נזקי יונים מגגון של שכן

פסק דין

בדין ודברים שבין התובעת

                  לבין הנתבע

לאחר חתימה על שטר בוררות ושמיעת טענות ומענות הצדדים להלן החלטת ביה"ד:

תיאור העובדות: הנתבע הניח גגון מעל חבלי הכביסה של יחידת הדיור שבבעלותו, כדי למנוע נזקי יונים וכו' מליפול ע"ג הכביסה, הגגון ממוקם מתחת לחלון דירת התובעת לטענת התובעת היא סובלת במשך מס' שנים מלכלוכים רבים הנוצרים על הגגון, חיידקים וציפורים מתות, ובעיות עם השכנים. במשך 9 שנים מנסים הצדדים להגיע לפתרון, דוגמת רשת ע"ג הגגון, דוקרנים, ועוד אך התובעת כבר לא יכולה לסבול זאת, הדבר גורם לה צער ולילדיה הישנים בחדר, ומדי מס' חודשים צריכה לעשות ניקיונות יסודיים להסיר את הלכלוך הנצבר שם, דורשת להסיר את הגגון מיד. לטענת התובע הגגון נעשה לפני שהם גרו שם, ואין זה אלא גרמא, ויש מכת יונים כללית באזור, וכך צורת הבית כמו שבהרבה דירות יש גגונים ופרגולות, וקנה את הדירה מהקבלן על דעת כן שתהיה שם יחי"ד ראויה למגורים, עם חבלי כביסה, שהשוכרים בודקים זאת מראש, לכן אין ברירה אלא בגגון זה כדי למנוע לכלוך מעל חבלי הכביסה של השוכרים ביחידת הדיור.

החלטת ביה"ד:

א.      על הנתבע להסיר את הגגון והרשת ממיקומם הנוכחי- תוך 14 יום.

ב.     ע"פ הנתונים הקיימים בתביעה זו, ביה"ד אינו מונע מהנתבע להתקין גגון אחר מעל חלון דירתו, וזאת בתנאי שהגגון יותקן בסמוך לחלון דירתו (עד 10 ס"מ מעל החלון) ובזווית משופעת.

ג.       החלטה זו אינה מתייחסת לנושא החוקי וההלכתי בנוגע לשאר השכנים ו/או השלכות ממוניות אחרות, אשר אחריותם מוטלת על הנתבע.

באנו על החתום

(-) הרב רון אל אהרון, אב"ד               (-) הרב ערן אבירם, דיין                     (-) הרב אסף נתן, דיין

נימוקים

שאלות לדיון:

א.      האם עשיית גגון מעל חלון בית הגורמת היזק עקיף לשכן מותרת לכתחילה?

ב.      האם יש במקרה זה חזקה להיזק?

ג.       האם יש חזקה לנזקי צער הגוף?

הרחקת נזיקין

ב"ב כג.:

"זה נוטע בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו".

כלומר נזק המתהווה רק לאחר זמן כמו ענפי אילן שיתפשטו במשך הזמן, בזה אמרינן שהמזיק פטור, ובמשנה שם כב::

"מרחיקין את הסולם מהשובך וכו' כדי שלא תקפוץ הנמיה".

פרש"י:

"אם יש לזה שובך בחצירו סמוך לכותל שבין שתי החצירות וחבירו בא להעמיד סולם בחצירו אצל הכותל ירחיקנו מן השובך ארבע אמות. כדי שלא תקפוץ הנמייה - מן הסולם לשובך ותהרוג את היונים והיא חיה קטנה".

והגמ' שם דנה האם להחשיב את "קפיצת הנמיה" כגורם ישיר - גרמי, או כגורם עקיף - גרמא. ונחלקו הראשונים אי מצי לסמוך כן לכתחילה, לדעת הרי"ף אסור, ולר"ת והרא"ש רשאי לסמוך כל עוד אין נזק, להלכה פסק השו"ע שאסור לסמוך.

שיעור ההרחקה כתב הרמ"א (קנ"ה כ'):

"וכל היזקות שלא נתבארו שיעור הרחקתן בכדי שלא יזיק לפי ראות הבקיאין (טור בשם הרא"ש)".

אמנם, הב"י קנ"ג הביא בשם תשובת הרשב"א שיכול השכן התחתון למנוע מהעליון לעשות גגון שמימי הגשמים יזובו אליו במקום לעליון, והמהרשד"ם (סימן תס"א) פסק כך לענין מי שרוצה לעשות גג נסרים שעל ידי כן ישפכו המים למעבר של שכנו. וכך מוכח מדברי הגמרא "אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי" כלומר החזקה מתרת אך הפעולה היא פעולת היזק שרשאי הניזק למונעה.

עוד י"ל במקום ששכן אחד משנה מצורת הבנין והשותפות המקובלת אינו רשאי (שו"ע קס"ד ז') ואף חייב לשאת בתשלומי הנזק (שו"ע קע"ו י'- בדיני שותפים).

בביאור יסוד חיוב הרחקת נזיקין כתב בחזו"א (ב"ב ס' י"ד ס"ק י"ג) ענין גירי עיקרו בשיקול הדעת על מי למנוע את ההיזק וכשעושה בשל חברו ודאי הוי מזיק בגרמא, אלא בעושה בשלו וזהו תשמישו אין עליו שם מזיק, ובזה צריך שיקול דעת איזה דבר בזכות המזיק ואיזה דבר בזכות הניזק.

והרמ"א קנ"ה ט' כתב שבמקום שלא ידוע דרכי הרחקה כתבו בכדי שלא יזיק כי דרכיה דרכי נועם והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם היזק לחברו.

כתב השבה"ל (ח"ט סרצ"ט) שפשוט שדין העיכוב במה שיכולים השכנים לעכב היינו בדבר שמפריע באמת או שיכול להפריע בעתיד.

אמנם בדבר שהוא מתשמישי הבית הרגילים כתב החזו"א (ב"ב סי"ג סי"א) ע"ד הריב"ש, שאין דבריו אמורים אלא בעושה דבר שאיננו מתשמישי הבית, דכיוון שאינו תשמיש עיקר בחצר, ולא מצוי בכל אדם ולא ברוב בנ"א, לכן חולה וחלוש יכולין למחות בו, אבל העושה דברים שרוב בנ"א עושין ולפעמים תשמישן ודיבורן משמיע קול שמפריע החולים, אינן יכולים למחות בו, ואף אם החולה קדם, ורשאי לבנות בית אצל חברו ולהכניס את העוללים והיונקים ואף שצועקים בלילה, ואין החולה יכול לעכב עליו, דהרי אינו חייב לצאת מדירתו.

נמצא שאדם מחויב להרחיק את ממונו שלא יזיק ואף לא לסמוך ברשותו דברים שיכולים לגרום היזק וצער לשכנו אא"כ עושה דברים שדרך בנ"א לעשות באותו מקום.

חזקה לנזיקין

גמ' ב"ב כ"ג ע"א:

"אר"נ אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזיקין, רב מרי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא".

וכתב הטור ריש סקנ"ה דיש חזקה לנזיקין שחייב כל אדם להרחיק אפילו בתוך שלו בענין שלא יגרום היזק לחברו ואם לא הרחיק, והחזיק בנזק מהני, והביא שם את דיני ההרחקות המופיעים בגמ' שם.

כתב הרמב"ם (פי"א ה"ד לענין הרחקת נזקין) וז"ל:

"כל ההרחקות האמורות אם לא הרחיק, וראה חברו ושתק הרי"ז מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו והוא שיראה ממנו שמחל כגון שסייע עימו מיד או אמר לו לעשות או שראהו שעשה בצידו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד ע"ז- זכה... חוץ מד' נזיקין האמורים בפרק זה שהן העשן וריח ביה"כ ואבק וכיו"ב ונדנוד הקרקע שאין להם חזקה לפי שאין דעתו של אדם סובלתן, וחזקתו שאינו מוחל, שהיזקו היזק קבוע ואם קנו מידו שמחל בנזקים אלו אינו יכול לחזור בו".

דעת הרמב"ם והרמב"ן והגאונים דלאלתר הוי חזקה, אך דעת הר"י והרשב"א והראב"ד והרא"ש והר"ת דאין חזקה אלא בטענה ולאחר ג' שנים, דומיא לחזקת קרקעות, וכתב הר"ת דאף אם קנו מידו יכול לחזור בו ולטעון קסבור הייתי לקבל ואיני יכול, והרי"ז כקנין טעות וחוזר.

ובביאור הדבר דשייך חזקה וקנין על נזקים ותשמישים בממון השני, כתב השערי יושר ב"ב ס"א: דעיקר נזקי שכנים אמור באופן שיצא משלו לשל חברו איזה כח כגון הבל או עשן או אויר הנכנס לרשות חברו ומונעו להשתמש בשלו, א"כ אין זה נזק גמור בעצם אלא כעין גרמא, וזהו חיוב השכן להרחיק מדין גרמא, וממילא אם יקנה מחברו זכות או קנין בשל חברו להכניס לתוכו את העשן וכדו' אזי על אף שמזיקו מ"מ יש לו כעין קנין חצר בשל חברו לענין זה ויכול להכניס 'מזיקים' אלו.

ובקצוה"ח (סקנ"ה ס"ק ט"ז) כתב דמה מהני שתיקה וסבלנות, נהי דמחל למה אינו יכול לחזור בו דומיא דקרע כסותי, דיכול לחזור בו כמש"כ הרא"ש וביאר שם דכל מה ששתק הוי סמיכה בהיתר, וע"ע קה"י ב"ב סי"ד. 

וענין החזקה מבואר בגמ' ב"ב ו: "אחזיק לשפכי אחזיק לנטפי, לנטפי אחזיק לשפכי", ביאר רש"י שמי שקנה חזקת תשמיש לטיפטוף מי גשמים על פני אורך גגו- חזקה זו מועילה גם לשפכי כלומר לקילוח המים במקום אחד והטעם דהא עדיפא ליה לבעל החצר, אך אם הגג של השכן שנוטפים אליו המים עשוי מצריפא דאורבני כלומר אגודות קנים שהמים לא נספגים שם אלא קולחין מיד, בזה לא ניחא ליה לבעל החצר, וממילא חזקתו היא רק למה שהוחזק בשתיקתו שזה לנטפי.

להלכה פסק השו"ע לענין הוצאת זיז (סקנ"ג ס"ב) ולענין הרחקות בתוך שלו (סקנ"ה סל"ה) כהרמב"ם, חוץ מנזקי עשן וריח והיזק ראיה שאין אדם סובלו אא"כ קנו מידו או שמחל לו שאינו יכול לחזור בו, והרמ"א בסקנ"ג בענין חזקת סולם ונעיצת קורה כתב די"א דבעינן חזקה ג"ש וטענה, ויש חולקים בכל חזקות אלו, ובסימן קנ"ד סי"ב כענין מי שבנה כנגד חלון חבירו כתב דלאלתר הוי מחילה, וי"א דבעינן טענה, וביאר הסמ"ע דבזה גם הרא"ש יודה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק אא"כ מחל, ובסימן קנ"ה כתב הרמ"א ע"ד השו"ע דכן יש להורות (כהשו"ע דלאלתר הוי מחילה) אע"ג דיש חולקים.

ובביאור שיטת הרמ"א כתב הסמ"ע (סקנ"ג ס"ק ל"ב) דלדעת הרמ"א חזקת ג"ש אינה הכרעה כללית, והחילוק הוא שבמקום שעושה בשלו ואינו נהנה בשל חברו כלום, אלא שגורם נזק לחברו בזה אין צריך חזקת ג"ש, משא"כ בזיז סולם ומזחילה שמשתמש בשל חברו ונהנה מגוף הקרקע בעינן ג"ש דומיא דקרקע, והיות ונחלקו הראשונים אם חזקה היא לאלתר או לאחר ג' שנים א"כ במקום שעושה בשלו וחברו בא להוציא ממנו אמרינן המע"ה וכהכרעת הרמב"ם, אך כשעושה החזקה בשל חברו, אזי הניזק הוא המוחזק ובזה היה נראה להכריע כהסוברים דבעינן ג"ש, אלא מפני שלא שייך המע"ה בתשמישים הנ"ל בזה הסתפק הרמ"א ולא הכריע.

אך הט"ז (סקנ"ה סל"ה) הקשה על ביאור הסמ"ע דלפי חילוקו מדוע לא חילק זאת הרמ"א בפירוש אע"כ כאן כתב הרמ"א את הכרעתו דהמע"ה וא"צ ג"ש, ומ"מ לעולם צריך המערער להביא ראיה שמיחה, אלא במקום שנפל ספק ביניהם בענין החזקה, בזה מיקרי הניזק מוחזק אם עשה המזיק בשל הניזק וכדברי הסמ"ע.

ולענין עשיית מלאכה הגורמת רעש פסק השו"ע דאם הוחזק לעשות מלאכה זו בחנותו אינם יכולים למחות בו, והרמ"א כתב די"א (הה"מ בשם הרמב"ם והרשב"א) דכל מה שבביתו ובחנותו אפילו לכתחילה אינן יכולים למחות בו, וכתב עוד בשם הריב"ש (סקצ"ו) דהנ"מ באדם בריא אבל חלוש או חולים שמזיק להם יכולים למחות, (והנתה"מ ס"ק ז' כתב דאף מי שהיה בריא ונחלה אח"כ, יכול למחות).

נמצא דמי שסמך לחברו דבר המזיק ושתק בזה גילה דעתו שניחא ליה במה שסמך חברו לרשותו והוי חזקה, אך כל שגילה דעתו שלא נוח לו או שעשה מחאה בפני עדים אזלה ליה חזקה, ובדבר הרגיל בין בני אדם לעשותו - לא מהני מחאה.

חזקה בנזקי צער הגוף

בגמרא ובשו"ע מוזכרים ד' נזקים הגורמים לאדם צער הגוף שבהם אף אם לא מיחה והחזיק בזה שכנו לא הוי חזקה (עשן, ריח בית הכסא, אבק וכיוצא בו, נדנוד הקרקע), והטעם כתב הרשב"א (הביאו הב"י) דכל נזקים אלו שהן בנזקי הגוף יכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ואיני יכול. וכך ביאר הרמב"ן (נט.):

"שאני אומר, קוטרא ובית הכיס, לפי שהן נזקין בגוף אין להם חזקה. לא אמרו חזקה בנזקין, אלא בנזקי ממון. דאמת מים וסיד וסלעים והשרויין עמהם שאין נזקין אלא בכותלו של חברו, אדם מוחל על כותלו אפילו יפיל אותו ממש. אבל קוטרא ובית הכיסא שהוא עצמו ניזוק ומצטער בהם - אין להם חזקה".

"אתו אומני ויתבי תותייהו ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי תמרי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קורקור מהכא א"ל אביי והא גרמא הוא א"ל הכי אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בניזקין אסור והא אחזיק (להו) הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין ולאו איתמר עלה רב מרי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא אמר ליה הני לדידי דאנינא דעתאי כי קוטרא ובית הכסא דמו לי".

וכתבו התוס':

"בקוטרא נראה לר"י דדוקא בקוטרא דכבשן שהוא גדול ומזיק ביותר אין חזקה כדאמר במרובה (פב,ב) אין עושין כבשונות בירושלים מ"ט משום קוטרא ודוקא נמי בית הכסא שלהן שהיה למעלה מן הקרקע והיה מסריח ביותר אבל בשלנו שהוא מכוסה יש חזקה".

והרא"ש (ב,יח) בשם ירושלמי דווקא עשן תדיר וכ"כ בנמוק"י.

אך הרמב"ן והריב"ש נקטו שכל נזק גדול שאין אדם יכול לסובלו אין בו חזקה למערער.

להלכה השו"ע (קנ"ה סל"ז) הגביל את הנזק בעשן וז"ל:

"עשן שאמרו, דוקא בעשן תדיר, כגון כבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן. אבל תנור שהיחיד אופה בו פת, וכן כירה, כיון דלא שהי קוטרא רובא דיומא, לאו תדיר הוא. ואי חזא ושתק, מחל ושוב אינו יכול למחות. ומיהו לכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאינו תדיר".

והוסיף הרמ"א:

"וי"א דבעשן שאינו תדיר אפילו לכתחלה לא יוכל למחות (פסקי מהרא"י סי' קל"ז) וכן נ"ל להורות".

ובסעיף ל"ח הגביל את נזקי ריח בית הכסא שדווקא בזמנם שהיו גלויים, אבל שלנו המכוסים מועילה בהם חזקה בשתיקה.

ומאידך בסעיף ל"ט פסק השו"ע ממעשה הגמרא, כדעת הריב"ש וז"ל:

"מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבילות וכיוצא בהן במקומו ויכנסו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו והרי הם מצירים את חבירו בקולם ובצפצופם או בדם שברגליהם שהם יושבים על האילנות ומכלים פירותיהם אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו או שפירות שלו נפסדים לו בדם חייב לבטל אותה המלאכה או ירחיק עד שלא יבא לו נזק מחמתן שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיוצא בו שאין לו חזקה".

והרמ"א הכריע:

"וה"ה כל נזק גדול שאין אדם יכול לסובלו (טור סכ"ה בשם הרא"ש)".

וציין הסמ"ע (ס"ק פ"ח) שמדובר במפונק שמאוס בעינו ליכלוך הפירות מהעורבים, על אף ששאר בנ"א מקנחים ואוכלים, לכן הוסיף שלשאר בנ"א מדובר במפסידים הפירות ממש.

והוסיף השו"ע בסעיף מ"א בשם הרא"ש וז"ל:

"כל דבר שידוע שאין המערער יכול לסובלו, אע"פ ששאר בני אדם סובלים אותו אין לו חזקה".

והיינו כרב יוסף שהיה איסטניסט (בה"ג גר"א).

ובפת"ש הביא דוגמא לזה בדבר קצבין שהיו מוכרים בשר והמערער טוען שיש ריח רע של בשר והכלבים מצויים שם שזה ג"כ הוי כנזק גדול, ובכסה"ק הסתפק אם ריח שעווה מעשיית הנרות הוי כקוטרא.

העולה שבנזקי קוטרא ובית הכסא אין מועילה חזקה אף ששתק הניזק בתחילה יכול לחזור ולמחות שסובל מכך, ועל המזיק להרחיק את הנזק, ומי שהוא איסטניסט ואינו יכול לסבול נזק זה אף שאחרים סובלים אותו אין למזיק חזקה.

המורם מהאמור:

א.      רשאי אדם למנוע משכנו לסמוך או לעשות בתוך שלו, דבר הגורם לו היזק אף שההיזק מתמשך לאחר זמן מכוח פעולתו.

ב.      שיעורי הרחקות המזיקין נתבארו בגמרא ובפוסקים, ובמקום שלא התבאר שיעורו יש לשערו לפי ראות בעלי מקצוע, וראות עיני הדיין.

ג.       שכן שהחזיק ברשותו דבר הגורם היזק לשכנו ושתק השכן ולא מחה הרי שבשתיקתו הוחזק המזיק לעשיית מלאכה זו ושוב אינו יכול למחות.

ד.      נזק שהוא צער הגוף יכול הניזק למחות בשכן למרות שבתחילה שתק ולא הביע מחאתו, ונקטו הראשונים לענין קוטרא ובית הכסא, דווקא באלו הגורמים צער רב ומזיקים ביותר ובעשן היינו הנעשה בתדירות, אך השו"ע נקט שבשאר נזקים הגורמים צער הגוף שאין אדם יכול לסובלו ג"כ לא הויא חזקה ואף לאותו מערער שהוא איסטניסט.

ה.      דבר המקובל לעשותו בין שכנים, אין אחד יכול למחות דעל דעת כן השתתפו השכנים.

מסקנה בנידו"ד:

א.      השכן העליון רשאי לכתחילה למחות שלא ישנה התחתון ויניח גגון הגורם לו נזק בעקיפין.

ב.      בנידו"ד ראה השכן העליון וגילה דעתו שלא ניחא ליה בכך, ודיו בכך כדי לבטל את החזקה, ואף במשך תקופה ארוכה ניסו הצדדים, (ובזה השכן המזיק עצמו גילה שאין הדבר "קנוי" לו על הניזק) לטפל בתוצאות ולמצוא פתרונות אך לטענת הניזק ללא תועלת.

ג.      ואף את"ל שהתובע הינו שוכר, הרי נזק זה הוא נזק הגוף שהשוכר הוא בעל המחאה, ואף בעל הדירה שלא ראה ולא יודע בזה הרי שמעולם לא הויא חזקה.

ד.      ומכ"ש שיש בנידו"ד שאלה האם יש בסוג הנזק (צואת יונים וכו') משום קוטרא ובית הכסא, ואף שיש מקום לדון האם צואת היונים בגדר קוטרא ובית הכסא, שהיזקם מרובה וכדכתבו התוס' והביאם השו"ע, מ"מ הכריע השו"ע שבדבר שהמערער לא יכול לסובלו אין בזה חזקה והכריע הרמ"א שאף איסטניסט יכול למחות.

ה.      בהתחשב במכלול הנסיבות חובת ההרחקה של השכן התחתון מחויבת המציאות הן בשל מחאת הניזק והן בצדדין שאף חזקה לא מהני בזה. ואין לשכן טענה שכבר היו יונים בסמוך, שהרי הנזק גדל והתרבה בגלל אותו גגון.

ו.      ויש להוסיף בזה שאף אם יש צד ספקות בדבר הגדר של קוטרא, מ"מ מן היושר הוא שלא יהא המזיק מונע מעצמו נזקי יונים וגורם להרחיקם לעבר שכנו, וא"א לחייב את הניזק לקבל צורה זו עם התחייבות של המזיק לנקות את הלכלוך שם אחת לחודש וכיו"ב.