צוואת שכיב מרע

תיק 3/16/712

בענין:

המבקשת: א. אשת המנוח ג., ב״כ עוה״ד א. מרידור,

נגד:

המתנגדים: ב. אחי המנוח, ב״כ עוה״ד רודה ומשה מ. דהאן.

צוואות שכיב מרע — כשאין עדים שבנוכחותם נכתבה הצוואה וכמו״כ לא הודה לפני עדים שכתב צוואה — האם האשה נאמנת בדבריה שהצוואה נמסרה לידה מיד בעלה המצווה — לשון ״עוברת״ ״ויהיה שייך״ בצוואה — טענה שהצוואה נכתבה לא לפי התאריך הכתוב בה.

מסקנות

א) אם היורשים מודים שהשכיב מרע צוה מה שצוה בלב שלם ורצון גמור מועילה הצוואה גם בלי עדים.

ב) דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי גם כשלא דבר בעל פה אלא צוה. בכתב ידו או ברמיזה.

ג) שכיב מרע נקרא לא רק מי ששוכב במטה אלא אפילו הוא מתהלך ברגליו והוא חולה במחלה מסוכנת אבל יודע ממחלתו דינו כשכיב מרע.

ד) שכיב מרע שכתב בלשון שיש להניח שהוא מצווה מחמת מיתה מועילה הצוואה בלא קנין אף אם צוה על חלק מנכסיו.

ה) צוואת שכיב מרע שלא יצאה מתחת ידו אינה כלום בגלל חסרון בגמירת דעת בעצם ההקנאה, אולם יתכן שאם המצווה ידע בבירור ששטר הצוואה יגיע לידי המקבל אין חסרון של גמירת דעת.

ו) שכיב מרע שכתב וצוה על סידור עניניו בתוך הצוואה מועילה הצוואה אף שלא הגיעה הצוואה לידי המקבל.

ז) אם הצוואה נמצאת בידי אשתו של המצווה והצוואה נעשתה לוכותה, היא נאמנת בדבריה שהצוואה נמסרה לה מידי בעלה המצווה.

ח) החזקה שכל מה שיש בידי אדם הוא שלו לא נאמר באשה המחזקת בחפץ הידוע ששייך לבעלה אף שאין מי שטוען נגדה טענת ברי.

מ) לשון "מסירה״ וכן לשון "יהיה שייך״ לשונות מתנה הם• לשון "עוברת״ יותר לשון ירושה הוא.

י) אין בכחו של עד אחד להוכיח, כי הצוואה נכתבה בתאריך שונה מזה שמופיע בצוואה ועל ידי כך לעשותה צוואת שכיב מרע.

פסק-דין

הוגשה בקשה בפנינו לאשור צוואה של המנוח ג. המנוח השאיר אחריו שתי צוואות, אחת כתב ביום 4.5.1951 ברוסית וחתם ברוסית ובעברית. להלן התרגום:

"אצל ד. נמצאים ארבעה פחי שמן, אצל ה. 3 פחי שמן, אם בל יתן ד׳, יקרה לי משהו כל הנמצא בבית שייך לאשה... לאף אחד מן האחים אין רשות לשים יד. החצי השני של החנויות במרכז המסחרי גם כן נמסר על־ידי לאשתי... במקרה של מותי בל יתן ד׳. בעד המחסן עם הסחורות לקחת לא פחות מ־12.000 ל"י במקרה של מסירת העסק ל־ו. החנות והמחסנים שייכים רק לי,

יום ששי 4 למאי 1951.    /—/ ג.

חתימה בעברית: /—/ ג.״

צוואה שניה כתב מצד שני של חוזה שהיה בינו לבין ז. וזה לשון הצוואה: —

"ירושלים 12.3.51

זכרון דברים להסכם לשותפות

אנו הח״מ ז. מתל־אביב, שיקרא להלן צד א׳ — ו־ג. מירושלים, שיקרא להלן צד ב׳, באנו היום לידי הסכם לשותפות כדלקמן:

1. היות וצד א׳ בונה בית משותף בן שלש קומות מעל עמודים בתל אביב, רח׳... גוש מספר... חלקה מספר... על המגרש השייך לקרן קימת: והיות וצד א׳ זקוק לכסף, בכדי לגמור את הבנין, הסכים צד א׳ לשתף את צד ב׳ בבנין הזה בקומה השלישית שמעל העמודים, ז״א כל קומה השלישית של הבנין עוברת לשותפות של 2 הצדדים ביחד והרוחים ממכירת הקומה הזאת יחד עם הקרן צריכים להתחלק ביניהם שוה (50% לכל צד) באם זה ימכר לקונה אחד או לקונים אחדים. אחרי מכירת כל יחידת דיור בהסכם הדדי על 2 הצדדים לחלק את הכסף ביניהם שוה בשוה (50% לכל שותף). שום צד אינו רשאי למכור איזה שהוא חלק מהקומה, או כל הקומה בלי הסכם הדדי של הצד השני.

המחיר נטו של הקומה השלישית בשביל השותפות נקבע בסך של עשרים ושתיים אלף לירות ישראליות (—.22000 ל״י) ועל צד א׳ לגמור אותה על חשבונו על כל הנוחיות, שהיא תהיה יפה לדור בה, ותכלול שלוש דירות עם 2 חדרים ונוחיות כל אחת מהן. כל הסכומים שיתקבלו על ידי השותפות מעל 22 אלף לירות יחשבו כרוחים ויתחלקו בין הצדדים שוה בשוה. בהתאם להסכם על צד ב׳ להכניס לשותפות במזומן על חשבונו אחת־עשרה אלף לירות עד ראשון לאפריל 1951. הכסף צריך להמסר לצד א׳ והקבלות החתומות ע״י צד א׳ או שיקים משוכים על שם צד א' וחתומים ע״י צד ב׳ ישמשו כהוכחה להשקעת חלקו של צד ב׳ בשותפות.

מוסכם שהסך אלפיים וחמש מאות לירות (2500 לירות) שצד ב׳ נתן כמשכנתא לשני קלינטים של צד א׳ ל־ח. אלפיים לירות (—.2000 ל״י) ל־ט. חמש מאות לירות (—.500 ל״י) בהסכמה של צד א על הדירות הנמצאות ברחוב... בתל־אביב, שנבנו ע״י צד א׳, נכללים בתוך השותפות, ועל צד ב׳ לשלם את העודף בסך של שמונת אלפים וחמש מאות לירות (—.8500 ל״י) ושני הסכומים האלה יהוו את הסך הכללי אחת עשר אלף לירות. סכום נוסף בסך של ארבעת אלפים לירות ע׳״י שיק של בנק לדיסקונט מיום 12.3.51 שולם בזמן חתימת ההסכם ואת העודף צד ב׳ מתחייב לשלם לצד א׳ עד ראשון לאפריל 1951, ועל זה באנו על החתום

/—/ ז.          /—/ ג.

קבלתי הסך —.4000 ל"י

/—/ז.

במקרה של מותי כל הזכויות בנוגע להסכם מצד שני ביני ובין ז. עוברות לאשתי... ושום יורש אינו יכול לתבוע את הכסף הזה חוץ מאשתי...

ועל זה באתי על החתום.

ירושלים, יום 31 מרץ 1951,          /—/ ג.

העד שנוכח בזמן חתימתי יא."

ב״כ המבקשת טוען: המנוח נפטר ביום 11.5.1951, ימים אחדים לפני פטירתו נותח בהיותו חולה לפני הנתוח כתב על ניר בתוך פנקס בשפה רוסית ומסר את זה לאשתו ואמר תשמרי על הניר הזה. לפני הנתוח אמר גם לאשתו שתביא את החוזה ובולי הכנסה, זה החוזה שהמנוח עשה עם ז. בת׳׳א. האשה הביאה את החוזה והמנוח כתב מעבר לדף בנוכחות האשה ובנוכחות אדם ששמו יא. שזכויותיו בחוזה זה עוברות לאשתו אחרי פטירתו. אמנם יש בצוואה זו דבר בלתי מובן. אחרי שצוואה זו נכתבה ב־7.5.51 והוא כתב תאריך 31.3.51 אין אנו יודעים מה הניע אותו לכתוב תאריך מוקדם, אבל ברור שהוא כתב את הצוואה זו לפני הנתוח ב־ 7.5.51 ועל זה יכול להעיד מר יא. שהיה נוכח. אני רואה בארבע שורות אלו צוואה. הוא השאיר גם רכוש אחר שלא חל עליו חוק צוואה זו, רכוש מירי ויש רכוש מולק שעליו חלה הצוואה, גם אם נניח שעל מה שנעשה החוזה הוא מסוג מירי בכל זאת חל על זכויות החוזה חוק הצוואה, כי החוזה הזה אינו הסכם לבעלות על הבית, אלא הסכם מסחרי שנותן לו רק תביעה אישית כלפי בעל הנכס בלבד, ותביעה זו היא מולק לכל הדעות וצוואה תופסת בה. נוסף לזה לא הוכח כלל כי הבית הנזכר במסמך הוא מסוג מירי. אני יכול להוכיח אם יהיה צורך בכך, שכתב היד הוא כתב־ידו של המנוח.

ב״כ המתנגדים משיב: הפתקא מתאריך 4.5.51 היא פיסת ניר שאין עדים על החתימה ואין כל קנין. אנו יכולים להוכיח שהמבקשת החתימה אותו בכח נגד רצונו, אם כי יש להניח שזהו כתב-ידו וחתימתו של המנוח. מה שנוגע לצוואה על החוזה הרי כתוב תאריך שכתב אותו ב־31.3.51, לפי תאריך זה המנוח לא היה שכיב מרע, כי אז לא היה בבית החולים, וא״כ זו מתנת בריא וזקוקה לקנין ועדים, ולא היה קנין ולא שני עדים. נוסף לזה בענין ירושת המנוח היה משפט בבי״מ המחוזי בירושלם, בתיק 2/8/51 ביום כ״ז כסלו תשי״ב, ניתן צו שבו נאמר בפירוש שהצו הזה אינו חל לגבי חלקו של המנוח הרשום בספרי האחוזה בירושלים לגבי חלקות בגוש... חלקות ..., בי״מ המחוזי דן על כל הירושה ולא דן רק על 3 חלקות אדמה הנמצאות בירושלים שכתוב בפס״ד שיש רגלים לדבר לטענת ב״כ המתנגדת שביחס לרכוש זה יש צוואה מן המנוח ז. א. שבי״מ המחוזי בפסק דינו החליט על כל עזבון המנוח חוץ משלש חלקות אלו. בי״ד של הרבנות אינו יכול איפוא לדון על שום נושא אחר חוץ מאשר הכתוב בפתקא מיום 7.5.51 הדנה על שלש חלקות אלו בלבד, כי הכלל הוא שאין שני בתי דין נותנים פסק דין על אותו דבר, זאת ועוד אין לאשר את שני המסמכים בתורת צוואה, היות שלא היתה כל הוכחה שהמנוח מסר את שני המסמכים בידי אשתו אחרי שחתם עליהם, ואי־ אפשר לסמוך בזה על דברי האלמנה או על שבועתה. אנו דורשים לבטל את הצוואה הנ״ל ולא לאשרה, ולחייב את המבקשת בהוצאות המשפט.

ב״כ המבקשת עונה: אין בכחו של שום צו ירושה לבטל תקפה של צוואה, צו ירושה חל תמיד רק על אותו חלק עזבון אשר אין לגביו צוואה כשרה. סמכותו של בי״ד בדונו בבקשה לאשור הצוואה אם הצוואה כשרה עפ״י דין או לא. אם אחרי אשור הצוואה ירצו המתנגדים לתבוע את חלקם בנושא הצוואה ויסתמכו על צו הירושה, יוכלו לעשות זאת אז, ואם יהיה צורך אגיש אז בקשה לבי״מ המחוזי לשנוי צו הירושה, בכל אופן אין בטענה זו שום דבר המונע מלאשר את הצוואה. המנוח כתב את הצוואות מרצונו הטוב והוא מסר אותם לידי אשתו והיא מוכנה להשבע על זה.

נתקבלו בפנינו עדויות רבות, נצטט רק העדויות הנוגעות לעצם הענין.

העד יא.: אני מכיר את כתב־ידו של המנוח גם בעברית וגם ברוסית, אם כי אינני מומחה לכתבי־יד, אני מאשר ברור שזהו כתב־ידו של המנוח ברוסית וגם את חתימתו ברוסית ובעברית. הייתי מתכתב אתו, אני מאשר גם את הכתוב ואת החתימה מעבר לחוזה שזהו כתב־ידו של המנוח. בקרתי אצל המנוח ביום 1.5.51 בבי״ח בית הדגל, הוא אמר לי שבמקרה שיצא מבי׳׳ח ישאיר צוואה ויבטיח את קיומה של אשתו.

העד יא.: ראיתי את המנוח בבי״ח כמה פעמים לפני הנתוח וגם לאחריו, אני חתמתי על חוזה אחד בתור עד שהבאתי אותו אליו ביחד עם אשתו, זה היה בזמן שהמנוח היה בבי׳׳ח, זו חתימתו על החוזה בערב לפני הנתוח, כמה ימים לפני פטירתו. המנוח כתב מצד השני של החוזה שחלקו של המנוח יהיה שייך לאשתו, המנוח בקש ממני שאחתום על זה בתור עד. הוא מאשר את חתימתו שמעבר לחוזה המוגש לפנינו בתור צוואה רצינו שיחתום עוד עד ולא היה אז נוכח. אחר שהמנוח ואני חתמנו על החוזה מסר המנוח את החוזה ליד אשתו ואמר לה עתה תהיי אלמנה עשירה, והיא לקחה ממנו את החוזה.

בזמן שהמנוח מסר לידי אשתו את החוזה ואמר את המלים הנ״ל, אמר את זה בכעס, כי כנראה לא רצה לעשות צוואה. זה ידוע לי גם מעובדא קודמת שהשתדלתי להשפיע עליו שיכתוב צוואה לטובת האשה והוא השתנו פניו ורעדו שפתיו ולא ענה כלום.

העד יג.: המנוח היה אצלו בבית והעד ראה שהוא חולה. זה היה 4 שבועות לפני פסח 1951, גם לפני הפסח אמר המנוח שהוא חולה אבל התהלך ברחוב. בקרתי אותו בבי׳׳ח לפני הנתוח והוא היה בדעה צלולה.

העד טו.: הייתי ידידו של המנוח ובזמן שהמנוח שכב בבי׳׳ח לפני הנתוח נתבקשתי ע״י הגב׳ יד. חברה של אשת המנוח שאדבר עם המנוח לסדר צוואה בשביל אשתו, הבטחתי לה שבערב לפני הנתוח אדבר עם המנוח, אם תהיה הזדמנות לזה. בערב נכנסתי אל החולה ולא היתה לי הזדמנות לדבר אודות הצוואה. באמצע נכנס יא. ובלי שום הקדמה אמר למנוח: אתה הולך לנתוח ולא עשית שום צוואה לאשתך? המנוח ענה שמה שיש לאשתו יספיק לה עד מאה שנים, התערבתי אני ואמרתי למנוח, למה באמת לא תעשה צוואה בשביל הגב׳? התחיל המנוח לרעוד ולא ענה כלום, יא. ואני עזבנו אותו, ומה שהיה אח״כ לא ידוע לי. למחרת לאחר הנתוח אמר לי יא.: "אתמול בערב אחרי שהלכת הוצאנו ממנו בכל זאת צוואה והיתה בידו פתקא לבנה שהראה לי, אבל לא יכול לזהות את המסמכים׳׳. אני מאשר בבירור ששני המסמכים שהגישה המבקשת בתור צוואה הם כתב־ידו וחתימתו של המנוח. כחודש או כחדשים לפני שהמנוח נכנס לבי׳׳ח הרגיש שיש לו מחלה, ובבי״ח ידע שהוא חולה מסוכן, אבל לא ידע מהי מחלתו. כשנכנס לבי׳׳ח אמר שחושש שלא יצא מבי׳׳ח, כמעט יום יום בקרתיו בבי״ח הוא היה יושב במטתו והיה עושה חשבונות שונים, זה היה לפני הנתוח. פעם אחת אמר לי המנוח בזמן שהיה בבי״ח שאגיד לאחיו שלא יכנסו לבית ולא יקחו שום דבר מן הבית וגם את הדירה שהכל מה שבדירה ישאר לאשתו אם ח׳׳ו יקרה לו משהו.

לשאלת בי״ד ענתה המבקשת, כי פחות מחודש ימים היה המנוח חולה ורק שני ימים לפני שנכנס לבי״ח הרגיש רע.

— — — — —

הנה מה שיש לדון בצוואה א׳ מתאריך 4.5.51 הוא: —

א.         צוואת שכיב-מרע שאין שני עדים שבנוכחותם צוה המנוח על צוואתו וכמו׳׳כ לא הודה בפני עדים שכתב צוואה, אם יש בה ממש או לא.

ב.         אם האשה נאמנת בדברי' שהצוואה נמסרה לידה מיד בעלה המצוה.

ג.         אם הנוסח הכתוב בצוואה הוא לשון המועיל לפי הדין.

ואשר לצוואה ב׳ מתאריך הכתוב בה 31.3.51: — בנוגע לשאלת הסמכות אין לקבל את טענת ב״כ המתנגדים שאין לנו סמכות לדון בצוואה זו, היות שכבר הוצא צו ירושה ע״י ביה״מ המחוזי על כל רכושו של המנוח כולל גם הזכויות של החוזה הנ״ל, כי אין בכחו של שום צו ירושה לבטל את תקפה של צוואה אם לפי הדין היא כשרה. ועלינו לדון בעצם הצוואה הזאת אם היא כשרה לפי הדין או לא: —

והיינו: —

(א) אם יש לקבל את דברי האשה והעד אחד שצוואה זו נכתבה ב־7 למאי 1951.

(ב) אם נניח שצוואה זו נכתבה לפי התאריך הכתוב בה, אם יש תוקף לצוואה זו.

(ג) אם לשון ״עוברות״ הוא לשון מתנה.

א) בצוואת שכיב־מרע בלא עדים ובלא שום כתב נחלקו רבותינו האחרונים ז״ל המבי״ט והרשד״ם (הו״ד בס' גנת וורדים כלל ה׳ סי׳ י״ב) לדעת המבי״ט מועילה צוואת שכי״מ גם בלא עדים ואם היורשים מודים שכן צוה המוריש מחויבים לקיים צוואתו׳ ולהרשד״ם בלא עדים ה״ז כדיבורא בעלמא והצוואה בטלה, והר״מ בן חביב (בג״ו הנ״ל) סובר דגם הרשד״ם מודה דבעצם חלות הצוואה אין צורך בעדים ״כי לא איברי סהדי אלא לשקרי״ ורק אם צוה שלא בנוכחות עדים יתכן שצוה כן כמשחק וכמהתל או שרצה לדחות את המקבל מתנה מעליו. והשכ״מ סמך עצמו על בית־הדין שלא יתחשבו עם אמירתו ויטענו ליורש כל מה שאפשר לטעון, אבל אם היורשים מודים שהשכ״מ צוה מה שצוה בלב שלם וברצון גמור ושלל את החששות הנזכרות, מועיל גם להרשד״ם, ובסמ״ע חו״מ סי' רנ״ג ס״א כתב דברי שכ״מ ככתובין וכמסורין דמי כל מה שמצוה אפי׳ בפני שנים או אפי׳ ״בינו לבינו כשאין מכחיש בדבר״, ובחו״מ סי׳ פ״א סי״ז בהודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה — אינו יכול ליפטר בטענת משטה וגם לא בטענת שלא להשביע ועי׳ בש״ך סקמ״ה דמסיק דאפי׳ בנמצא תחת ידו כתב יד עצמו שחייב לפלוני — מוציאים מן היתומים, וא״כ בנ״ד שכתב בכתב ידו וחתם ע״ז ודאי שגמר בדעתו להקנות ככל הכתוב בו ומועיל אליבא דכו״ע, ואפי׳ לדעת הרמ״א שם דדוקא כשכתב ידו נמצא אצל אחר בזה איננו יכול לטעון טענת שלא להשביע כו׳ הרי בנ״ד יש לדון שהאשה נאמנת בטענתה שבעלה מסר לידה, וכדלהלן באות (ב) והרי זה ככתב ידו שביד חבירו, נוסף ע״ז חתם על הצוואה גם ברוסית וגם בעברית ועל השנות חתימתו פעמים נראה כי נכון הדבר וגמר בלבו לעשותו.

וזה פשוט כי תקנת חז״ל לקיים את רצונו של השכי״מ ואת צוואתו לא היתה דוקא באופן שדבר בפיו וכמו״ש דברי שכי״מ וכו׳, כי גם בצוה בכתב־ידו או צוה ברמיזה קיימת תקנה זו, עי׳ בטוח״מ סי׳ ר״נ ״חכמים תקנו שדברי שכי״מ ככתובין וכמסורין דמי בין אם כתב בין אם אמר״, ופי׳ הפרישה — בין אם נתן לו מתנה ע״י כתיבה שלא אמר כלום אלא כתב בכתב ידו כל נכסי לפלוני, או אם נתן לו המתנה באמירה שאמר בפני עדים נכסי לפלוני, ושם בסעי׳ ו׳ מי שאינו יכול לדבר ורמז ליתן וכו', ואף דדין זה של דברי שכי״מ ככתובין וכמ״ד שמועיל בלא שום קנין, זהו רק במצוה על כל רכושו ולא שייר כלום, אבל במתנת שכי״מ במקצת צריכין קנין, אולם כ״ז אם לא נראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה, אבל כשפירש שנותן מחמת מיתה או אם התאונן על מיתתו וכיוצא בזה אפי' יש בה שיור נקנית באמירה בלא קנין לכשימות (חו״מ סי׳ ר״ג סי״ז) ובעובדא דידן הרי כתב ״אם בל יתן ד׳ יקרה לי משהו, כו' במקרה של מותי בל יתן ד׳ ״, ודאי יש בלשון הזה דין מצוה מחמת מיתה.

ב) ובענין שטר־צוואה הנמצאת תחת יד השכי״מ, נפסק בחו״מ סי׳ ר״נ סכ״ה ״מי שמת ונמצאת מתנה (שטר צוואה) קשורה על ירכו אעפ״י שהיא בעדים — ה״ז אינה כלום שאני אומר כתבה ונמלך״ דמכיון שלא הוציא המצוה את השטר־צוואה מתח״י יש לחשוש שעוד לא גמר בדעתו להקנותו ולא הגיע לידי החלטה סופית.

והנה אילו היה הזוכה בהצוואה איש זר והי׳ מוציא שטר צוואה לפנינו בטענה ששטר זה בא לידו מיד המצוה, ודאי שהי׳ נאמן בכך שהרי חזקה כל מה שבידי אדם הוא שלו והגיע לידו מדעת הנותן בתור הקנאה גמורה כמו בכל הדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר (כמ״ש בחו״מ סי׳ קל״ג) אולם אם הזוכה בהצוואה היא אשתו והיא טוענת שקבלה שטר זה מבעלה. בזה יש לדון שאינה נאמנת בדבריה, כמ״ש הרשב״א בתשו' סי׳ אלף ע״ב במטלטלין שהיו ידועים לבעל אינה נאמנת לטעון בעלי נתנם לי, כי איזו ראיה יש שנתן לה בעלה מטלטלין אלו, ומה שהיא תופסת בהם אינה ראי׳ שהרי נתונים הי׳ אצלה בחיי בעלה ומרשותה ורשות בעלה תפסה״. ע״ש והדברים כפשוטם אפי׳ באופן שאין מי שיטעון נגדה ״טענת ברי״ אפילו הכי מוציאין מידה, ואם כי התורת גיטין סי׳ קכ״ד סובר שאם האשה מוחזקת ואין מי שיטעון נגדה בבירור מחזיקנן לה בחזקת המוחזק, אבל לא משמע כן מהרשב״א הנ״ל, (והו״ד להלכה באהע״ז סי׳ צ״ו ס״ד) וכן דעת השער־המשפט סי׳ קל״ד שבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין חזקת המחזיק כלום ומוציאין ממנו אפי׳ כשהמחזיק טוען ברי והיורשין שמא. לכן לפי הלכה ברור שבנדון דידן אי־אפשר להוציא מחזקת היורשין.

אמנם המהרי״ק בסי׳ קס״א (וכן קיי״ל באו״ח סי׳ קנ״ג) בנמצא אחר מיתת אדם כתב כתוב שהקדיש כלים ואין עליו עדים ולא מסרו להקהל, פסק דהוי הקדש ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו עד שיוציא מתח״י, משום דכיון שהוא כתב בכתב ידו ליכא למימר ספרא איתרמי לי׳ וכתב, א״כ אי לאו דגמר להקנות לא הוי כתב, וגם איכא למימר אי לאו דניחא ליה לאקדושי לגמרי לא הי׳ מקדים לכתבו דהוי פורענותא לגבי׳ כו׳ (ועי׳ תשו׳ רעק״א סי׳ קמ״ו) ובתשו׳ מהרי״א הלוי ח״ב סי׳ פ״ז ובמהרש״ם ח״ב סי׳ רכ״ד העלו מהמהרי״ק הנ״ל בנתן דידהו, באחד שצוה לחבירו לכתוב היאך יתנהגו ברכושו וסידר כל ענינים והמצוה חתם עליו והניח במקום מיוחד אצלו מכיון שזה כמסדר עניניו א״צ שיגיע ליד המקבל כמ״ש הסמ״ע סי׳ ר״ג סק״ס [ויותר מזה מבואר בט״ז סי׳ הנ״ל סעי׳ כ״א] ול״א שמא חזר ממחשבתו הראשונה, כמ״ש מוהרי״ק דכיון דאין ריעותא במה שלא הגיע ליד המקבל לא חיישינן שמא נמלך ע״ש, ולכן בנ״ד בהצוואה מתאריך 4.5.51 שהתחיל לכתוב ״אצל א. נמצאים ארבע פחי שמן, אצל ב. 3 פחי שמן כו׳ במקרה כו׳ המחסן עם הסחורות״ לקחת לא פחות — במקרה של מסירת העסק כו׳, שיש בזה ענין של סידור עניניו, גם בנ״ד אין ריעותא ודאית לפנינו שלא מסר הצוואה ליד אחר שהרי היא טוענת שכן מסר לידה, וגם הכל כתוב בכתב ידו, הרי לפי״ד המהרי״ק ולפימ״ש האחרונים הנ״ל אפי׳ אם נניח שהצוואה נשארה אצל המצוה הרי יש מקום לאשר הצוואה, אולם בתשו' רעק״א הנ״ל כתב דיש לומר אם היה הנותן שכי״מ אף אם כתב בכתב ידו יתכן שהוא חשש אולי יחלש כחו ולא יוכל לאמן ידו במכתב כו׳ ומשום כך י״ל שהקדים לכתבו ועדיין לא גמר להקנותו עד שיוציא מתח״י וימסור ליד אחר, וכ״נ דעת הח״ס ח״מ סי׳ קל״ז.

אולם יש לדון שבנ״ד אליבא דכו״ע יש לקיים צוואה זו דהרי כל עיקר הטעם דבנמצא שטר־הצוואה אצל המצוה אין לו תוקף משום דיש בזה חסרון גמירת דעת בהקנאה, כ״ז שלא מסר את השטר ליד אחר, אבל במקרה שהמצוה ידע בבירור ששטר הצוואה שלו יגיע ליד המקבל, כגון בעובדא שלנו, שאשתו — שלטובתה כתב את הצוואות הללו — היתה תמיד על ידו וליורשיו לא היתה שום דריסת רגל אצלו ואין, איפוא, מי שימנע ממנה את תפיסתה בשטרי צוואות הללו, בכה״ג י״ל דאין בזה חסרון של גמירת דעת וכשכתב הצוואות לפני שהלך לעשות ניתוח — אפי׳ אם נניח שהשאיר הצוואות אצלו בזמן שהלך לניתוח, ידוע ידע בבירור שאשתו תחזיק בהם, הרי יש כאן החלטה גמורה להקנות לאשתו ככל הכתוב בהם.

ויסוד נוסף על הכתוב לעיל לקיים את הצוואה הוא עפ״י מ״ש הרשב״א גיטין ס״ד, ואין דרך שהבעל יפקיד גט ביד אשתו, ומדמה למ׳׳ש ביבמות קט״ז כיון דשמי׳ כשמי׳ לא מקפיד גבי׳, ועי׳ תורת גיטין סי׳ קכ״ד שכ^׳ עפי״ד הרשב״א הנ״ל דאף דאין לאשה חזקה בנכסי האיש דהוי כדברים העשוים להשאיל, אבל בגט דלא מפקיד גבה ממילא יש חזקה ונאמנת לומר שקבלה את הגט מבעלה, וא״כ בנדון דידן שהבעל כתב צוואה לטובת אשתו הרי בענין כזה כ״ז שלא הגיע לידי החלטה סופית וגמירת דעת לתת לאשתו, הי׳ דואג לכך לשמרם במקום שלא תוכל להגיע יד אשתו לנטלם בלי רשותו, ואם השטרות הללו יוצאים מתחת יד האשה והיא טוענת שהבעל מסרם לידה הרי יש לה דין מוחזקת בהם והיא נאמנת בדברי׳.

והאשה פטורה מלהשבע — שבועת היסת — שכנים דברי׳ שמבעלה באו לידה, דהרי יש מחלוקת הפוסקים אם טענינן ליורש דלהוי טענת ברי עי׳ סי׳ קל״ג ס"ה "בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר — אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, ואפי׳ מת המחזיק מוציאין מיד היורש בלא שבועה, וי״א שצריך המערער לישבע וליטול וכנ״ל עיקר״׳ ובנ״ד אפי׳ אם נניח שלא מסר לידה הצוואות, הרי יש מקום לדון שהאשה זכתה בהם וכמבואר לעיל, לכן מספק אי־אפשר לחייבה בשבועה, עי׳ קיצור תקפו כהן סי׳ קכ״ז דבמקום שיש פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה או לא, לא משביעין לי׳ מספק.

ג) ובנוגע להלשון "הכתוב בצוואה״, הנה בחו״מ סי׳ רנ״ג ס״ב פסק שכיב מרע שצוה ואמר יטול פלוני או יחזיק או יזכה או יקנה כולם לשון מתנה הם — כלומר דרק לשון מתנה מועיל בשכי״מ גם אם הזוכה אינו ראוי ליורשו, ואם אמר יחסון או יירש אז רק על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים. והש״ך הוסיף אם אמר יהא דבר זה לפלוני הוי ג״כ לשון מתנה, וא״כ הלשון הכתוב בצוואה -אם יקרה לי משהו כל הנמצא בבית שייך ...״ אם נלך אחר כוונת הכותב לפי הענין שרצונו לומר בזה ״יהיה שייך״ הרי לא גרע לשון זה מלשון יהא לפלוני, ואם נדון לפי משמעות המלה שייך לפלוני הרי יש בלשון הזה לשון הודאה דמועיל ג״כ כמבואר ברמ״א סי׳ ר״נ ס״ג אם אמר מטלטלין אלה לשמעון הוי לשון הודאה, ומה שכתב אחר כך "החצי השני של החנויות גם כן נמסר על ידי לאשתי", נראה פשוט דלשון מסירה הוי לשון מתנה וכמו״ש ז״ל מאי לשון מסירה כאדם המוסר דבר לחבירו, ועי׳ סי׳ רפ״א דאם נכתב בשטר לשון המועיל כחו יפה לתקן גם לשון שאינו מועיל, ועי׳ ט״ז סי׳ רנ״ג הביא ממהרי״ק שורש צ״ד במי שכותב לשון גרוע להראשון ואח״כ כתב ועוד לפלוני כו״כ אם הי׳ לשון זה לשון מתוקן הי׳ מועיל לתקן גם הלשון הגרוע שכתב לפני זה, גם בנ״ד אין חסרון של מתנה טמירתא כמבואר בחו״מ סי' רמ״ב ס״ו דמצוה מחמת מיתה א"צ לומר גלו את המתנה.

ואחרי שנתקיימה לפנינו כתיבת וחתימת יד המנוח ע״י שני עדים המכירים בטביעת עין שזאת היא כתיבתו וחתימתו של המצוה וגם התברר לפנינו שהמנוח הי׳ בדעה צלולה כל הזמן, ועל צוואה זו לא היתה שום הוכחה לפנינו שלא נתנה מתוך רצונו הגמור, ולכן לפי כל הנ"ל יש לאשר ולקיים הצוואה מתאריך 4.5.51, על כל מה שכתוב בה.

ומעתה עלינו לדון בהצוואה ב׳ הכתוב מצד השני של החוזה: —

הנה לפי דברי העד יא. הרי כתב המנוח צוואה זו בהיותו בבי״ח לפני הנתוח שלו, לא כפי התאריך הכתוב בו, אבל ע״י עד אחד א״א להוציא את הרכוש מחזקת היורשין, ואף שע״א קם לחייב שבועה — ואפי׳ אם נניח שהזכויות שהי׳ להמנוח בהחוזה יש להם דין מטלטלין שנשבעין עליהם — אפי״ה אין כאן דין של מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וכמ״ש הש״ך סי׳ ע״ב ס״ק נ״א שהביא תשו׳ מיימוני ומהר״מ להכריע דיש חילוק בין הי׳ לו לידע או לא דאל"כ עד אחד יכול לחייב את חבירו כמה וכמה שיאמר בהמותיך הזיקו וכמה ענינים שאין אדם יכול ליזהר ולידע עכ״ד, והש׳׳ך שם מסיק דבכה״ג לכו״ע א׳׳א להעד לחייב לו שישלם מתוך שאינו יכול לישבע שהרי העד מודה שהנתבע איננו יודע ולא שייך בכה"ג שבועה כלל, ועוד דנראה לכאורה דזכויות החוזה דין שטרות להם שאין נשבעים עליהם. (ע' אבני מלואים סי׳ כ״ח סקט״ו) וצ׳׳ע בזה.

גם אין שום מקום לצרף את עדותו של טו. שאמר — כי למחרת הנתוח אמר לו מר יא. אתמול בערב אחרי שהלכת הוצאנו ממנו צוואה והי׳ ביד מר יא. פתקא לבנה שהראה לו — שהרי הוא בעצמו לא ראה שאמנם כתב או מסר צוואה זו לפני הנתוח, ורק שמע ע״ז מפי מר יא., גם לא ראה ולא קרא את תוכן הפתק הנ״ל, וע״כ עלינו לדון לפי התאריך הכתוב בו דהיינו 31.3.51, שצוואה זו נכתבה באותו הזמן.

והנה העידו לפנינו שני עדים שכחדש ויותר לפני שנכנס לבי"ח הי׳ חולה, אבל הי׳ מתהלך ברחוב, ויש לדון בגדרו על שכיב־מרע מהי, הרמב״ם בפ״ח מהל׳ זכי׳ כתב:

החולה שתשש כח כל הגוף וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המטה הוא הנקרא שכיב־מרע, ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא. ובמ״מ שם "החולה שתשש כחו זה פשוט א״צ ביאור והלשון די בכך שכיב מרע ואמרו כד־קציר ורמי בערסי׳ פי׳ חולה ומוטל על המטה״, ועי׳ פרישה טור חו״מ סי׳ ר״נ, אמנם במסוכן משמע שאפי' מתהלך ברחוב מ״מ יש לו דין שכיב־מרע שדבריו ככתובין וכמסורין דמי, ואפי׳ במתנה במקצת דבריו קיימין (עי׳ פרישה שם סקי״ג), אבל זהו מפני שהוא בהול ואגב פחדי׳ טריד, ויש בו מתקנת חז״ל שלא תטרף דעתו עליו, ובנ״ד הרי אמר העד כי רק בבי״ח ידע שהוא חולה מסוכן, גם אשתו הודית לפנינו כי פחות מחודש ימים הי׳ המנוח חולה ורק שני ימים לפני שנכנס לבי״ח הרגיש א״ע רע, באופן שבאותו התאריך של 31.3.51, לא הי׳ להמנוח דין של שכיב־מרע.

ואם כי גם בבריא הכותב ומצוה מחמת מיתה איכא מאן דסובר דמקיימין את דבריו עי׳ בעקרי הד״ט, אבל הרי הרמ״א בסוס״י רנ״ז פסק דבמתנת בריא בכה״ג צריך קנין ול״א דדבריו ככתובין וכמס״ד, וכ״כ בד״מ בשם הר״כ מפדואה.

גם מצד הלשון הכתוב בו "שכל זכויותי עוברות לאשתי״ יש לדון דבמקום הצריכים לשון מתנה ה״ז לשון גרוע ושייך יותר ללשון ירושה, ועוברות ממילא משמע, בלי פעולת הקנאה.

נוסף על כל זה אפי׳ אם נניח שצוואה זו נכתבה ערב לפני הנתוח בכ״ז יש רגלים לדבר לטענת המתנגדים שצוואה זו נתנה מתוך לחץ כפי מה שהעירו מר יא. ומר טו., כי מר יא. המעיד על כתיבת הצוואה שנכתבה באותו הערב הנז׳ אמר כאשר מסר לה המנוח את הצוואה, אמר לה בזעם עתה תהיי אלמנה עשירה, ומר טו. אמר שכאשר הזכיר לפניו באותו הערב ענין צוואה התחיל לרעוד בכל גופו ולא הי׳ יכול לדבר וגם מר יא. אישר את זה וכ״ז מראה שצוואה זו לא נתנה ברצון גמור ויש מקום לחשוש שבמתכוון כתב תאריך לא מדויק כדי לפסול הצוואה.

לפי האמור לעיל פסקנו: —

א) מאשרים את הצוואה מתאריך 4.5.1951

ב) פוסלים את הצוואה הכתובה מעבר להחוזה מתאריך 31.3.1951

ג) הוצאות המשפט, כל צד ישא בהוצאותיו.