הפרת חוזה כתוצאה מקשיים כלכליים שנבעו מאירועי אינתיפאדה

פד"ר ירושלים כרך א' עמ' סא-סח, 105-נג

פס"ד בתביעה לפיצויים על הפרת חוזה כתוצאה מהתגברות ארועי האינתיפאדה

נושא התביעה:

התובע מכר לנתבע (ע"י אביו שאף היה ערב על התשלומים) את דירתו בירושלים תמורת סכום כסף ובתנאי תשלום כפי שהסכימו ביניהם. הם חתמו ביניהם חוזה בפני עו"ד, והקונה שילם למוכר תשלום ראשון כפי שהסכימו ביניהם. את שאר התשלומים לא שילם הקונה, ולדבריו משום שנקלע לקשיים כספיים בעסקיו, כתוצאה מארועי האינתיפאדה ביו"ש שם היו עיקר עסקיו, קשיים שלא היו צפויים בעת שחתם על החוזה. המוכר דרש מהקונה לקיים את התחייבויותיו, ולאחר התראה כתב לו מכתב הודעה על ביטול העיסקה, כשהוא מותיר בידיו את התשלום הראשון של הקונה.

טוען התובע, שבגלל זה שהנתבע לא שילם לו את התשלומים כפי שהוסכם ביניהם הפסיד כסף במקום אחר, מאחר ואת דמי הדירה שמכר בירושלים הועיד לשלם בהם דירה שרכש ברכסים, ומכיון שלא קבל מהנתבע את התשלומים לא יכל לעמוד בהתחייבויות של הדירה ברכסים, ועקב כך בוטלה אותה עיסקה וחויב בתשלומים מיותרים. לפיכך תובע הוא מהנתבע לשלם לו את כל הנזקים שנגרמו לו בתשלומים המיותרים עבור הדירה ברכסים, וכפי שנאמר בסעיף 18 של החוזה שחתמו ביניהם שזכותו של הניזוק לתבוע פיצויים ונזקים על נזקים ממשיים מהצד שאינו מקיים את החוזה. וכן תובע הוא את דמי הפיצויים שהתחייבו ביניהם בחוזה הנ"ל בסך 10% מסכום התמורה שישלם הצד המפר תנאי יסודי של החוזה, לצד המקיים, וזאת מבלי לפגוע מן הצד המקיים לכל סעד חוקי בהתאם לחוק החוזים תשל"א (ובין השאר גם הזכות לבטל את העיסקה). בחוזה נאמר שהוא נעשה בקנין המועיל ולא כאסמכתא.

התובע הביא לבי"ד את העו"ד שערך את הסכם המכירה בין הצדדים וכתב את החוזה, ואף השתדל אצל הנתבע לקיים את העיסקה, והעד סיפר לבי"ד את השתלשלות הדברים. כמו כן הוסיף שעפ"י חוק החוזים הכללי אם הפר אחד הצדדים את החוזה או תנאי יסודי ממנו, זכאי הצד המקיים לתבוע פיצויים כפי שנאמר בחוזה וגם הפסדים שנגרמו לו, גם אם אינן נזקים ישירים, זאת מלבד זכותו לבטל את החוזה, וביטול החוזה על ידו אינו גורע מזכותו לתביעת פיצויים והפסדים. עוד הוסיף שביהמ"ש האזרחי אינו נוהג להתחשב בטענת אונס של הצד המפר, אף לא בטענת אונס של מלחמה.

עוד אמר העד שאבי הקונה שהיה ערב על קיום ההתחייבויות של בנו הקונה, השליש בידו שטר חתום, והוא נמצא עד היום במשמרת אצלו (הנתבע טוען שבשטר לא פורט כל סכום שהוא), אלא שבמקרה זה לא רצה לממשו.

הנתבע טוען שאין הוא חייב לשלם את ההפסדים שנגרמו לתובע בדירה ברכסים, משום שאת הדירה שם הוא רכש עוד לפני שהתעסקו ביניהם על הדירה בירושלים, וכבר לפני כן לא יכל התובע לעמוד בתנאי התשלום שם ועקב כך חוייב ע"י המוכר שם בגלל אי עמידה בלוח זמני התשלומים, ולפיכך לא הוא הגורם הישיר להפסדים. ועוד הוא טוען שיש לפוטרו מחיוב הפיצויים מכיון שהפרת החוזה נגרמה בגלל אירועים לא צפויים בעסקיו, עסקי מסחר בטרקטורים משומשים, שעיקרם עם ערביי השטחים ביו"ש, שבגלל התגברות האינתיפאדה הגיע בהם עד כדי פשיטת רגל. עם זאת מוכן הנתבע להשאיר את התשלום הראשון ששילם לתובע בידיו כדמי פיצויים, ומוכן להתפשר ולשלם לו עוד סכום מסויים, אך אינו מוכן בשום אופן לשלם את כל תביעותיו של התובע, ואף לא את מחציתן.

פסק דין

כפשרה בין הצדדים, על הנתבע לשלם סכום כסף נוסף על כזה שכבר שילם לו בתחילה, ושלום על ישראל.

השאלות העומדות לדיון

א. לא שילם הקונה למוכר את דמי המקח ובגלל זה לא יכל המוכר לשלם את חובותיו במקום אחר והפסיד כסף, האם הפסד זה הוא בגדר גרמא או גרמי.

ב. התחייב הקונה לשלם למוכר פיצויים עבור "נזק ממשי", האם כונתו גם לנזק של גרמא.

ג. האם התחייבות לפיצויים של 10% מערך התמורה בעיסקת מכירת דירה במקרה של הפרת חוזה דינה כהתחייבות בדבר שאינו חייב שאינה מועילה בלא קנין, ומה הדין אם נכתבה בחוזה בפני עו"ד, ונאמר בו שנעשתה בקנין.

ד. האם ההתחייבות לפיצויים בגובה 10% מערך התמורה (ומדובר בערך תמורה של 12000$ בלבד) דינה כאסמכתא, ומה הדין אם כתב בחוזה שנעשה בקנין ודלא כאסמכתא.

ה. שני הצדדים שהתחייבו על אותה התחייבות במקרה של הפרת חוזה מצדם, האם במקרה של אסמכתא ההתחייבות תופסת, ומה הדין כשמנהג המדינה הוא להתחייב פיצויים בגובה מסויים, האם ההתחיבות תופסת במקרה של אסמכתא.

ו. לא קיים את החוזה בגלל אונס בלתי צפוי שארע לו, האם חייב בפיצויים שהתחייב עליהם.

תשובה

א.החילוק שבין גרמא לגרמי והאם יש במקרה שלנו חיוב גרמי

בחילוק שבין גרמא לגרמי רבו שיטות הראשונים, ולדעת כמה מהם אם הנזק נעשה באופן מידי כתוצאה מפעולתו של המזיק, נחשב הדבר לגרמי, וחייב, אבל אם נעשה רק כעבור זמן אינו אלא גרמא, ופטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, וכ"ד רשב"ם ב"ב צד א ד"ה נתן, ותוס' שם כב ב ד"ה זאת, ומרדכי ב"ק סי' קיט, ורא"ש ב"ב פ"ב סי' יז, ועוד.

ובמקרה הנידון לפנינו קשה לומר שהחיוב המיותר שהתובע חוייב בו ברכסים נעשה באופן מידי להפרת החוזה של הנתבע, מה גם שעוד קודם לעיסקה שנעשתה בין התובע לנתבע הודיע לו המוכר ברכסים שהוא אינו עומד בלוח הזמנים של התשלומים, והוא צפוי לחיוב בגלל כך.

לפיכך נראה שאין לנתבע דין גרמי על החיובים המיותרים שהתובע חוייב בהם ברכסים, אלא רק גרמא, ואין לחייבו עליהם בדיני אדם אלא רק בדיני שמים.

ב. בדין אדם שהתחייב לשלם בחיובי גרמא

מי שהתחייב לשלם לחבירו הפסדים של גרמא, כתבו הראשונים שחייב לשלם. עי' ריטב"א ב"מ עג ב והובא בשמ"ק שם, וכ"כ ב"י חו"מ סי' שכח בשם תלמידי הרשב"א, ורא"ש ב"מ עג ב סי' סט, ומרדכי ב"ק סי' קעו, וכ"פ שו"ת חת"ס חו"מ סי' קעח, וביאור הדבר הוא כמש"כ שער אפרים על הב"ח סי' סא, שאדם יכול לחייב עצמו בשטר אף בדבר שאינו חייב.

אלא שבמקרה זה התחייב הצד המפר לשלם לצד המקיים את "הנזקים הממשיים", ולא כתב לשלם "כל נזק שיגרם לו", ויש להסתפק האם נזקי גרמא כלולים בהתחייבותו או לא. אמנם נטען ע"י התובע, והעד שהובא מטעמו, שעפ"י חוק החוזים הכללי הפרת חוזה מחייבת את הצד המפר בהפסדים שנגרמו לצד המקיים גם אם לא היו אלה הפסדים ישירים, מ"מ בבואנו לדון עפ"י ד"ת עלינו לבחון אם אכן כלולים נזקי גרמא בהתחייבותו. ונראה שהואיל והלשון ניתנת לכמה פירושים הלכה היא שיד בעל השטר על התחתונה, ואינו יכול לחייב את שכנגדו.

ג. התחייב בחוזה בקנס ועשה קניין עליו - חייב

התחייב בחוזה שאם יפר אותו ישלם לצד המקיים 10% מערך התמורה, אף אם זו התחייבות בדבר שאינו חייב בה, אם נכתבה בשטר ונעשה עליה קנין, הרי זו התחייבות שמועילה, ולא גרע מערב שלא בשעת מתן מעות שיכול להתחייב בקנין לשלם אם הלוה לא ישלם, אע"פ שהערב לא לוה כלום, עי' ב"ב קעו ב, ועי' כתובות קא ב מחלוקת ר"ל ור"י, והלכה כר"י.

ד.  מה צריך לעשות בשביל שאסמכתא תקנה

אף על פי שאסמכתא לא קניא, עי' נדרים כז ב, מ"מ יש אופנים שקונה, כגון אם קנו ממנו בבי"ד חשוב, או שאמר מעכשיו, עי' גמ' שם, ופי' הר"ן שם משום שאין דרכו של אדם לשחק בבי"ד, וה"ז כאילו אמר מעכשיו. וכתב הרמב"ם מכירה פ"יא הי"ח והביאו הב"י חו"מ סי' רז ואבהע"ז סי' נ שחכמי ספרד תקנו באופן מסויים שקונה באסמכתא עי"ש. והרמ"א בשו"ע חו"מ שם סעי' טו כתב שאם צוה לכתוב שטר שקנו ממנו בבי"ד חשוב, אע"ג דלא קנה, מהני, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וכתב הסמ"ע ס"ק מב, שמכיון שהודה ואמר שקנה, הו"ל כאילו ידענו שגמר ומקנה. וכתב הט"ז שם סעי' יח שאם כתב בלשון זה "ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא" מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל, ועי' רמ"א בשו"ע סי' סא סעי' ה ונתה"מ סי' רז ס"ק יח שה"ה כשנכתב שנעשה באופן המועיל עפ"י תקנת חז"ל.

לפי"ז בנידון דידן, כיון שהצדדים הם בני עדות המזרח אשר קבלו עליהם הוראות מרן הב"י כידוע, אם נניח שהתחייבות פיצויים של 10% מערך הדירה שקנה היא בגדר אסמכתא, ואין אלו בגדר פיצויים על הפסדים אלא קנס כדי שיקיימו החוזה, אע"פ שנכתב בחוזה שנעשה דלא כאסמכתא ובקנין המועיל, הואיל ולא כתבו כתיקון חכמי ספרד, אין התחייבותו תופסת. ועי' פד"ר ג עמ' 143.

והנה במשנה ב"מ קד א וגמ' שם ב חילקו בדין אסמכתא בין אם התחייב בדרך גוזמא לבין שלא בדרך גוזמא, שאם התחייב בדרך גוזמא, כגון אריס שהתחייב שאם יוביר השדה ולא יחרוש ישלם אלף זוז, ה"ז אסמכתא ואינו חייב לשלם, אבל אם לא היה בדרך גוזמא, כגון שאמר שאם יוביר ישלם במיטב כמה שהפסיד, ה"ז חייב לשלם, ופרש"י משום שאין זו אסמכתא אלא כך משפטו שהרי הפסידו, וכ"פ הרמב"ם שכירות פ"ח הי"ג שבאופן כזה גמר ומקנה.

ונראה שהבחנה זו בין דרך גוזמה לבין דרך שאין בה גוזמה, יש גם לעשות בהתחייבות לפיצויים שנוהגים הסוחרים ל3התחייב במקרה של הפרת חוזה, אם שיעור ההתחייבות גבוה בהרבה מערך ההפסדים הצפויים לצד המקיים את החוזה בגלל ביטולו, ה"ז בגדר אסמכתא, אבל אם שיעורה הוא בגבולות ההפסדים הצפויים במהרה של הפרה, אין זו אסמכתא וגמר ומקנה.

ולפי"ז בנידון דידן שההתחייבות היתה בשיעור 10% מערך התמורה, והיינו כ-12000$ בלבד, מסתבר מאד שאין זו אסמכתא, משום שההפסדים שאכן נגרמו לצד המקיים את החוזה היו בסדר גודל כזה, ואף יותר מכך. ולפיכך אע"פ שלא התחייב כתקנת חכמי ספרד גמר ומקנה.

ה. סיבות נוספות שקנס בחוזה אינו אסמכתא

התחייבות הדדית אינה אסמכתא

לדעת ר"ת בתוס' ב"מ סו א ד"ה ומניומי, וסנהדרין כה א, אם ההתחייבות לשלם היא הדדית על שני הצדדים, ההתחייבות תופסת, שבההיא הנאה שהוא ירויח כשחבירו יתחייב בקנס, גמר ומקנה, ודעה זו הובאה להלכה ברמ"א בשו"ע חו"מ סי' רז סעי' יד.

ולפי"ז התחייבות לפיצויים שמתחייבים הצדדים בחוזה במקרה של הפרה, מכיון שההתחייבות היא על שני הצדדים באותה מידה, לדעת ר"ת ההתחייבות תופסת.

מנהג המדינה לחייב בקנס מועיל כסטומתא גם במקום אסמכתא

ויתירה מכך, הואיל ומנהג המדינה בכל החוזים של עיסקאות כאלה להתחייב פיצויים במקרה של הפרת חוזה, המנהג דינו כסיטומתא וגמר ומקנה, עי' תוס' ב"מ סו א ד"ה ומניומי, ותוס' הרא"ש שם, ומרדכי שם סי' שכב, ואו"ז ב"מ פ"ה סי' קפח, והגמ"י מכירה פי"א, לענין קנס שנוהגים להתחייב בשידוכין, וכן הביא הב"י אבהע"ז סי' נ. וכתב בשו"ת חת"ס חו"מ סי' סו עפ"י התוס' הנ"ל שאם מנהג הסוחרים לחייב בדבר מסויים שיש בו אסמכתא, מהני, ואין בזה חסרון, כמו שמועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, וק"ו שיועיל במקום אסמכתא.

ולכאורה יש להבין את ה''ק"ו'' של החת"ס, במה עדיפה סיטומתא באסמכתא מדשלב"ל, ואם אינה מועילה בדשלב"ל מדוע תועיל באסמכתא? וכנראה שהחת"ס למד שבאסמכתא כל החסרון הוא משום שלא גמר בדעתו להקנות, מכיון שסבור שהמצב שבו יתחייב לא יהיה, וע"כ באופן של סיטומתא קונה כיון שגמר בדעתו, אבל בדשלב"ל הסוברים שאין סיטומתא מועילה הוא משום שהוא דבר שאין מועיל בו קנין, וכמש"כ בהגהות רבינו פרץ בשם רבינו יחיאל מפאריס בתשב"ץ קטן סי' שצח, וכ"כ תשב"ץ טור המשולש טור ב סי' יג, וכ"כ לבוש חו"מ סי' רט סעי' ד, ונתה"מ סי' רז ס"ק יח, ושו"ת נובי"ת אבהע"ז סי' נד אות יב, או כמו שביאר בקובץ שיעורים ב"ב אות רעו שדעת רבינו פרץ היא שבדשלב"ל אין לו כח הקנאה, ולכן לדעתו אפי' אם ידעינן שגמר ומקנה אין הקנין מועיל. אמנם באסמכתא אם גמר בדעתו להקנות בודאי יש לו על כך כח הקנאה, ואין סיבה שלא תועיל בו סיטומתא.

ועי׳ פד"ר ה עמ׳ 264 ואילך דעת הגר"ע הדאיה זצ"ל ויבלח"א הגריש"א שליט"א, שיש לפסוק כסברת החת"ס שמועילה סיטומתא באסמכתא, אך לדעת הגרב"ז זצ"ל אין מועילה בו סיטומתא כשם שאינה מועילה לדעת הרבה אחרונים בדשלב"ל, ולא קבל דברי החת"ס שאסמכתא עדיפה מדשלב"ל.

ובמקרה זה שהתחייב לשלם פיצויים במקרה של הפרת חוזה, מלבד שהוא מנהג המדינה, יש לצרף לחיובו גם את דעת הראשונים שאם היתה ההתחייבות של שני הצדדים באותה מידה, ההתחייבות תופסת. וזה בנוסף לאמור לעיל שסכום זה של פיצויים כפי שהיה בנידון דידן אינו דרך גוזמא ואינה אסמכתא.

ו. האם הפרת חוזה עקב אונס בלתי צפוי מחייבת בקנס?

לטענת הנתבע, מה שלא עמד בלוח הזמנים של התשלומים כפי שנכתב בחוזה, קרה בגלל אונס בלתי צפוי שארע בעסקיו, עם התגברות האינתיפאדה.

ויש לדון האם התחייבותו לפיצויים במקרה של הפרת החוזה מחייבת אותו כשנאנס באונס שאינו מצוי. ודוגמא לזה מצינו ברמ"א בשו"ע אבהע"ז סי' נ סעי' ו בשם שו"ת הרשב"א סי׳ תשכא', לענין קנס של שידוכין, שאם מחמת אונס נתבטלו השידוכין פטור הפוסק מן הקנס, ויתכן לומר שהדבר תלוי במחלוקת האחרונים, לדעח הט"ז אבהע"ז סי' קיד ס"ק ב וב"ש שם ס"ק ג אם נתחייב לזון ונתייקרו המזונות ביוקר שאינו מצוי, שהוא כמו אונס שאינו מצוי, אינו נפטר מחיובו, כמו שפסק שו"ע חו"מ סי' רכה סעי' ג שאם נפסק הנהר שהיה משקה אותה או שחזר הנהר לעבור בתוכה, ה"ז פטור, שאלו וכיו"ב אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה, ואפילו קבל עליו אחריות בפירוש. אבל לדעת האב"מ אבהע"ז שם ס"ק ב עפ"י תוס' כתובות ג ב ד"ה ומאי, כשנתחייב במזונות וחלה וצריך לרפואה, אין האונס פוטרו מחיובו, וכ"כ שער המשפט חו"מ שם, וכ"כ דברי גאונים כלל נה אות יג, שכיון שחייב עצמו בלא שום תנאי דינו כשאר בע"ח שחייב למכור כל נכסיו, ועי' בית מאיר אבהע"ז שם שהוכיח מהרשב"א גיטין נא שלא כהט"ז. וכן צידדו בפד"ר ג עמ' 121 ופד"ר ד עמ' 5 ופד"ר ט עמ' 301 ופד"ר י עמ' 382.

והנה בנידון דידן, גם אם נקבל אח דברי הנתבע שעסקיו נתדלדלו בגלל התגברות האינתיפאדה, מ"מ קשה לומר שהיה זה דבר בלתי צפוי, שהרי האינתיפאדה החלה כבר כמה שנים לפני כן והלכה והתגברה עם הזמן, ואף לענין קנס של שידוכין לא פטרו הרשב"א והרמ"א באונס אלא באונס גמור שאינו שכיח, עי' ב"ש אבהע"ז שם ס"ק טז, ואף הט"ז לא כתב לפוטרו מהתחייבות אלא בהתייקרות בלתי צפויה לחלוטין, שהרי הט"ז נסתמך על השו"ע חו"מ רכה ושם פטר השו"ע באונס "שאינו מצוי ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה".

לפיכך נראה שאין לפטור את הנתבע מחוב הפיצויים שקבל על עצמו במקרה של הפרת החוזה, ויש לפשר בין הצדדים.

הרב אברהם דב לוין

חיוב בנזקי גרמא באדם שהוציא הוצאות על סמך דיבור השני

הנה איתא במשנה בתרא צ"ב והובא להלכה בהרמב"ם פרק ט"ז מהלכות מכירה המוכר זרעוני גינה שאין עצמן של זרעונים נאכל לחבירו ולא צמחו חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו, ובכ"מ ת"ר מה הוא נותן לו דמי זרע ולא הוצאה וי"א אף הוצאה וידוע דהלכה כת"ק וכ"פ הרי"ף, ופירש"י דאין משלם דמי יציאה דגרמא בעלמא הוא. ואף למ"ד דחייב משום קנס בעלמא, וכן איתא בגמ' בתרא ל' ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא דדידי הוא א"ל מפלניא זבינתיה א"ל פלניא גזלנא הוא וממני גזלה א"ל והא אתה אמרת לי לקנותה ממנו א"ל השני נוח לי הראשון קשה הימינו אע"פ שהוא סמך ידיו על דבריו וע"פ דיבורו הוא קנה פטור דהוי גרמא בנזיקין.

אלא שקשה שהרי כתב המרדכי והביאו הרמ"א סימן י"ד בלך ואבוא אחריך שחייב לשלם לו כל ההוצאות. משמע כיון דהוציא הוצאות על פיו חייב וזה סותר את דברי הגמרא הנ"ל.

וכ"כ מרן בשו"ע סימן של"ג סעיף ח':

"אמר לאומן עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך ועשאו האומן ואח״כ אינו רוצה לקחתו והוא דבר שאם לא יקחנו מיד יפסיד חייב".

וכתב הרמב"ם פ"ו מהלכות זכיה ומתנה הלכה כ"ד לגבי חזרה מן השידוך שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה וישלם מעות לחזנים ולשמשים וחזרה בה אח״כ מן השידוך משלמת הכל שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם עכ"ל.

והראב"ד השיג על זה וסבירא ליה דאין צריך לשלם ההוצאות, דכללא הוא דכל איבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אע"פ שגרם לו זה פטור שזה דומה לזרעוני גינה ולא צמחו שאינו משלם לו ההוצאות. ולפי זה הוי ספיקא דדינא אולם בשו"ת הריב"ש סימן ה בסופו כתב שיכול לתבוע על פי דין

"ההוצאות שעשית בעצם אחר שנדרו לך בשכרך לתת לך הבחורה ועתה חוזרים בהם גם אם היו ביניכם חיובי קנסות כמו שהיה נהוג בין היהודים כל זה תוכל לבקש לפני שופטי ארץ וטוב לך".

וכ"כ הרמ"א בסימן קכ"ט:

"האומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והיה שקר דחייב לשלם דהוי כנתערב לו".

 וצריך ליישב הדברים.

וראיתי בשו"ת זקן אהרן חלק א' סימן קט"ו שהביא הגמרא הנז' וכתב:

"הן אמנם דהמרדכי בב"ק הביא להש"ס דבבא בתרא הנ"ל דלמה אינו מחויב משום גרמי דהלוקח הוציא ממון על פיו לאבוד, ומ"ש מההיא דמראה דינר לשולחני. ותירץ דלא מיקרי גרמי כי אם כשהיה מוכרח לעשות כעצתו ולא היה יכול להשמע ובהכי מיירי הך דמראה דינר לשולחני דאי אפשר היה לאשתמועי ובע"כ יש לו ליקח ע"פ דשרי השולחני, אבל בההיא דבבא בתרא לא היה מוכרח לעשות כעצתו. והיה יכול להשמט משו"ה אינו חייב משום גרמי. וכמבואר בש"ך סימן ש"ו ס"ק י"ב ושוב ראיתי בשו"ת דבר מלכיאל חלק חמישי סימן קכ"ה שדן באחד שקנה בית והבטיח לשלם ביום מוגבל והמוכר קנה סחורה לשלם עבורה בזמן הלז כי סמך על הבטחת הקונה ובהגיע זמן הפרעון אמר הקונה שאין לו ועי"ז לא יכל המוכר לשלם בעד הסחורה בזמנו ונגרם לו עי"ז הפסד גדול ותובע ההפסד מהקונה. והעלה דפשוט שפטור הקונה מלשלם לו הפסדו שהרי לא התחייב לשלם לו אם יקנה על סמך זה סחורה וידוע כי כל אשראי ספק אתא וספק לא אתא והו"ל למוכר לידע שאפשר שלא יוכל לשלם במועדו, ומשמע מדבריו דאם באמת התחייב לשלם לו כל הנזקין שחייב לשלם והביא מנוסחאות הישנות שהיו כותבים בשטרות שמתחייב לשלם פסידא דשוקא אם לא ישלם בזמנו, והא דמחייבינן בחו"מ סימן י"ד בלך ואבוא אחריך לפי שא"ל בפירוש כן", ע"כ.

ואם כן בנידון דידן שטוען המוכר שהתרה בקונה שהוא צריך לשלם בזמנים המפורטים אחרת יגרם לו נזקים והתחייב הלה לשלם לו את נזקיו הממשיים לכאורה צריך לשלם לו את כל הנזקים כיון שאמר לו בפירוש כן מ"מ נראה דלא דמי דשאני התם שעשה את הפעולה לאחר שמכר את דירתו נכנס להתחיבויות ואם היה נעשה על פיו הוה חייב, אבל בנדון דידן שכל העסק וההתחיבויות נעשו קודם שמכר את דירתו ואע"פ שהוא הבטיח לשלם בזמנים הנז' אבל כיון שההתחיבויות לא נעשו על פיו נראה דפטור. ואע"פ שיכול לטעון אם לא היית מתחייב הייתי מחפש קונה אחר מכל מקום אינו אלא גרמא בעלמא ופטור.

פטור על נזקים שנגרמו לשני מחמת אונס

ובפרט שלטענתו הטעם שלא עמד בהתחיבות הוא משום שארעו אונס מסיבת האינתיפאדה לא קיבל תשלומים שהיו מגיעים לו וממילא לא יכל לשלם.

ואף דבאירעו אונס איכא למ"ד דחייב עיין בכנה"ג סימן י"ד ע"פ תשובת הרמ"א סימן י"ב דאפילו היה אנוס בדבר צריך לשלם, אולם בקצות החושן סימן ר"ז ס"ק ד' בראובן שהיתה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא טריפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשירה כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה. וראה שמעון שנטרפה וחזר בו. וקשיא לי למה לא יתחייב משום דינא דגרמי כיון שעל פיו שחטו. ואפשר כיון דרוב בהמות כשירות לא הוי מזיק דסבור שתמצא כשירה וה"ל כמו אונס דפטור אפילו במזיק ממש. והגם דדבריו צ"ע מ"מ שמעינן מיניה דבאונס פטור מגרם היזק, וכ"כ הרמב"ן מלחמות פרק הגוזל בתרא דכל הגורם להפסיד ממון חבירו באונס פטור. וכ"כ בשו"ת חוות יאיר סימן קס"ח ע"ש. ואף דדברי הקצות שחשיב אונס אינו מבואר דמי אנסו. דכל אונס יש לו איזה סיבה וטעם וכאן מי אנסו דהו"ל לשתוק. מ"מ כיון דהנך רבותא סברי דאונס פעור א"כ הוי ספיקא דדינא ואי אפשר להוציא ממנו ממון. ובפרט שגם שו"ת הרמ"א שהסתמך עליו הכנה"ג אינו מוכרח בדברי הרמ"א ובהסתמך על מה שכתב הרמ"א עצמו בסי' פו באמצע התשובה דף ע"ג וז"ל:

"אמנם מה שהגבילה עמו ימים ולא באתה אם הוצרך להוציא על איזה דבר על זה לשלם והיא לא שלחה ולא באתה צריכה לשלם כמו שפסק מהר"ם והוא במרדכי פרק זה בורר הנז' ושהיא טוענת שהיתה אנוסה צריכה לבאר מאחר שעדים מעידים שלא באתה לימים מוגבלים, עי"ש".

חיוב אסמכתא בהסכם שנכתב בו "דלא כאסמכתא"

אכתי פש גבן לברורי בעינן גובה הפיצוי שהוא 10% מעסק הדירה. אי הוי אסמכתא או לא. ואם נאמר דלא הוי אסמכתא מכל מקום כיון דבחוזה הנדון נכתב ובאו הצדדים על החתום לאחר שקבלו קנין המועיל כדין ומאשרים כי הכל שריר וברור וקיים והסכם זה ותנאיו לרבות הקנס, "אינם כאסמכתא ולא כטופסי דשטרי" אלא התחייבות גמורה למלא אחר הוראת הסכם זה, והשאלה אם תנאי כזה מבטל האסמכתא.

איתא בפרק חזקת הבתים מד:

"אמר רב חסדא והוא דכתב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי"

ופרשב"ם כיון דאין זה מכירה גמורה ולא מתנה ולא משכון אלא שעבוד בעלמא ודמי לאסמכתא דקאמר ליה אם לא אפרע לך לזמן פלוני תגבה מכאן הלכך צריך לכתוב בו לאלומי שטרא דלא כאסמכתא דאסמכתא לא קניא וכ"כ ר"י בשם גאון שאם כתב בשער דלא כאסמכתא גליה דעתיה דגמר ומקני.

אולם כתב הטור בסימן ר"ז אות כ"ג:

"וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב בכך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא אם אותו הקנס נגבה בבית דין. תשובה דע כי אסמכתא היא הא דגזים שקבל עליו אם לא יפרע בזמנו שיתחייב בדבר שלא היה חייב בו ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובבית דין חשוב אע"ג דכתוב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינן דאסמכתא הוא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא"

 ובשו"ע סימן ס"א סעיף ה:

"כתב שטר שכתוב בו שפרע ההוצאות על הכפל אסמכתא הוא ואינו גובה"

 וברמ"א שם:

 "אע"ג דכתב דלא כאסמכתא".

וכתב הרמב"ם בפרק י"א מהלכות מכירה הלכה י"ח:

"כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה ולא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו. ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין ובכל הדברים הדומים להם".