד בעמודים 91 – 94 שם).

והנה מקור האי דינא הוא בסנהדרין (ל"א, ב') דאיתא התם שרבי אלעזר אמר לרבי יוחנן:

"מי שנושה בחברו מנה יוציא מנה על מנה, אלא כופין אותו ודן בעירו".

ומסקנת הגמרא שם שמהאי טעמא לא יוכל המלווה לומר ללווה שילכו לדון בבית הוועד. וכתב שם התוספות (דיבור המתחיל ויוציא):

"מכאן למתחייב בדין דלא משלם לאידך יציאותיו אף על פי שמזקיקו לילך לו לדון בעיר אחרת".

והיינו שהמתחייב בדין לא צריך לשלם לתובע הוצאותיו. וכן כתב שם הרא"ש בהלכותיו (פרק ג' סימן מ'). והוסיף שם הרא"ש שדין זה שפטור מלשלם הוצאות הוא דווקא אם נענה לעמוד עמו לדין, אך בסירב לבוא לדין והוצרך התובע להוציא הוצאות כדי לכופו לירד לדין, בזה כתב המהר"ם מרוטנבורג שצריך לשלם לו כל יציאותיו. ונשנו הדברים בדברי הרא"ש בהלכותיו בבבא קמא (פרק י' סימן ו') (ועיין בלשון המאירי בסנהדרין שם שכתב שיש אומרים שחייב לשלם הוצאות משפט, ודחה סברה זו מסוגיית הגמרא בסנהדרין שם, ועיין בערוך לנר על התוספות שם, ואכ"מ).

והנה דברי המהר"ם מרוטנבורג הובאו בשו"ת מהר"ם בר ברוך (דפוס פראג, סימן תצ"ז), וזו לשונו:

"והני מילי לשמותי כו' (בבא קמא קי"ב, ב') – מכאן פסק רבנו ז"ל אם אדם תובע את חברו וחברו מסרב לירד עמו לדין או לעשות ציווי בית דין, שעל הנתבע לפרוע לו כל יציאותיו שמוציא מיום שכתבו לו סרבנות, אך אם הנתבע אלם כל כך שאין בית דין רשאין לכתוב לתובע עליו סרבנות, מכל מקום צריך לפרוע לו כל יציאותיו מיום שכתבו עליו שאר רבנים גיזומים כמו 'אם לא תעשה לו דין נכתוב לך מרורות'.

וראיה מכאן שבעי למיתב שכר פתיחא, אלמא שצריך לפרוע לו השכר שלא [רצה] לעשות ציווי בית דין בעניין אחר, אם כן גם [הכא] כמו כן צריך לפרוע לתובע כל יציאותיו שהוציא על פי בית דין מאותו יום שלא רצה לעשות לו דין או ציווי בית דין".

מבואר מדבריו, שמכיוון שחזינן בגמרא שמי שמסרב לבוא לדין, והוצרכו בית דין לכתוב עליו שטר חרם כדי לכופו להופיע בפניהם, הוצאות כתיבת השטר ישולמו על ידי הנתבע שלא בא לדין. שמעינן מינה שבכהאי גוונא חייב בתשלום הוצאות התובע, דהמהר"ם פירש טעמה של הלכה זו, מפני שכשמסרב לבוא לדין יש לחייבו בתשלום הוצאות.

ויש לנו להבין מהו ההבדל בין מי שמתייצב לדין שבכהאי גוונא הוא נפטר מתשלום הוצאות – הרי על כל פנים חברו הוציא בגינו הוצאות, ומדוע כשהוא לא מתייצב לדין יש לחייבו בהוצאות. אמנם לכשנדייק בלשון המהר"ם שכתב:

"צריך לפרוע לתובע כל יציאותיו שהוציא על פי בית דין מאותו יום שלא רצה לעשות לו דין",

ופשט דבריו משמע שדווקא בתשלום הוצאות שהוציא על פי בית דין חייב לשלם לו, ומשמע שאם הוציא הוצאות מדעתו כדי לכפות המסרב לבוא לדין אין חייב לשלם הוצאות אלו. ועיין בשו"ת רמ"א (סימן ק"ח) שכתב בתוך דבריו:

"אבל ברשות בית דין פשיטא דיש כוח ביד בית דין להפקיר ממונו ושיתחייב הוצאות והיזקו".

ומשמע שמדין 'הפקר בית דין' אתי עלה.

אמנם מדברי הרא"ש משמע שבכהאי גוונא חייב לשלם הוצאות שהוציא, אפילו הוציא על דעת עצמו.

והרא"ש בתשובותיו (כלל ע"ג סימן א' וב') פסק כמו שכתב בהלכותיו שיש לחייב בהוצאות המסרב לירד לדין, ואין מחייבין מי שבא לדין והפסיד בדינו. ובתשובה (כלל ק"ז סימן ו') כתב בתוך דבריו:

"על אודות דברי ריבות שנתעצמו בהם רבי שלמה בן אלבגל ורבי ישראל בן אלחדאד זה ימים ושנים והוחלפו כמה מונים מדין ישראל לדין אומות העולם ומדין אומות העולם לדיני ישראל. ועתה נתגלגל הדבר שבאו הלום בציר [צ"ל: בציווי (הערת מהדיר במהדורת מכון ירושלים ועל פי כתב יד)] גבירתנו המלכה מב"ת והביאו לי כתבה שהיא ציוותה עליי שאקח כל שטרי הטענות שנעשו בזאת התביעה בפני המוקדמים של וילייאריאל ובלדוליד לפני הרב רבי משה ן' חביב, ושאדון על פי טענותיהם הללו ממה שיראה לי מקו היושר והאמת...

ומה שתבע ר' שלמה שיפרע לו רבי ישראל ההוצאה שהוציא על זה [כדי לכוף את ר' ישראל שיעשה לו דין, אם יש לו לר' שלמה לברר שתבע את ר' ישראל לבוא עמו לדין על תביעת שטר י"ב אלף זהובים וסירב ר' ישראל לבוא עמו לדין והוצרך ר' שלמה להוציא על זה הוצאות עד שכפוהו לבוא עמו לדין, חייב ר' ישראל לפרוע לו כל הוצאות שהוציא על זה], כי כן כתב ר' מאיר מרוטנבורג ז"ל...

וההוצאה שחייבתי את רבי ישראל שיפרע לר' שלמה אחר שיברר רבי שלמה בעדים שתבע את ר' ישראל שיבוא עמו לדין על התביעה הזאת וסירב לבוא עמו לדין, לא תהיה פירעון הוצאתו בשבועת רבי שלמה שיישבע כמה הוציא וייטול, אלא יברר רבי שלמה כל הדרך שהוצרך לילך לכוף את רבי ישראל שיעשה לו דין והשלוחים ששלח וכיוצא בזה ושכר הסופר, ובית דין ישומו כמה היה ראוי שיוציא רבי שלמה בדרכים הללו ובהוצאות השלוחים והסופרים ועל פי שומת בית דין יפרע ר' ישראל לר' שלמה כל ההוצאות שהוציא עד שהביאו לבית דין ונפסק הדין".

ומשמעות דבריו שחייב לשלם לו גם הוצאות שהוציא לתובעו בערכאות.

ודברי המהר"ם מרוטנבורג הובאו גם בתשב"ץ קטן (שהוא פסקי המהר"ם, סימן תקי"ג [בכמה מהדורות: תק"י]), וכתב שם בהגהה (הגהת רבנו פרץ שהובאה גם בסמ"ק מצוריך [מצווה רכ"ה] ובכל בו [סימן קכ"ד אות מ"ב]):

"[והר"ף ז"ל הגיה] מיהו לא ראינו שום מעשה בזה לחייב שום יציאה, עד כאן לשונו".

הרי שהעיד רבינו פרץ שלא ראה שנוהגים לחייב אדם כלשהו בהוצאות הצד שכנגדו.

ו) והנה הרשב"א נשאל בטוען ונטען שבאו לדין, אם מחייבים מי שיצא חייב בדין לשלם הוצאות, והרחיב בזה הרשב"א, וזו לשונו בתשובה (חלק א' סימן תתק"ם):

"שאלת: טוען ונטען שבאו לדון והוצרך הטוען להוציא הוצאות כדי שיזכה בדין וזכה, אם מכריח לשלם לו ההוצאות מן הדין אם לאו, ואם אין מחייבין מן הדין על ההוצאות אם יש תקנה בזה מן הגאונים ז"ל משום נעילת דלת.

תשובה: ההוצאות אלו שאמרת לא ידעתי מה הן ועל מה הוציאם. ואם בא לדין בבית דין של ישראל, אם הוצאות כתיבת שטרי טענות, שניהם נותנים שכר כדתנן אין כותבין שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענתא.

הוצרך ללכת אחריו למקום שהוא, בזה מבואר הוא שאינו חייב בהוצאה, שהרי אמרו בשניים שנתעצמו בדין מלווה אומר נדון כאן ולווה אומר נלך לבית הוועד כופין אותו ודן בעיר כדי שלא יוציא מאתים על מנה ואם איתא מאי מוציא מאתים והא משלם לווה לזה כל ההוצאות.

ואם שלחו לו בית דין לבוא לדון עם בעל דינו ולא בא והוצרך הטוען לכתוב עליו, גם זה מבואר בגמרא בריש פרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב, ב') שהנתבע פורע הפתיחא, דגרסינן התם [בשינוי לשון] שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמתא אבל פתיחא לא מאי טעמא ממונא קא מחסר ליה דבעי מיתב זוזא דפתיחא.

ואם תבעו בערכאות של גויים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענין, והיאך ישלם ואדרבא הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גויים.

ואפלו סירב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות גם [כן] בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא, ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חברו ודומין לו, וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא משום דבית דין מחייבין אותו על שסירב לבוא לפניהם ליום שקובעין".

חזינן מדברי הרשב"א שפירט כל האפשרויות לתשלום הוצאות. והנה בתחילת דבריו כתב הרשב"א שיש לדון אם יש לחייב בתשלום הוצאות מן הדין, ולחילופין האם יש תקנת גאונים בנושא זה. וביאר הרשב"א האופנים השונים:

א. ההוצאות לקיום ההליכים המשפטיים על ידי בית הדין חייבים שני הצדדים.

ב. הוצאות שהוצרך להוציא תובע שזכה בדין פטור מלשלם, כדמוכח מסוגיית הגמרא בסנהדרין (ל"א, ב').

ג. הוצאות לכתיבת שטר חרם בגין סירוב להתייצב לדיון מוטלות על הנתבע, כמבואר בבבא קמא (קי"ב, ב').

ד. אם הוציא הוצאות לתובעו בערכאות (ומשמע שבערכאות היה צריך להוציא הוצאות ולא בדייני ישראל) פטור מלשלם, שמכיוון שאסור לו להגיש דינו לפני ערכאות ברור שלא נחייב הנתבע בהוצאות של מי שנהג שלא כהוגן.

ה. אף אם סירב הנתבע לדון בדייני ישראל, שבכהאי גוונא מותר לתובע להגיש דינו לפני ערכאות, אפילו הכי פטור מלשלם הוצאותיו משום דהווי גרמא בנזקין, שהרי לא הזיקו בידיים אלא גרם לו להפסיד, וגרמא בנזקין פטור, ואין כאן משום דינא דגרמי דחייב.

ו. הוצאות פתיחא אינן דומות לשאר הוצאות, שהוצאות אלו הם חיוב של בית הדין על שסירב להופיע בפניהם, ונראה שדמי האי מילתא למה ששנינו (במועד קטן ט"ו, א') שמי שמסרב להופיע לפני בית דין, בית דין יחייבוהו ממון. ועל כל פנים אין ללמוד מכאן לדין הוצאות.

והנה מתוך דברי הרשב"א משמע שטעם ההלכה שאין מחייבים את הנתבע בהוצאות, שנהי שגרם לתובע להוציא הוצאות כדי להעמידו בדין, דבר זה אינו אלא גרמא בנזקין, וקיימא לן שגרמא בנזקין פטור. ומתוך שאלתו משמע שהשואל הסתפק שמא יש בדבר זה תקנת הגאונים, ומסקנת דברי הרשב"א שאין כאן תקנה. ומשכך יש לקבוע שדעת הרשב"א היא שלעולם אין לחייב צד מן הצדדים בהוצאות חברו. וכמו שכתב רבינו פרץ (בהגהה בתשב"ץ קטן סימן תקי"ג ובעוד פוסקים, כנ"ל) שמעולם לא ראה שחייבו בהוצאות. וטעמא דמילתא משום דהווי גרמא בנזיקין, וגרמא בנזיקין פטור.

ז) והריב"ש בתשובה (סימן תע"ה) נשאל בעניין ההוצאות, וכתב בתוך דבריו:

"ואשר שאלתם מעניין ההוצאות שנעשית בזה הריב על מי לפורעם. דעו כי הוצאות הסופר לכתוב הטענות על שניהם לפורעם...

ובכלל זה כל ההוצאות שצריכין לעשות הדיינין בפסק דינם, כגון אם הוצרכו לשאול כדאמרינן בפרק זה בורר שניים שנתעצמו בדין אחד אומר נדון כאן ואחר אומר נלך לבית הוועד, כופין אותו ודן בעירו, ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין ושואלין, שהרי למאן דאמר התם 'כופין אותו והולך לבית הוועד' כל אחד עושה הוצאותיו לעצמו, ואין המתחייב בדין פורע אותם לחברו....

אלא שמע מינה שכל אחד מבעלי דינין עושה ההוצאה לעצמו אם הולכים לבית הוועד. ואם כן למאי דקיימא לן כופין אותו ודן בעירו, אם הוצרכו לשאול שכותבין ושולחין ושואלין, פורעין בין שניהם שכר השליחות, וכמו שאם היו צריכין לפרוע שכר לדיין, כגון אם היה בטל ממלאכתו היו פורעים אותו בין שניהם....

הכי נמי אם הדיין צריך לעשות הוצאות כדי להוציא הדין לאמתו פורעין בין שניהם, אמנם אם הנתבע מסרב מלבוא לדין והוצרך התובע לעשות הוצאות כדי לכופו לבוא לדין ויצא הנתבע מחויב, בעניין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא דבעי למיתן זוזא דפתיחא".

והריב"ש שנה דבריו בסימן רס"ג כדבריו בסימן תע"ה, אלא שבתשובה נוספת (סימן רכ"ב) הביא גם כן שאם הוציא הוצאות בגין סירוב חברו לעמוד לדין חייב לשלם הוצאותיו. ובתשובה זו לא הזכיר שהחיוב הוא דווקא אם הנתבע התחייב בדינו (ויש לדון בזה), ועל כל פנים הבית יוסף והפוסקים ציטטו דברי הריב"ש בסימן תע"ה שהזכרנו.

חזינן מדבריו:

א. ההוצאות הנצרכים לדיינים לקיום המשפט, שני הצדדים מחויבים לשלמם.

ב. הוצאות משפט של כל צד מוטלים עליו שהרי עושה לעצמו, ואין הצד השני צריך לפורעו.

ג. הוצאות התובע אם הנתבע מסרב להתייצב לדין והוצרך להוציא הוצאה להביאו בדין ויצא הנתבע חייב בדין, בכהאי גוונא חייב לפרוע הוצאותיו.

וזה כדברי המהר"ם מרוטנבורג והרא"ש, ולא כדברי הרשב"א, דהוא מדין קנס בית דין.

ומפשט דבריו משמע שבכהאי גוונא אין זה נכלל בגדרי מזיק ואין זה אפילו גרמא בנזיקין ובוודאי שלא גרמי בנזיקין, ומכיוון שמנהג העולם שכל אחד מוציא הוצאות לעצמו כדי לברר דינו, אין לחייב הצד שכנגדו בתשלומים מדין מזיק. ולהכי אפילו לצאת ידי שמים אינו מחויב לשלם הוצאותיו. ודווקא היכא שמסרב לדין ונוהג שלא כדין יש לחייבו לשלם הוצאות, ועיין לקמן.

ח) והים של שלמה (בבא קמא פרק י' סימן י"ד) העתיק דברי המהר"ם מרוטנבורג, הרשב"א והרא"ש, וכתב עליהם:

"מכל מקום נראה לי שאר הוצאות שמוציא כדי לגבות חובו, כגון שהלך בעבורו למקום פלוני או שכר שליח לשלוח אחרי המעות – אינו משלם, אפילו כתב לו בכתב לשלם לו כל הוצאותיו – הווי כאסמכתא ולא קניא. וכן כתב הרא"ש בתשובה. והטור הביאו ב[חושן משפט] סימן ס"א וזו לשונו: גם הקנס שרגילין לכתוב בשטרות שיפרע כל ההוצאות לבד הכפל היאך יגבו, והלא אסמכתא הוא. והשיב: אם היה מעשה בא לידי לגבות ההוצאה לא הייתי פוסק לגבות אם לא נעשה הקניין בבית דין חשוב דלא כאסמכתא...

אבל היכא שיש לו שטר על חברו והגיע כבר זמנו ויש לו נכסים, רק שהבית דין אין יורדין לנכסים לחוב לו שלא בפניו ומודיעים לו על ידי שליח, אין לומר שהמלווה ישלם שכר שליח כמו הכא, דשאני התם שאותה הוצאה היא לטובת הנתבע. כן הוא דעת הרא"ש בפרק הכותב. שהמלווה ששלח אחריו להודיעוהו יוסיף שכר השליח על חובו....

והוא הדין להוצאת השליח שהוא לטובת הלווה....

ואין לדמות שכר השליח שמזמנים לדין להאי דינא דר' אבהו....

אלא המלווה לטובת עצמו הזמינו ואף בזה ששולחין אחריו להודיעוהו איכא לשדות ביה נרגא, שאינו דומה לדינא דר' אבא ושם אכתוב המסקנא....

והוא הדין כל היכא דסריב שחייב לשלם כל ההוצאות של אחר כך....

והיכא שצריך להוציא עליו, כגון (שיסדו') [שמסרו] בפני ערכאות של גויים או שאר הוצאות בפניהם, נראה שאין צריך לשלם. וכן כתב הרשב"א בתשובה בסימן תתק"ם....

וישרו דבריו בעיניי היכא דלא נטל רשות מבי דינא. ואף היכא שאין צריך ליטול רשות מבי דינא כגון שכתב לו בשטר שיכול לכופו בין בדיני ישראל בין בערכאות של גויים והוא אלם, כדפירשתי בפרק החובל ([בבא קמא] סימן ס"ד), מכל מקום פטור מטעם גרמא. אבל היכא דהווה אלם ונטל רשותא מבי דינא והרשוהו, ועל פי בית דין נזקק עמו בפני ערכאות של גויים – פשיטא דמחייב לשלם ודמיא לפתיחא דבי דינא".

מבואר מדברי הים של שלמה כעין ביאורו של הריב"ש שביאר שטעם הפטור מלשלם הוצאות, משום שהתובע מוציא הוצאות לטובת עצמו כדי להוכיח טענתו, והנתבע לא עשה שלא כשורה. ולכן כתב שכשההוצאות נעשו לטובת הנתבע, על הנתבע לשלם ההוצאות. ועוד מבואר מדבריו שהיכא שמסרב הנתבע לבוא לבית דין חייב לשלם ההוצאות של אחר כך, ונראה טעמא דמילתא שבזה הנתבע עשה שלא כהוגן. ובסוף דבריו הביא דברי הרשב"א שהיכא שצריך להוציא הוצאות בערכאות, אף אם עושה בדין שהנתבע מסרב לעמוד לדין, אך מכיוון שעושה על פי עצמו הווי גרמא, מה שאין כן אם בית הדין הרשוהו ועושה ברשותם דומה לתשלום שטר נידוי. ובאמת דבריו צריכים ביאור, דבשלמא שטר נידוי חיוב התשלום לדעת הרשב"א הוא משום שמסרב להישמע להם והווי קנס בית דין, ומנלן שיתחייב לשלם הוצאות משפט דעל כל פנים לא הווי אלא גרמא בעלמא. וצריך לומר שיסבור דכיוון שעושה בשליחותם לתבעו בערכאות של עכו"ם קנסוהו שיתחייב לשלם כל ההוצאות, וצריך עיון.

והנה הבית יוסף (חושן משפט סימן י"ד סעיף ה') הביא תשובות הראשונים שהזכרנו, והביא שכן כתבו גם המהרי"ק (סימן י"א), רבינו ירוחם (מישרים נתיב ג' חלק א') והנימוקי יוסף בבבא קמא (ל"ט, ב' מדפי הרי"ף דיבור המתחיל ממונא), ומשמע שכל הני רבוותא סברי כדעת המהר"ם מרוטנבורג וכפי שהבין הרא"ש בדבריו שהיות שמסרב חייב בתשלום הוצאות, ושלא כדברי הרשב"א. וכן כתב גם הדרכי משה (חושן משפט סימן י"ד – בדרכי משה הקצר ס"ק י' ובארוך ס"ק ה') שכתב:

"וכן פסק המהר"י וייל בתשובותיו (סימן קמ"ז [וכן מבואר בתשובת מהר"י וייל גם בסימן מ"ב]) ודלא כתשובת הרשב"א סימן תתק"מ".

ט) והנה השולחן ערוך (חושן משפט סימן י"ד סעיף ה') פסק:

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדין בעיר אחרת, והני מילי דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרוצה לדון בעיר אחרת.

אבל אם היה מסרב לבוא לבית דין והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין חייב לפרוע לו הוצאותיו (שהוציא משעה שהיה סרבן).

ויש מי שאומר שאם תבעו בערכאות והוציא הוצאות בדיינים וטוענים אף על פי שמתוך סירובו הוצרך להוליכו בערכאות אינו חייב לשלם הוצאותיו.

הגה: ויש חולקין וסבירא להו דאם הוצרך להוציא הוצאות לכופו על ידי ערכאות של גויים חייב לשלם לו, וכן נראה לי עיקר, ובלבד שעשאו ברשות בית דין.

מי שאומר לחברו שילכו לדון במקום אחר ואמר לו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו חייב לשלם כל יציאותיו".

והנה ביאור הדברים שבתחילה כתב הדין המוזכר בסנהדרין (ל"א, ב'), דלית מאן דפליג בהאי דינא. וצריך לומר שמכיוון שזכותו של אדם לברר דינו בפני בית דין אם רוצה לעשות כן, מכיוון שעושה לצורך עצמו, והשני מתנהל עמו גם כן בתמימות וכדין, אין הוא נקרא מזיק ואפילו גרמא דנזק, ולכן פטור מלשלם הוצאותיו, וכמו שכתבו הראשונים שהנ"ל מוציא ההוצאות לצורך עצמו.

והנה בהמשך דבריו פוסק השולחן ערוך כדברי הרא"ש שהביא דברי המהר"ם מרוטנבורג והריב"ש ושאר הראשונים שבמסרב לירד לדין והוצרך להוציא הוצאות לכופו חייב לשלם הוצאותיו. והנה הסמ"ע (שם ס"ק כ"ז) כתב:

"והיינו אם יצא הנתבע מחויב בדין זה. ריב"ש".

אמנם מפשט דברי השולחן ערוך שסתם הדברים משמע שבכל עניין חייב לשלם תשלומים ואפילו לא זכה התובע בדין. דמעצם זה שסירב לעמוד עמו לדין חייב בתשלום הוצאותיו, שהרי היה מחויב לעמוד עמו לדין. ועיין בשו"ת ושב הכהן (סימן צ"ט), מה שכתב להוכיח דהעיקר הוא כדעת השולחן ערוך דחיוב תשלום הוצאות הוא על עצם סירובו ולא תלוי בתוצאות המשפט. דהרי מקור הלכה זו הוא דברי הגמ' בבבא קמא (קי"ב, ב'), ושם כתב רש"י (דיבור המתחיל פתיחא):

"לא שרו ליה עד דיהיב זוזא דפתיחא לספרא".

ומשמע שמיד שבא מבטלים הנידוי, ומשמע שמחויב בתשלום הוצאות פתיחא בכל עניין מפני שסירב לבוא. ועיין שם שכתב שיכולים לדחוק ולפרש כך גם בדברי הריב"ש. ועיין שם שכתב שיש לפרש גם בדברי השולחן ערוך כריב"ש אם נימא שהבבא האמצעית בשולחן ערוך קאי על מה שכתב ברישא, 'המתחייב בדין' אך אם נימא שהיא בבא בפני עצמה לשיטה זו עיקר חיובו הוא על מה שנוהג שלא כדין ולא מתייצב בפני בית דין, ואף אם הוא צודק בטענותיו. וכסברת ושב הכהן מבואר גם בתומים (סימן י"ד ס"ק ד'). עיי"ש שהביא ראייה לדבריו כדברי ושב הכהן. ועיין גם בנתיבות המשפט (שם ס"ק ד') שהביא דברי התומים, ומשמע שהסכים עמו, וכן משמע שהכריע גם בערוך השולחן (שם סעיף י').

ובלבוש (עיר שושן שם, סעיף ד') הביא שתי הדעות, וכתב בטעמא דמילתא שאין חייב הנתבע לשלם הוצאות אם יצא זכאי:

"אבל אם יצא זכאי פטור גם על ההוצאות דהא איתברר דבדין סירב מלבוא שלא היו עליו לזה דין ודברים".

ובערוך השולחן (שם) כתב סברה זו היכא שהתברר שהתביעה הייתה תביעה שקרית במזיד, וכדברי הישועות ישראל שנביא לקמן.

וראיתי בפד"ר (כרך ג' עמוד 24) שרצה לתלות דין זה בטעמה של הלכה זו, אם יסוד חיובו בתשלום הוצאות התובע הוא מדין מזיק בגרמי כדברי הרא"ש, או קנס בית דין כדברי הרשב"א על שסירב לבוא בפניהם. ולסברה אחרונה חייב בכל עניין דחיובו על עצם הסירוב, ולפי זה לא משנה מה יהיו תוצאות הדין, שחובתו לבוא כשבית דין קוראים לו.

אך באמת אין הכרח כלל לחילוק זה, ובפרט שלפי מה שנכתוב לקמן הרשב"א חולק על שיטה זו, ושיטתו היא שיטת יש מי שאומר, וברור שלסברת האחרונים שהוכיחו דבריהם מסוגיית הגמרא בבבא קמא שמשמע שבכל עניין משלם שכר פתיחא, הוא הדין לעניין הוצאות נמי, דחיובו על מה שלא נהג כהוגן ולא התייצב להזמנת בית הדין, ואין כאן מקום להאריך.

י) ובהמשך דבריו מביא השולחן ערוך דיש מי שאומר שאם הוציא הוצאות לתבעו בערכאות אינו חייב לשלם הוצאותיו, ומקורו הוא מתשובת הרשב"א שהזכרנו. והנה הרשב"א אמר שטעמו של דבר הוא מפני שהווי גרמא בנזיקין, וגרמא בנזיקין פטור. וכן כתב הגר"א בביאוריו (שם – חושן משפט סימן י"ד, אות כ"ט):

"דגרמא הוא כמ"ש בבבא קמא (ס', א') וכמ"ש התוספות (בבא בתרא כ"ב, ב' דיבור המתחיל זאת) החילוק בין גרמא לגרמי".

והנה אי נימא כהך סברא וזוהי באמת סברת הרשב"א, אם כן הוא הדין בבבא מציעתא שם, דלאו דווקא אם תבעו בערכאות אלא אף אם תבעו בבית דין אחר וסירב להופיע והוציא הוצאות לכופו אין זה אלא גרמא. וגם בכהאי גוונא יהיה פטור, דזיל בתר טעמו של הרשב"א שאינו עושה מעשה בגוף הדבר שניזוק כמו שורף שטרותיו. והכי נמי במסרב להופיע בפני בית הדין, אין עושה מעשה בגוף הדבר. וצריכים לומר דאין הכי נמי דיש מי שאומר חולק גם על הדין שהביא השולחן ערוך, שאם הוציא הוצאות לתובעו מפני שסירב לעמוד לדין חייב לשלם הוצאותיו. ונקט הך דינא בכהאי גוונא ולא חלק במפורש על האמור לעיל, משום דהרשב"א אמר דינו בתובעו בערכאות של עכו"ם. ולכן לדעת יש מי שאומר אפילו סירב לעמוד לדין והוצרך להוציא הוצאות לתובעו בבית דין פטור מלשלם הוצאותיו.

והנה הרמ"א הביא שיש חולקין וסבירא להו דאם הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו על ידי ערכאות של גויים חייב לשלם לו. ונראה שכוונתו לתשובת הרא"ש (כלל ק"ז סימן ו') שהזכרנו לעיל. וכן כתב הים של שלמה בבבא קמא (שם – פרק י' סימן י"ד). וכתב הגר"א בביאוריו (שם, אות ל'):

"כנ"ל אבל אם היה מסרב וכו' וגרמי הוא. (ליקוט) ויש מי וכו' ויש חולקין -בפלוגתא דר"י וריצב"א בתוספות דבבא בתרא (כ"ב, ב' בדיבור המתחיל זאת), דסברא ראשונה סבירא לה כר"י דגרמא שעושה הוא עצמו ובשעת מעשה בא ההיזק, וסברא אחרונה סבירא לה כריצב"א דבדבר השכיח קנסינן והכא נמי שכיח".

וכבר קדמו הלבוש בסברה זו (בעיר שושן – שם):

"חייב הנתבע לשלם הכל מדינא דגרמי".

והיינו שביאר שדעת הרא"ש היא שבכהאי גוונא הווי גרמי שכיוון שהווי שכיח, קנסו לחייב אף שאינו מזיק בידיו. ומתוך דבריו משמע שגם הדעה בבבא מציעתא בשולחן ערוך סבירא להו שחייב מדינא דגרמי. ולפי זה המחלוקת בין הרא"ש ושאר הראשונים דסבירא להו כוותיה, תלויה במחלוקת הראשונים בהסבר דינא דגרמי, והרשב"א שפירש שגרמי מיירי רק כשמזיק בידיים, לית ליה חיוב הוצאות כלל.

ויש להדגיש דמה דסבירא ליה לרא"ש ודעימיה דמחייבים בהוצאות בכהאי גוונא הוא במגיש תביעתו בערכאות ברשות בית דין, אבל היכא שמגיש תביעתו במקום שלא מגיע לו על פי דין, או שלא ברשות בית דין דעובר על לפניהם וכו' וכמבואר בחושן משפט סימן כ"ו, כולי עלמא יודו לסברת הרשב"א בתחילת תשובתו, שאין לחייב בהוצאות בכהאי גוונא.

יא) והנה הבית יוסף (בחושן משפט סימן י"ד) הביא דברי הרשב"א בתשובותיו שפטור לשלם הוצאות שהוציא לתובעו בערכאות, וכתב שהרא"ש בתשובתו בכלל ע"ג סימן ג' פליג על הרשב"א וסבר שחייב לשלם הוצאותיו בכהאי גוונא. ובתשובה שהזכיר בבית יוסף אין זכר לדבר זה. ועיין בשו"ת ושב הכהן (סימן צ"ט) שכתב שכנראה נפלה טעות סופר בדברי הבית יוסף וכוונתו לתשובה הנזכרת בכלל ק"ז (סימן ו') שהבאנו לעיל.

ועיין בשו"ת ושב הכהן (שם) שהסתפק בביאור דברי הרא"ש בתשובותיו (בכלל ק"ז סימן ו') שהבאנו וציטטנו לעיל, וסבירא ליה דהרא"ש לא מיירי אלא בהוצאות לכופו לדין בפני דייני ישראל ולא הוצאות הדיון בערכאות. ומסתפק בביאור דברי הרשב"א ובהבנת הבית יוסף בדבריו.

אבל נראה דלעניין הלכה למעשה, לדעת הרשב"א לא שנא הוצאות שהוציא בערכאות ולא שנא הוצאות בערכאות לצורך כפייה לדונו בדייני ישראל, בכל מקרה אין אפשרות לחייבו בהוצאות אלו משום דהוי גרמא, וגרמא בנזיקין פטור.

ולפי זה ליכא למימר מה שכתב בשו"ת ושב הכהן (שם), דהרשב"א והרא"ש לא פליגי, והרשב"א מיירי בהוצאות הדיון בערכאות, והרא"ש מדבר בהוצאות לכופו לעמוד לדין לפני בית דין של ישראל, דזה אינו, דמכיוון שהרשב"א פירש טעמו משום דהימנעות מלדון, לא הווי אלא גרמא בנזיקין, אם כן כל הוצאות שהוציא כדי לקיים הדיון אין לחייב הנתבע, שהרי לא עשה דבר אלא גרם לחברו להוציא הוצאות, וגרמא בנזיקין פטור. ועל כרחך דהרא"ש המחייב בהוצאות פליג וסבר דהווי גרמי ולכן חייב בתשלום ההוצאות. ומיושבים דברי הבית יוסף שכתב שזו פלוגתא דרבוותא בין הרשב"א לרא"ש. וזה מה שהגיה הרמ"א על השולחן ערוך, שהשולחן ערוך הזכיר דברי הרשב"א הפוטר, והרמ"א הביא דברי הרא"ש המחייב בהוצאות אלו מדינא דגרמי, אך על כל פנים יש לומר שאין ראיה לחייב בהוצאות הדיון בערכאות, אלא רק בהוצאות שהוציא לצורך העמדתו בדין ישראל.

יב) והנה הרמ"א כתב גם שבמה שאמר לו 'לך ואני אבוא אחריך' ולא בא חייב לשלם הוצאותיו ומקורו מדברי המרדכי בסנהדרין (סימן תש"ט), ונחלקו האחרונים באיזו מציאות דיבר המרדכי, ואכ"מ. והגר"א בביאורו (אות ל"א) כתב:

"מי שאמר, כנ"ל, (ליקוט) דדמי למסרב שחייב כנ"ל, וצ"ע".

ופשט הדברים הוא שמדמה הך דינא למי שמסרב לדין והוצרך להוציא הוצאות לכופו בין בערכאות בין בבית דין של ישראל, מכיוון שנהג שלא כהוגן חייב לשלם מדינא דגרמי. ואף כאן באמר לו לך ואני אבוא אחריך חייב לשלם הוצאותיו מכיוון שנהג שלא כהוגן.

והנה בדברי הריב"ש והים של שלמה מבואר עיקר הטעם שאין צריך לשלם לתובע הוצאותיו הוא משום שכל אחד מבעלי הדין מוציא הוצאות לטובת עצמו להוכיח תביעתו, וכן במלווה מוציא הוצאות לטובת עצמו, ומשכך משלא נודע שאחד הצדדים אינו נוהג ביושר ועושה לפי תומו, זכותו של התובע להוכיח תביעתו וזכות הנתבע להתגונן מפני תביעתו, אם נוהג ביושר וחושב שהוא צודק. ומכיוון שהתורה מתירה ומצווה לכל אדם מישראל לתבוע דינו ולהציג תעצומותיו בפני בית דין, אין לקונסו ולחייבו אם טעה במחשבתו ויצא חייב בדין, ולכן אין לנו להתייחס אליו כמזיק בדינא דגרמי. אך במקום שנהג שלא כהוגן, כגון שסירב להתייצב לדין או שאמר שיבוא לדין ולא בא, חייב לשלם הוצאותיו דהווי מזיק בדינא דגרמי.

ועיין בתשובת רמ"א (סוף סימן י"ב) שכתב:

"ועל דבר ההוצאה שתבע הבעל מאבי אשתו שגרם לפזר לו ממון שבא הנה ליום שהיה קבוע להם ואביה איחר פעמיו ולא בא, נראה שבזה הדין עם הבעל, וכן פסק המרדכי סוף זה בורר (סנהדרין רמז תש"ז [בשינוי לשון]) וזו לשונו: אמנם אם בא ראובן ואמר לשמעון 'נלך לבית דין' הגדול ואמר לו שמעון 'ואני אבוא אחריך' אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון לומר שפיזר את מעותיו 'על שהלכתי לבית דין נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותיי' רבנו מאיר מחייב לשלם לו כל הוצאותיו אף על פי שלא נדר לו. עד כאן לשונו. כל שכן בנידון דידן שקיבלו קניין סודר ושבועה דאורייתא וחרם חמור לעמוד לדין ולא בא.

ואף על פי שטען האב וכן העידו עליו שמשי פראג וכתבו הנה לזמן ההוא שהיה אנוס בדבר והוצרך להשתדל בהשתדלות הגירוש ובקש ממנו להרחיב להם הזמן המוגבל ההוא עד ל"ג בעומר שעבר וכן עשינו, מכל מקום מידי הוצאות הבעל לא נפטר דלגבי דידיה לא מיקרי אונס אלא הווה כרוצה להציל עצמו בממון חברו שחייב לשלם לו".

ומשמעות דבריו שאף שהיה לאב תירוץ שלא לבוא שהרי עסוק בהשתדלות נצרכת, אפילו הכי לא נפטר מהוצאות שכנגדו, ומקרי מציל עצמו בממון חברו, שהרי בפועל האב יכול היה לבוא ולא בא, שהעדיף – ואולי חייב – לעסוק בצרכי ציבור ואף צריך לעשות כן, מכל מקום לא בא מרצון עצמו ואין דבר שמונע ממנו להגיע. ולכן לא הווי אנוס בכהאי גוונא. וכיוון שכנגדו הוציא הוצאות לא יפטר מתשלום הוצאותיו, ומשמע שבאונס גמור כגון שחלה, בכהאי גוונא פטור מהוצאות חברו. וטעמא דמילתא שכיוון שחיובו מדין מזיק בדינא דגרמי, חיוב זה הוא דווקא בעושה ברצונו ולא באנוס. עיין תוספות (בבא בתרא כ"ב, ב' דיבור המתחיל זאת אומרת), ועיין ש"ך (חושן משפט סימן שפ"ו ס"ק א'), ועיין ישועות ישראל (סימן י"ד עין משפט אות ה') בזה.

ולמה שכתבנו שטעם הפטור הוא משום שהיכא שבעל דין נוהג כהוגן ושכנגדו מוציא הוצאות לצרכו לא מיקרי מזיק בגרמי, ולפי זה במקום שאחד מהם נוהג שלא כהוגן במזיד וגורם הוצאות לחברו, יש לדמותו למסרב לבוא לדין והוצרך להוציא הוצאות להביאו לדין ול"לך ואני אבוא אחריך" שחייב לשלם הוצאותיו. וכן כתב בישועות ישראל (שם, אות ד') עיין שם, שהביא ראייה לזה מדין מוכר זרעוני גינה פגומים לחברו במזיד, וזרע לא הצמיח, שחייב לשלם הוצאותיו, עיין שם מה שכתב בזה ואין כאן מקום לפלפל בראיותיו. ובחוקת המשפט (ישועות ישראל שם – חוקת המשפט אות ה') הכריע:

"המתחייב. עיין בעין משפט דמלווה שכפה ללווה לילך לבית הוועד ויצא חייב – שלא זכה בדינו – אם היה מחמת שאינו נאמן, כגון שטען על חברו שהלווה לו והלה טוען פרעתי, נהי דנאמן הלווה מכל מקום אינו חייב לשלם לו הוצאותיו דיכול לומר באמת אתה חייב לי, וכן במקום שיש לומר שטעה בדין אינו חייב לשלם ההוצאות. אבל כשנתברר שבשקר טען המלווה, כגון שהביא הלווה עדים על טענותיו, בזה וודאי צריך המלווה לשלם לו ההוצאות.

וכן הדין בלווה שלא רצה לפרוע עד שהוצרך לתובעו בבית הוועד – אם יצא חייב בשביל שאינו נאמן, כגון שטען על שלווה בשטר 'פרעתי' או על כתב ידו שיש בו נאמנות, נהי דאינו נאמן על גוף החוב שבשטר, מכל מקום אינו מחויב לשלם ההוצאות. אבל כשנתברר שתואנה ביקש הלווה שהוכחש בדיבורו – לפי דעת הרי"ף והר"מ ז"ל גם בזה צריך לשלם לו הוצאות ולדעת הרא"ש לקמן סימן שפ"ה פטור".

והנה למה שכתב הישועות ישראל יש לדון בכל מקרה לגופו האם התובע והנתבע מתנהגים ביושר ובאים בידיים נקיות, דהיכא שכל אחד מהם מאמין שטענותיו ותביעתו צודקות, אף שעל פי דין אין הוא נאמן, לאו כולי עלמא גמירי דינא, ולפיכך אין לחייבו בהוצאות הצד השני אף שהפסיד בדינו. אך אם הוכח שמשקר או שיודע שאין שחר לתביעתו, בזה לא נימא שכל אחד מוציא הוצאות לטובת עצמו, דאף שחברו הוציא הוצאות לטובת עצמו, ההוצאות היו כדי להתגונן מהתנהגות לא הוגנת של הצד השני ולפיכך יש לחייבו אף בהוצאות הצד השני.

יג) ונוסיף כאן מה שכתבתי בפסק דין אחר (מיום כ"ו בתמוז התשע"ה [13/07/15], תיק 278834/8, לא פורסם) וז"ל שם:

"תביעה זו הנה תביעה שנייה שהתאפשרה לגרושה בגין החלטתו של בית הדין, אף שבית הדין נתן פסק דין סופי. בתביעה זו העלתה הגרושה דברים רבים שכבר נפסקו והוכרעו בפסק הדין הראשון ובפועל דיונים אלו בתביעה השנייה היו למעשה הגשת ערעור על פסק דיננו הראשון, ויש להביא כאן מה שכתב דודי זקני מו"ר הגר"א שפירא בפד"ר (כרך י"ב עמוד 190):

"שהנה הראשונים התלבטו אם יש לחייב הוצאות לצד הזוכה בדין. וכל הראשונים כתבו הוכחה מהסוגיא בסנהדרין שאמרו שיכול הלווה לתבוע לדין במקום רחוק, וכי יוציא המלווה מנה על מנה. וכתבו התוספות ושאר הראשונים שמכאן מוכח שאין לחייב בהוצאות את הצד המפסיד, שאם לא כן הרי לא יוציא מנה על מנה, כי בית הדין יחייבו את המפסיד לשלם לו הוצאותיו. ומוכח שבלי הוכחה זו, היה מקום לחייב בהוצאות. וצריך ביאור מה הסברה לחייב בהוצאות, הלוא אין זה מזיק בידים, אלא רק גורם להפסיד כסף ההוצאות. וצריך לומר שסברי שמכל מקום הוא בכלל 'גרמי' לפחות שמחייבינן את הגורם, אם מדאורייתא אם מדרבנן.

והנה בסברה למה באמת אינו חייב מחמת 'דין גרמי', יש לומר שעצם הדרישה שבית הדין ידון בסכסוך, היא זכות של כל אדם, והיא מצווה מהתורה לדון בין אדם לחברו בסכסוכים, ומכיון שהיא מצווה מהתורה, אין לבוא בטענות על מי שתובע מה שצוותה תורה לדון בין אדם לחברו.

ועל כן יש לומר שכל זה רק בתביעה ראשונית לפני בית הדין המקומי שמצווה לשמוע בין אחיכם ולשפוט ביניהם, אבל אם בית הדין דן והוציא משפט, והמערער מערער משום שדעתו כי בית הדין טעה בדין, אם כי זה אפשרי מכח תקנות הדיון, אבל אין לומר כל כך שיש מצווה בזה להגיש תביעה לבית הדין הגדול, שבית הדין טעה, ואם באמת התברר שבית הדין לא טעה, ופסק כדת וכדין, כהאי גוונא יש לומר שאין להוכיח שפטור מלשלם ההוצאות שגרם, כפי שהתוספות מוכיחין מהסוגיא בסנהדרין, ואין כאן המקום להאריך בזה".

מבואר בדבריו דטעמא דמילתא שאין חייב לשלם הוצאות משפט, אף שמצד הדין היה חייב לשלמם מדין 'גרמי', הוא מפני שזכותו של אדם לדון לברר טענותיו המשפטיות ולהביאם לפני הדיינים. ולפיכך היות שניצל הזכות המוקנית לו על פי דין תורה שיבררו דבריו, אין לבוא אליו בטענות ולחייבו בהוצאות. ולפי זה כתב שבמה דברים אמורים, במי שבא לדון בפני ערכאה ראשונה שבזה הוא מקיים מצווה מהתורה לברר טענותיו וזכויותיו. אך במקום שמגיש ערעור, אף שזו זכותו המשפטית מכוח תקנות הדיון, אך אין לומר שיש מצווה להגיש תביעה לבית הדין הגדול בטענה שבית הדין טעה. ולפי זה, הוא הדין בנידון דידן, בית הדין נתן פסק דינו על פי המסמכים והעובדות שהוצגו בפניו, ובית הדין נתן רשות לגרושה להגיש תביעה משלימה. ולפיכך אף שהייתה לה רשות להגיש, אין עליה מצווה להגיש תביעה זו. ומשכך, מכיוון שבמעשיה ומחדליה גרמה הוצאות לגרוש, אין לפוטרה מתשלום הוצאות שגרמה לו ללא צורך וחייבת בתשלום מדינא דגרמי.

חובתנו להדגיש: אם הייתה הגרושה (ואף ב"כ) קוראת בעיון את פסק דיננו הראשון ומקשיבה לדבריו החוזרים של בית הדין בדיונים ובהחלטות, הייתה בוחנת הדברים והייתה מושכת תביעתה בעניינים אלו, ומתרכזת בהגשת התביעה שהתיר לה בית הדין להגיש, דהיינו השבחת הנכסים במשק.

משלא עשתה כן יש לחייבה בתשלום הוצאות הגרוש. ובפרט שבית הדין התרה והבהיר פעמים רבות בהחלטותיו, שבפסק הדין הסופי ייפסקו הוצאות, לאור תלונותיו הרבות והמוצדקות של הגרוש על אופן ניהול המשפט מצד הגרושה, הימשכות ההליכים והפרת החלטות בית הדין פעמים רבות ובצורה לא הולמת.

יש לציין שאופן ניהול התביעה על ידי הגרושה, בין בתביעה הראשונה ובין בתביעה החוזרת, הייתה התנהלות של אדם לא סביר, וכבר העיר בית הדין על התנהלות זו בדיונים ובהחלטותיו.

מלבד הנ"ל, כפי שהארכנו ותיארנו, בית הדין נתן פסק דינו הראשון בשנת תשס"ח (2008), פסק הדין ניתן באיחור בגין מחדלי הגרושה. בית הדין אפשר לגרושה להגיש תביעה נוספת, התביעה הוגשה באיחור, וגם לאחר תביעתה הדברים הלכו מדחי אל דחי, בגין מחדלי הגרושה, שלא הציגה ראיות לטענותיה. בגין זה התבטלו דיונים ונדחו, וניתנו זמן וזמן אחר זמן עד שהגרושה אפשרה קיום הדיון.

נוסיף ונאמר, לולי התראת בית הדין ולפיה אם לא תציג הגרושה ראיותיה יסגור בית הדין את התיק, לא היו מתקיימים דיונים, והתיק לא היה מגיע לידי מיצוי עד היום.

יש לציין שכל עוד הגרושה התגוררה בבית, עניין סיום הדיונים לא הציק לה, ורק בעקבות פעולות בית הדין לפינויה מן הבית וההחלטות שהתיק ייסגר אם לא תביא ראיותיה, הגיע העניין לידי סיום. בין כך ובין כך, מעשי הגרושה ומחדליה דומים לדין מסרב לדון שצריך להוציא הוצאות לכופו והוא הדין למימוש פסק הדין, וכן לדין "לך ואני אבוא אחריך" והתובע בא והנתבע לא בא וגרם לו הוצאות. ולפיכך יש לקבוע שגם מטעם זה יש לחייב את הגרושה בהוצאות הגרוש".

עכ"ל בפסק-הדין הנזכר.

יד) המסקנות העולות מכל האמור לעיל:

א. מי שתבע את חברו והוצרך להוציא הוצאות, אף שזכה בדין אין על הנתבע לשלם הוצאותיו. במה דברים אמורים, כשהנתבע נהג כהוגן אלא שהציג עמדתו – אף שהפסיד בטענותיו, אינו חייב לשלם.

ב. מי שהוציא הוצאות לתבוע חברו והלה מתחמק בטענות שקר ללא בסיס ויודע שאין שחר לדבריו – חייב לשלם הוצאותיו של תובע.

ג. מי שנתבע לדין ומסרב להופיע לדין כותבים עליו שטר שמתא והוא חייב לשלם הוצאות כתיבת השטר כשרוצה להתיר החרם.

ד. המהר"ם מרוטנבורג למד מסוגיה זו שמי שמסרב לעמוד לדין והוצרך בעל דינו להוציא הוצאות לצורך הבאתו לדין, על הנתבע לשלם הוצאות התובע. הרא"ש, הריב"ש ועוד ראשונים למדו מדין זה שהמסרב לעמוד לדין חייב לשלם הוצאות משפט לשכנגדו.

ה. לדעת הרשב"א פטור לשלם הוצאות משפט משום דהווי גרמא בנזיקין, וגרמא בנזיקין פטור.

ו. השולחן ערוך הביא דעת הרא"ש והריב"ש כדעה ראשונה ודברי הרשב"א כדברי יש מי שאומר. הרמ"א סובר כדעת הרא"ש שחייב לשלם הוצאותיו.

ז. לדעת הריב"ש, והביאו הסמ"ע, וכן דעת הלבוש אין חייב לשלם הוצאות אלא אם התובע זכה בדין. לדעת ושב הכהן, התומים והנתיבות, החובה לשלם הוצאות היא אפילו שהתובע לא זכה בדין, וחיובו הוא על שסירב לעמוד לדין.

ח. האחרונים ביארו שהמחלוקת בין הרא"ש לרשב"א תלויה בהגדרת ההבדל בין גרמי לגרמא: לדעת הרא"ש הוצאת הוצאות להכריחו לדין נחשבת כגרמי וחייב לשלם. לדעת הרשב"א הווי גרמא בעלמא. והדברים תלויים במחלוקת הר"י והריצב"א בתוספות (בבא בתרא כ"ב, ב').

ט. מי שאמר לחברו שיבוא לדין עמו ולא בא חייב לשלם הוצאותיו.

י. טעם חיוב התשלומים היכא שלא בא לדין או שהוצרך להוציא הוצאות להביאו לדין הוא משום שהנתבע נהג שלא כהוגן.

יא. במקרה שהנתבע התנהג בחוסר יושר והוצרך התובע להוציא הוצאות או שהתובע הגיש תביעתו בחוסר יושר, יש מקום לחייבו גם בהוצאות הצד השני. וצריך לבחון בכל מקרה לגופו.

יב. מי שמגיש ערעור או מגיש בקשות לדיון חוזר אחרי שניתנה פסיקה, יש לחייבו בהוצאות.

טו) והנה גם כשאנו מחייבים בהוצאות, יש לדון באיזה אופן ישולמו הוצאות אלו. והדברים מבוארים בתשובת הרא"ש (כלל ק"ז סימן ו') שהזכרנו לעיל:

"לא תהיה פירעון הוצאתו בשבועת רבי שלמה שיישבע כמה הוציא וייטול, אלא יברר רבי שלמה כל הדרך שהוצרך לילך לכוף את רבי ישראל שיעשה לו דין והשלוחים ששלח וכיוצא בזה ושכר הסופר, ובית דין ישומו כמה היה ראוי שיוציא רבי שלמה בדרכים הללו ובהוצאות השלוחים והסופרים ועל פי שומת בית דין יפרע".

ומבואר מדבריו דבעינן תרתי:

א. על התובע להוכיח כל ההוצאות שהוציא.

ב. שבית דין יאמוד כמה הוצאות היה ראוי שיוציא.

ומשמע שהתשלום יהיה כפי שומת בית הדין, ויש לעיין אם התובע מברר שהוציא הוצאות אלו, מדוע צריכים שומת בית דין. ואיפכא, אם בית דין שמין כמה הוצאות ראוי שיוציא מדוע בעינן גם שיברר הוצאותיו. ובפשטות נראה שגם אם מברר שהוציא הוצאות אלו, עדיין צריכים בית דין לערוך שומה האם הוצאות אלו ראויות להוציא. ואם על פי שומתם הוציא הוצאות מעבר לדרוש אין לחייב את הנתבע בהוצאות אלו. והוא הדין איפכא, אף אם שמין כמה ראוי להוציא, עדיין חובה עליו להביא ראיות שאכן הוציא, וכן ביאר הדברים הש"ך (בחושן משפט סימן י"ד ס"ק ט"ז). ועל כל פנים משמע מדברי הרא"ש שאינו נאמן בשבועה כמה הוציא, אלא צריך בירור גמור.

והרמ"א הביא דברים אלו (בחושן משפט סימן י"ד סעיף ה'), וזו לשונו:

"כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שיישבע כמה הוציא וייטול אלא צריך לברר כמה הוציא או הבית דין ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו".

והנה, לשון הרמ"א אינה כלשון הרא"ש שכתב שצריך לברר כמה הוציא או שבית דין ישומו לכמה עולות הוצאותיו. ומשמע שבחדא סגי או בירור סכום הוצאות, ואם אינו מברר סגי בשומת בית דין. והנה בטעמא דאינו נאמן בשבועה כתב שם הסמ"ע (ס"ק ל'):

"דלא האמינוהו בשבועתו להוציא ממון מחברו אלא צריך בירור.... דמה שנותן לו יפסיד וק"ל, ולא כמו שכתב בעיר שושן דלא כל כמיניה שיוציא מה שירצה על דעת שזה ישלם לו הכול, עד כאן לשונו".

והנה זו לשון הלבוש בעיר שושן (סימן י"ד סעיף ד'):

"וכשמחייבין הסרבן לשלם הוצאות, אין אומרים שיישבע זה כמה הוציא וייטול אלא צריך לברר כמה הוציא או בית דין ישומו לו יציאותיו ובזה ישלם לו, דלא כל כמיניה להוציא מה שירצה על דעת זה שישלם לו הכול".

מפשט לשונו משמע שהטעם שאינו נאמן בשבועה הוא משום שחיישינן שהתובע יגלגל על הנתבע הוצאות שלא היה צריך להוציא, ואין יכול לגלגל עליו הוצאות אלו. ומטעם זה בעינן חדא מתרתי, או שיברר כמה הוציא והבירור כולל תרתי סכום ההוצאות ומהותן, וממילא על ידי בירור זה בית הדין יחייבו רק מה שהיה ראוי שיוציא, ולא כל מה שהוציא, או שבית דין ישומו כמה היה ראוי להוציא, ויותר מסכום זה לא ישלם.

ועיין בש"ך שהזכרנו לעיל (חושן משפט סימן י"ד ס"ק ט"ז), שכתב להגיה בדברי הלבוש כהגהתו ברמ"א דבעינן תרתי וכפשט דברי הרא"ש.

ועל עצם סברת הסמ"ע שהתובע לא נאמן בשבועה כבר הקשו האחרונים מאי שנא משאר מזיק, ועיין מה שכתב בזה התומים (סימן י"ד ס"ק ה') ופליג על הסמ"ע שהיכא שלא יכול לברר ואין אפשרות לשומת בית דין יהיה נאמן בשבועה. ועיין בנתיבות המשפט בביאוריו (ס"ק ו') שהסכים לדבריו, וכתב שדברי השולחן ערוך הינם רק במקום שיכול לברר או אפשר לברר בשומא, הא לאו הכי נאמן בשבועה. ועיין בישועות ישראל בחוקת המשפט (ס"ק ח') דשאני הכא שחיובו מדינא דגרמי ואולי הווי אף פחות מגרמי לא הווי דינו ככל נגזל, שתיקנו שיישבע וייטול, ויש להוסיף בזה ואכ"מ.

ועיין עוד בש"ך שם, שאחרי שכתב שבעינן תרתי כפשט דברי תשובת הרא"ש הוסיף:

"אך בדרכי משה כתב בשם תשובת הרא"ש וזו לשונו: רק מה שמברר שהוציא משלם לו ומה שאינו יכול לברר ישומו בית דין כמה ראוי להוציא וזה ישלם לו, עד כאן".

ומבואר מדבריו שלכתחילה בעינן שיברר כמה הוציא, ובירור הדברים הוא כמו שכתבנו – בתרתי כמה הוציא ומהות ההוצאה, ולפי מה שמברר יחייבוהו בית דין אם ראוי להוציא, וכסברת הלבוש דלאו כל כמיניה להוציא הוצאות ולחייב חברו. והיכא שאינו יכול לברר ישומו בית דין כמה ראוי להוציא. ולסברה זו אף שלא הוכיח שהוציא הוצאות אם ראוי להוציא יהיה נאמן בשבועה ולא כפירוש הראשון. ויש להאריך בזה, אך אין הזמן נותן.

סוף דבר לעניין הלכה למעשה, אין אפשרות לחייבו בהוצאות אלא אם בירר כמה הוציא, ובית הדין שמו שראוי להוציא הוצאות אלו. אבל אם הוציא הוצאות מופרזות שלא היה ראוי להוציא אין יכול לגלגל הוצאות אלו על הנתבע.

טז) אך במקרה שלא יכול לברר הוצאותיו, לדעת הדרכי משה בביאור דבריו הרא"ש סגי בשומת בית דין, ונראה שבזה יהיה נאמן אם נשבע שהוציא הוצאות אלו וכמו שכתבו התומים והנתיבות.

ועיין בפתחי תשובה (חושן משפט סימן י"ד ס"ק ט"ז) מה שהביא בשם שו"ת ושב הכהן  בהשמטות סימן נ"ג, שיש שני מיני שומות, שומא אחת כשמברר כמה הוציא, שאז ישומו בית הדין האם היה ראוי וצריך להוציא הוצאות אלו ואם כן ישלם ההוצאות שהוציא, ושומא נוספת כשאין יכול לברר כמה הוציא, שאז ישומו בית דין הסכום המינימלי של ההוצאות שהוציא.

ויש להעיר שבכלל הוצאות היינו גם שכר טרחת עו"ד וכמו שכתב הלבוש שם (עיר שושן סימן י"ד סעיף ד'):

"מי שסירב בדין.... והוצרך להוציא הוצאות להוליכו ולשכור מליצים.... חייב הנתבע לשלם הכול מדינא דגרמי".

ומשמע שגם שכר מליצים הוא בכלל ההוצאות שצריך להוציא ומוטלים על הנתבע לשלם אם נהג שלא כדין.

ועיין בפד"ר (כרך ג' עמוד 33– 35) מה שכתבו בזה, ואין הזמן נותן להאריך ולפלפל בדברים, ועוד חזון למועד.

יז) ומעתה נבוא לביאור העולה להלכה בנידון דידן, ונזכיר העובדות בקצרה.

לבית הדין הוגשה בקשה להוצאת צו ירושה בעיזבון המנוח [...].

מגישי הבקשה השמיטו במזיד שמה של המבקשת שהיא בתו של אביהם ואחותם. לאב ולבתו לא היו קשרים. לבית הדין לא ידוע מי גרם לניתוק הקשר, אך הדבר לא מעלה ולא מוריד לעניין זכויותיה. בהסתירם את היורשת עברו המבקשים על החוק. בית הדין נתן החלטה בנושא זה, ואף חייב המבקשים בהוצאות לדוגמא בגין מעשיהם.

המבקשת הגישה בקשה לביטול צו הירושה, ובית הדין נעתר לבקשתה מידית וקבע מועד לדיון. לאחר מכן פנתה המבקשת לעו"ד שייצגה. על פי בקשת בא כוחה הטיל בית הדין צו עיקול על נכסי המנוח עד למתן החלטת בית הדין.

הצדדים הופיעו בפנינו. בית הדין הבהיר לאלמנת המנוח ולילדיו חומרת מעשיהם. בית הדין ביטל את צו הירושה והוציא צו ירושה בו קיבלה המבקשת חלקה על פי חוק.

בפנינו בקשתה לתשלום הוצאותיה. הוצאותיה הינן כדלהלן:

·       20,000 ש"ח – שכר טרחת עו"ד.

·       494 ש"ח – דמי פתיחת תיק.

·       1,000 ש"ח – הוצאות משפט וביטול ימי עבודה.

הנה אף שהנתבעים עשו שלא כדין בהשמיטם שמה של התובעת – המבקשת, הנ"ל חויבו בהוצאות משפט לאוצר המדינה בגין מעשיהם. הנידון שבפנינו הוא הוצאות משפט לבת היורשת על פי חוק ואינה יורשת על פי דין.

והנה כבר ביארנו לעיל שהתובע שתבע תביעתו ויצא הנתבע חייב בדין, אם הנתבע הופיע לדין אף שיצא חייב בדינו אין הוא צריך לשלם הוצאותיו, ומעתה אף שהתובעת זכתה והתקבלה תביעתה, לרושמה יורשת בצו הירושה, ולקבל החלק היחסי המגיע לה על פי חוק, אין לחייב על פי דין בהוצאות אלו, שהרי הוצאת פתיחת תיק היא הוצאה נצרכת לכל תובע וכן שכ"ט עו"ד והוצאות נסיעה והופעה לדיונים. בנידון שלפנינו הנתבעים הופיעו, ולפיכך אין מקום לחייב הוצאות, וכמו שפסק השולחן ערוך (בחושן משפט סימן י"ד סעיף ה').

יח) ויש להוסיף עוד. תביעת המבקשת היא תביעה לקבל חלק בירושת האב, ירושה שעל פי דין תורה לא מגיעה לה, וכמו שכתבנו לעיל בריש דברינו. ולפיכך מכיוון שהמבקשת תובעת דבר שאינו מגיע לה, מהיכי תיתי לחייב בהוצאות עבור תביעה כזו, שבבסיסה אינה צודקת על פי דין תורה. וכמו שכתב הרשב"א בתשובתו (הנ"ל, חלק א' סימן תתק"מ) לגבי מי שמגיש דינו בערכאות, וזו לשונו:

"ואם תבעו בערכאות של גויים והוצרך להוציא הוצאות בדינין וטוענין והיאך ישלם ואדרבה הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גויים".

והוא הדין בנידון דידן, שאין מקום לחייב בהוצאות כשתובעת דבר שאינו מגיע לה על פי דין תורה.

ואף שכתבנו לעיל דנחלקו הפוסקים, אם הבת רשאית לבקש פיצוי על חתימתה לוויתור על חלקה בירושה והבאנו שכתבו הפוסקים שאי אפשר לחייבה לחתום על ויתור ללא פיצוי, ובזה לכאורה יש לה זכות ממונית. אך התשלום והפיצוי הינם על שכר פעולה שעשתה מעשה שאפשר ליורשים על פי דין תורה לזכות בירושתם, אולם ודאי שאין לה זכות תביעה כנגדם שישלמו לה. ואם אין לה זכות תביעה כנגד היורשים על פי דין תורה, מהיכי תיתי שישלמו לה הוצאות, כאשר הגישה תביעה לקבל את חלקה על פי חוק ובפועל השיגה מטרתה, והוצא צו ירושה בו היא מקבלת חלקה על פי חוק, אך אין מקום לחייב הנתבעים בהוצאות עבור תביעה שהוגשה כנגד דין תורה.

והנה, אם היינו אומרים שתביעתה היא כדין, היה מקום לחייבם בהוצאות. דלכאורה יש לומר דעד כאן לא אמרינן שאין לחייב הוצאות הנתבע שהפסיד בדינו, דווקא היכא שהנתבע נהג בתום לב. אבל היכא שהנתבע נוהג שלא כהוגן, כבר כתב הישועות ישראל (הנ"ל, סימן י"ד – עין משפט אות ה', חוקת המשפט אות ה') שבכהאי גוונא יש לחייבו בהוצאות מפני שנהג שלא כדין. ולפיכך במלווה ולווה שלכל אחד מהם יש טענות וכל אחד חושב שצודק בטענותיו אין לחייב הוצאות, אך בגזלן שוודאי עשה שלא כדין ישלם הוצאות דלא גרע ממוכר זרעוני גינה מקולקלים במזיד וזרע הקונה ולא צימחו. ולפי זה הכי נמי בנידון דידן, הרי יורשי המנוח נהגו בחוסר יושר ושלא כהוגן והסתירו את אחותם שיש לה זכות ירושה על פי חוק, ומדוע לא נאמר שיתחייבו בהוצאותיה.

אך בזה יש לומר, דלפי דברי הנתבעים, בעיזבון המנוח נשארה דירה בלבד (הרשומה על שמו כולה או מקצתה), ולמנוח היו חובות מעבר לשווי הדירה, ואם כן בפועל למנוח לא היה עיזבון כלשהו. ואף שבית הדין לא בדק הדבר, מתוך הבקשות החוזרות של בא כוח המבקשת בהן כתב שלמבקשת נגרם נזק וחסרון כיס בשל ההוצאות שהוציאה, משמע שההוצאות שהוציאה היו לריק, ולא קיבלה חלק בעיזבון. דאם קיבלה חלק יכולה על כל פנים לשלם שכרו מחלקה בעיזבון, ולא נגרם לה חסרון כיס אלא לכל היותר מניעת רווח, ועל כרחך שלא קיבלה דבר מהעיזבון מפני שאין בעיזבון דבר (דאם היה שווי לעיזבון ודאי קיבלה אותו או שעל כל פנים יהיה לה חלק בדירת המנוח לכשתימכר).

ואי נימא הכי שכל הוצאת צו הירושה הייתה כטענת היורשים כדי לאפשר להם לפרוע חובות המנוח, לא פעלו רעה כנגד אחותם, שהרי אף שעל פי החוק חובה היה עליהם לגלות ולדווח על קיומה, אבל בפועל לא מנעו ממנה זכויות ממוניות המגיעות לה על פי חוק. ואין זה דומה למה שכתב הישועות ישראל במחזיק ממון חברו שלא כדין, שבזה יש לחייב הנתבע בהוצאות. לפיכך אף אם היינו אומרים שיש מקום לתביעתה על פי דין תורה, מכיוון שהנתבעים לא גזלו ולא רצו להחזיק בממון שלא כדין, הדר דינא ואין מקום לחייב בהוצאות התובע אף אם זכה בדינו וכפי שכתב השולחן ערוך.

ואין לומר שכוונתה הייתה שיוזכר שמה בצו הירושה שהוא מסמך הצהרתי, המקנה זכות בעיזבון המנוח אם יש לו עיזבון, שבנידון דידן לאור העובדה שלא היה קשר כלשהו בין הבת – המבקשת לאביה ואין אנו יודעים באשמת מי, גם פטירתו נודעה לה רק בדרך אגב כהצהרתה, לא מסתבר שזו הייתה כוונתה, אלא ברור שכוונתה הייתה לקבל זכויות ממוניות המגיעות לה על פי חוק. ולמה שכתבנו הוצאות אלה לא מגיעות לה, חדא דפסק השולחן ערוך שאין הנתבע חייב בהוצאות התובע, אף אם התובע זכה בדין, ועוד שהרי התביעה שהוגשה הייתה תביעה לדבר שלא שייך לה על פי דין וודאי שאין לחייב הוצאות על כך.

יט) והנה אף אם היינו פוסקים לחייב בהוצאות, חלק מההוצאות ודאי אין לחייב. ההוצאות לצורך תשלום אגרה וההוצאות עבור הנסיעות לבית הדין אינן בכלל ההוצאות שחייב הנתבע לשלם, שהרי כל ההוצאות שמוציא אדם כדי לקבל זכותו אין חייב לשלמם, שהרי עושה לצרכו. וכמוש"כ הים של שלמה. לגבי הוצאות הנסיעה לעו"ד, דבר זה הווי ודאי גרמא מוכחת ולא הווי כתשלום הוצאות העו"ד שיש לשלמם דהווי בכלל דינא דגרמי שחייב לשלם.

ומלבד זאת סכום הוצאות העו"ד – 20,000 ש"ח – נראה גם הוא על פניו סכום מוגזם, שהרי כשהגישה המבקשת בקשתה ללא עו"ד, נעתר בית הדין לבקשתה מיד וקבע מועד לדיון; טענתה הייתה טענה ברורה, שבית הדין לא קנה סמכות ללא הסכמת כל היורשים, ולכן נעתר בית הדין לבקשתה, מאחר שהוראות החוק בנושא זה ברורות ואינן משתמעות לשני פנים. ולפיכך לא הייתה צריכה לשכור עו"ד שייצגה בתביעה זו. אמנם יש לומר שלאו כולי עלמא דינא גמירי, והוא הדין שאינם יודעים את החוק, ולכן האדם הפשוט ישכור עו"ד שייצגו, ואף אם בקשתה לקביעת דיון התקבלה, מסתבר שבנידון דידן קשה היה לה לעמוד לדין עם משפחת אביה שמתנכרת אליה. עם זאת הסכום שקיבל בא כוח המבקשת כתשלום סך 20,000 ש"ח נראה על פניו סכום מופרז בנסיבותיו הפשוטות של התיק, שבהן אין שיקול דעת לרשות כלשהי לסטות מהאמור בחוק הירושה[2]. וכבר כתבנו לעיל שגם לעניין סכום ההוצאות, לא אמרינן שכל אחד יוציא מה שירצה ויחייב הנתבע לשלם הסכומים שהוציא שלא לצורך. ואם היינו קובעים שחובה על היורשים לשלם לה הוצאות, היינו צריכים לשום ולקבוע ההוצאות הראויות. אמנם למעשה כבר כתבנו שבנידון דידן אין מקום לפסיקת הוצאות כלל, וכפשט דברי השולחן ערוך (חושן משפט סימן י"ד סעיף ה'), שנתבע שיצא חייב בדין אינו חייב לשלם הוצאות התובע.

לפיכך דוחים התביעה לתשלום הוצאות.

הרב שלמה שפירא – אב"ד

עיינתי במה שכתב באריכות ידידי אב"ד הגר"ש שפירא שליט"א, שאין לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, אני מסכים לקביעה זו.

אולם דבריו מתבססים בעיקר על כך שעל פי דין תורה אין הבת יורשת ועל עוד נימוקים הלכתיים.

ברצוני להוסיף בקיצור שאף לפי החוק, שכידוע דין הבת כדין הבן לעניין ירושה, במקרה הנידון בפנינו אין לחייב את הנתבעת בהוצאות שנגרמו לתובעת, למרות שתביעתה נמצאה מוצדקת כדלהלן:

בפני בית הדין הוגשה תביעת הבת (בתו של המוריש מנישואיו השניים), כנגד הנתבעת (אשת המנוח מנישואיו השלישיים), לתשלום הוצאות משפט הכוללות שכר טרחת עו"ד מחמת הטעיית בית הדין על ידי הנתבעת, בכך שהעלימה את קיומה של הבת בבקשה שהגישה למתן צו ירושה.

העובדות הנחוצות

א. המוריש נפטר בתאריך ו' במנחם-אב התשע"ב (25 ביולי 2012).

ב. אשת המנוח הגישה בקשה למתן צו ירושה מעיזבון המנוח בתאריך כ"ד במנחם-אב התשע"ב  (12 באוגוסט 2012).

ג. העתק הבקשה למתן צו ירושה נשלח לאפוטרופוס הכללי בתאריך כ"ד מנחם- אב תשע"ב (12 באוגוסט 2012).

ד. צו הירושה המקורי ניתן בתאריך ל' בתשרי התשע"ג (16 באוקטובר 2012).

ה. הבת [פלונית] הגישה תביעה לביטול צו ירושה בתאריך ד' בתמוז התשע"ג (12 ביוני 2013).

ו. בית הדין ביטל את צו הירושה המקורי בתאריך י"א בכסלו התשע"ד (14 בנובמבר 2013).

דיון לגופה של התביעה

אין ספק שנעשתה כאן הטעיה מכוונת מצד הנתבעת (גם אם לא מתוך כוונות זדוניות, היות ולפי דבריה סכום החובות הרובץ על העיזבון גדול מהזכויות [לדברים אלו אין כל הוכחה]).

אולם הטעיה זו מתחלקת לשתיים, האחת – הטעיית בית הדין, והשנייה – ניסיון להפסיד את זכויותיה של התובעת בעיזבון המנוח.

באשר להטעיית בית הדין כבר נקנסה הנתבעת בסך 2,500 ש"ח כפי שנקבע בהחלטת בית הדין הנושאת תאריך י"א בכסלו התשע"ד (14 בנובמבר 2013).

ובאשר לנישול התובעת מנכסי הירושה, באמצעות העלמתה מהבקשה לצו ירושה – מחמת כך נזקקה התובעת להגיש בקשה לביטול צו הירושה, אשר הייתה כרוכה בהוצאות ובהן שכר עו"ד. ומאחר ועל פי חוק התובעת, כבתו של המנוח, זכאית לקבל את חלקה בירושה, תובעת הבת את אשת המנוח בהוצאות שנגרמו לה.

לפיכך, הבחינה תעשה כאמור מההיבט החוקי בלבד.

1) המקור לתשלום הוצאות הוא בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 סעיף 511 (א), וכך נקבע:

"בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לעניין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט (להלן- הוצאות) לטובת בעל דין אחר, אם לאו".

העולה מהאמור בתקנה זו שנושא חיוב הוצאות משפט אינו חיוב אוטומטי שנקבע לפי מחירון מסוים, אלא הוא נתון לשיקול דעתו של השופט.

אם כן, עלינו לבחון האם אכן יש לחייב בהוצאות את הנתבעת.

2) בפרוטוקול הדיון מתאריך א' בכסלו התשע"ד (04 בנובמבר 2013) משיבה התובעת לשאלת בית הדין:

"בית הדין: היה לך קשר עם אבא שלך?

פלונית: לא היה קשר. אני ישבתי שבעה בבית שלי. אצל הקווקזים כולם יודעים, זאת קהילה שאחד מכיר את השני. על הפטירה נודע לי דרך הקהילה ביום השני לשבעה, התקשרו לאמא שלי ביום השני".

העולה מדברי התובעת, שבמשך כל שנות חייה לא היה לה כל קשר עם אביה, המוריש, יחד עם זאת, בסמוך מאד לפטירת אביה נודע לה מפטירתו והיא אף ישבה 'שבעה' עליו.

בעקבות דברים אלו נשאלת השאלה, מדוע לא פנתה התובעת מידית לאשת המנוח ובני משפחתו בהודעה לבל ישכחו אותה ב'חלוקת העיזבון', מפני שהיא דורשת את חלקה, מה יותר פשוט מלשלוח הודעה, האם להגיש בקשה לביטול צו ירושה (ללא עו"ד) יותר פשוט?

 וזו לשון הבקשה לביטול הצו שנכתב בכתב ידה של התובעת:

אני [פלונית]... בתו השלישית של [...] ז"ל, ברצוני להגיש תיבעה לביטול צו ירושה מכיון שלא הוזכרתי בו, אבי נפטר בתאריך ו' באב התשע"ב (25 ביולי 2012) ובתאריך אוקטובר 2012 נגשה האלמנה להוציא צו ירושה בלעדיי". (שגיאות במקור, א.מ.)

באותה מידה, כאמור, יכולה הייתה התובעת לשלוח הודעה מיד עם היוודע דבר פטירת אביה לאשת אביה ומשפחתו. מסתבר מאד שהאפשרות להתנהגות שכזו מצד הנתבעת – שהיא עלולה להעלים את קיומה של התובעת בצו הירושה – עלתה בדעתה של התובעת, שהרי זו אפשרות סבירה לאור הרקע המשפחתי. לכן היה מוטל על התובעת להתריע בפני אשת המנוח לבל תתעלם ממנה בבקשתה לצו ירושה. מאחר שהתובעת לא ביצעה את המהלך הפשוט הזה, אלא העדיפה להתמהמה עד להגשת בקשה לביטול צו ירושה, תביעתה כיום לוקה בחוסר ניקיון כפיים.

3) זאת ועוד, כידוע הנוהל בהגשת בקשה לצו ירושה או לקיום צוואה מחייב פרסום בעתונות, וכך לשון סעיף 17 לתקנות הירושה התשנ"ח – 1998:

"הודעה על הגשת בקשה לצו ירושה או לצו קיום תפורסם בעתון יומי אחד וכן ברשומות; ההודעה בעתון היומי תכלול הזמנה להגשת כתב התנגדות בתוך תקופה של שבועיים מיום הפרסום בעיתון היומי או תקופה ארוכה יותר, לפי קביעת הרשם לעניני ירושה; הוצאות הפרסום יחולו על המבקש".

כלומר חובת הפרסום בעיתונות של הבקשה לצו ירושה, נועדה בדיוק למטרה זו, למנוע תביעות כמו זו הנידונת בפנינו. היינו שכל מי שיש לו זכות בירושה והוא אינו נכלל בבקשה לצו ירושה, יוכל להיוודע על פי הפרסום, להגיש כתב התנגדות למתן צו ירושה ולהוכיח את זכותו בירושה.

כאמור, בתקנה זו נקבעה הגבלת זמן להגשת התנגדות ולא ניתן להגיש התנגדות לצו הירושה אימתי שיחפוץ המתנגד. למעשה דבר זה כבר נקבע בחוק הירושה התשכ"ה – 1965 סעיף 67:

"הוגשה בקשה לצו ירושה או לצו קיום, יודיע על כך הרשם לעניני ירושה ברבים ויקבע זמן מתאים שלא יפחת משבועיים להגשת התנגדויות; כל המעוניין בדבר רשאי להגיש התנגדות לרשם לעניני ירושה תוך הזמן שנקבע וכל עוד לא ניתן הצו".

אינני יודע אם הגבלת הזמן להגשת התנגדות מכוונת למה שנקבע בחוק הירושה התשכ"ה – 1965 סעיף 72 (א) הקובע:

"(א) נתן רשם לעניני ירושה או בית משפט צו ירושה או צו קיום, רשאי כל אחד מהם, לגבי צווים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; ואולם ראה רשם לעניני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט".

משתמע מניסוחו של החוק, שבבקשה לביטול צו ירושה עקב עובדות או טענות, אם המבקש יכול היה להציג את העובדה, או לטעון את טענותיו, כבר לפני הדיון בבקשה המקורית לצו ירושה. כמו כן, אם קיימת אומדנה שהיה באפשרותו של המבקש לעשות זאת תוך פרק זמן סביר לאחר מתן הצו והוא התמהמה ללא הצדקה הגיונית, היא עשויה להיות שיקול אצל רשם הירושות או בית המשפט (לחילופין בית הדין הרבני) אם להיעתר לבקשה לביטול צו ירושה.

במקרה דנן אמנם בית הדין קיבל את העובדה שהתובעת היא בתו של המנוח והועלמה על ידי הנתבעת מהבקשה לצו ירושה ולכן בית הדין ביטל את הצו המקורי. למרות שחלף זמן ארוך בין הזמן של מתן צו הירושה המקורי ובין זמן הגשת הבקשה לביטול הצו שנמשך שמונה חודשים, עדיין זו אינה סיבה שלא להיזקק ולהיעתר לבקשה לביטול צו הירושה היות ופרק זמן זה אינו משפיע במאומה על העובדה הברורה שהתובעת היא בתו של המנוח.

אולם השתהות זו בהחלט משפיעה על תביעה להוצאות, כאמור לעיל ניתן לשער שהתובעת יכולה הייתה להימנע מלהשהות את בקשתה לביטול הצו ולהגישה קודם שבית הדין הוציא את הצו, כשבמקום להגיש בקשה לביטול צו הייתה מגישה בקשה לעכב את מתן הצו.

יוצא אם כן שגרירת הרגליים הממושכת של התובעת בהגשת בקשתה היא סיבה הגיונית לשיקול דעת בית הדין האם לחייב בהוצאות.

על כל פנים, מטרת הפרסום בעיתונות בכל בקשה לצו ירושה, ליידע את המתנגדים הפוטנציאליים למתן צו ירושה במתכונת הנוכחית ולאפשר להם להתנגד.

יחד עם האמור, ברור שאין כל יסוד הגיוני לראות בפרסום בעתון כאילו הומצא לידו של המתנגד הבקשה למתן צו ירושה, ולכן לא ניתן לבוא בטענות למתנגד למתן הצו על כך שהתרשל – שלא נבר בעיתונים לחפש האם הוגשה בקשה למתן צו. אלא שלא כן המציאות במקרה דנן, התובעת הייתה בוודאי ערה לכך שתוגש בקשה לצו ירושה, מאחר וכאמור לדבריה ידעה מפטירת אביה ואף ישבה 'שבעה', יש בהחלט מקום לקבוע שקיימת חזקת ידיעה (במונח תלמודי) או ידיעה קונסטרוקטיבית (במונחים משפטיים) לפחות מחמת הפרסום בעיתונות.

מכאן שניתן לומר שקיימת סבירות שהתובעת ידעה מקיומה של הבקשה לצו, אך העדיפה להמתין משיקוליה עד לאחר הוצאת הצו ולהגיש בקשה לביטולו של הצו. לכן תביעתה לתשלום הוצאות אינה יכולה לקבל תעודת אמינות מבית הדין. 

4) בנוסף, כידוע הנוהל בבקשה לצו ירושה – שהעתק בקשה לצו ירושה מועבר לתגובת האפוטרופוס הכללי כפי שקובע סעיף 54 (א) לתקנות הירושה:

"העתק מכל בקשה או תובענה לצו ירושה, לצו קיום, להוכחת צוואה, להוכחת מותו של אדם וזמן מותו, למינוי מנהל עיזבון... וכן תיקון או ביטול של צו ירושה או צו קיום המוגשים לבית משפט, לבית דין או לרשם לעניני ירושה, יומצא לבא כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, במשרד האפוטרופוס הכללי ...."

תגובת האפוטרופוס הכללי היא באחד משלושה אופנים:

·       הודעה על כוונה שלא להתערב בהליכים – כלומר לאפוטרופוס הכללי אין התנגדות לאישור הבקשה.

·       הודעה על כוונה להתערב בהליכים – כלומר האפוטרופוס הכללי מבקש מבית הדין לקיים דיון בבקשה.

·       דרישה להשלמת פרטים.

במקרה דנן התקיים ההליך, נשלחה הבקשה לצו ירושה לאפוטרופוס הכללי, ולא הייתה מצד האפוטרופוס כל הסתייגות לאישור הבקשה במתכונתה המקורית. היה מוטל על האפוטרופוס לחשוף את היעדרותה של התובעת מהבקשה לצו ולהודיע לבית הדין שבבקשה לצו ירושה חסרה בתו של המוריש, ומשלא עשה כן, יכולה הנתבעת להסיר מעצמה את אחריותה הבלעדית כלפי התובעת לאי ידיעתה מהבקשה לצו ירושה, היות וכאמור זו גם אחריותו של האפוטרופוס הכללי שכשל במקרה דנן.

לכן לא פשוט שניתן להטיל את כל האשמה  בדבר 'העלמתה' של התובעת [בתו של המוריש מנישואיו השניים] על הנתבעת [אשת המוריש מנישואיו השלישיים].

לאור האמור

אין ספק שההליך לביטול צו ירושה עקב העלמתה של התובעת נגרם ע"י הנתבעת, אלא שלא ניתן לקבוע בוודאות שנעשה כאן הליך זדוני מצדה של הנתבעת במגמה לגרום עוולה לתובעת. הואיל ומעורבים בהליך לבקשת צו ירושה הגורמים הנזכרים לעיל, ומכיוון שכל המבקש צו ירושה מודע היטב לאותם גורמים שבאמצעותם אמורים להיחשף כל הפרטים הנוגעים לצו ירושה (ביניהם גם יורשים נוספים שהמבקש לא ציין אותם בבקשה), משום שעם פתיחת תיק לצו ירושה, המבקש נדרש לשלם עבור הפרסום בעיתון, וגם מודיעים לו שהבקשה טעונה אישורו של האפוטרופוס הכללי, כך שמבקש הצו יודע שמה שהוא יעלים סביר שיחשף, לכן לא ניתן כאמור לקבוע בוודאות למגמה זדונית.        

כאמור בוודאות ניתן לקבוע שהנתבעת נהגה בחוסר הגינות בבקשה המקורית לצו ירושה, אולם קיים קושי (גם לפי סדר דין אזרחי), לחייב בהוצאות מדיני נזיקין, שהרי וודאי שחיוב הוצאות אינו בתורת עונש שכבר הוטל על הנתבעת במסגרת החיוב כלפי בית הדין.

המסקנה

התביעה להוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד נדחית גם מהבחינה החוקית.

הרב אברהם מייזלס

מצטרף למסקנות.

הרב רפאל י' בן שמעון

ניתן לפרסם אחרי השמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום י"ד במרחשוון התשע"ו (27/10/2015)

הרב שלמה שפירא – אב"ד            הרב אברהם מייזלס                    הרב רפאל י' בן שמעון