חזקת חלון והשבחת נכס ע״י השגת רשיון בניה

כרך ז עמ' רצה-שז, תיק ממונות מס' 154-סא

פס״ד בחזקת חלון והשבחת נכס ע״י השגת רשיון בניה

נושא הדיון 

התובע א׳ קנה דירת קרקע לאחר שהמוכר הוסיף לשטח הדירה תוספות על חשבון החצר המשותפת של כל הבנין. לאחר הקנייה סגר א׳ את המרפסת בתוספת הקדמית בחלונות. גם השכן שלידו הוסיף לדירתו תוספת על חשבון החצר המשותפת אך נותר בין שתי התוספות מרחק של כשני מטר, ותוספת השכן לא מנעה מקרני השמש לחדור לתוספת של א׳ בשעה מסויימת.       

לאחרונה קבלו דיירי הבנין רשות מהעיריה להוסיף לבנין תוספות בניה. השכן שלצידו של א׳ מבקש להוסיף את התוספת המירבית שקבל, עד לחלון החדר שהוסיף א׳ בצדה המערבי, שכן לטענתו כבר זכה בחצר שכנגד המחסן בחזקת תשמישין. גם השכן שמעל דירתו של א׳ מבקש להוסיף לדירתו מעל התוספת של השכן שלצידו של א׳. א׳ עצמו אינו מעונין להשתמש בזכותו להגדיל את דירתו לעבר החצר. ותובע למנוע משכניו להרחיב את התוספת - על חשבון החצר המשותפת שגם הוא שותף בה - משום שהחלון של המרפסת שלו משמש לדירה כמקור לאור ושמש, וגם כחלון להביט דרכו החוצה, ולטענתו למרות שהשכן השתמש בחדר הפנימי של החצר שביניהם כמחסן, לא היה זה בהסכמתו או בהסכמת בעל הבית שגר לפניו בדירה, וע״כ עדיין נשאר בבעלות משותפת, והחצר שמחוץ למחסן זה שייכת לבעלות משותפת גם שלו, והוא מתנגד שיבנו בחצר או מעליה באופן שיסתירו לו את החלונות. לטענתו הוא מעונין למכור את דירתו במחיר סביר, והוא משוכנע שתוספת הבניה תרחיק את הקונים. טוענים השכנים שמכיון שהתוספת של א׳ נבנתה על שטח משותף בלא רשות השכנים, אינו יכול היום למנוע משכנים אחרים לבנות ליד תוספת זו שמבחינת הלכה שייכת לכולם. לטענת שכן אחד בשעה שבעל הבית הקודם הרחיב את הדירה על חשבון החצר המשותפת גער בו לעיני הרבה אנשים, אך הבעל הבית הקודם היה גברא אלימא ולא שעה למחאתו. הוא אינו זוכר מי היו עדי המחאה. לדבריו הרשה לדייר שגר בדירה אח״כ בשכירות לסגור את התוספת הקדמית בחלונות ובתקרה כדי למנוע חדירת מי גשמים לתוך הבית. שכן שני טוען שמעולם לא הסכימו לתוספת הבניה בלא לקבל פיצוי, שעדיין לא קבלו.

משיב א׳ שאת התוספת בנה המוכר שמכר לו את הדירה וטענינן ללוקח שהמוכר בנה ברשות. ומכיון שסגר את המרפסת בחלונות ברשות, יש לו חזקת חלון שאי אפשר להסתירה. משיבים השכנים שבשעה שבנה את החלון לא היה רשיון בניה לידו ולכן לא היתה להם סיבה למחות. השכנים טוענים שיש לשקול את הנזק המזערי של א׳ מול התועלת הגדולה שתהיה לשכנים בבניה זו להרחיב את דירותיהם לרווחת בני משפחותיהם.

עוד טוענים השכנים שהדירה של א׳ הושבחה כתוצאה משינוי הת.ב.ע. ששונה ביוזמתם ובהשקעתם, ושעל פי התכנית החדשה רשאי א׳ להרחיב את דירתו ברשיון. אמנם בתחילת הבקשה לשינוי הת.ב.ע. היה גם א׳ שותף, אך הוא פרש באמצע התהליך, והשינוי נעשה לפי בקשתם והשקעתם, וא׳ זכה בהשבחה בלי שישתתף בהשקעה. א׳ טוען שפרש מהבקשה לשינוי ת.ב.ע. ברגע שראה שלפי התכניות יבנה השכן ליד החדר שלו ויסתיר את החלון, ואז גילה דעתו שאינו מעונין בבקשה זו.

פסק דין

א. לא׳ יש חזקת בעלות על החדר שהוסיף בעל הבית הקודם לדירה.

ב. החצר הפנויה שליד החדר של א׳ היא בבעלות משותפת של כל הדיירים, כולל א׳, ולא׳ יש זכות הלכתית למנוע בניה בחצר זו ומעליה בגלל סיבת הסתרת שמש בשעות מסויימות ביום.

ג. א׳ אינו חייב לשלם עבור השבחת דירתו ע״י השגת התכניות החדשות של ת.ב.ע. מכיון שגילה דעתו שאינו רוצה בהן.

ד. הואיל ותכנית ההרחבה שאושרה בת.ב.ע. תביא רווחה לכמה מהדיירים בבנין, מן הראוי ומן היושר לפנים משורת הדין, על א׳ להסכים לתוספת הבניה של השכנים - המוזכרת לעיל בסעיף ב׳ - תמורת התחייבות השכנים, זה הגר מצידו וזה הגר מעליו, לפצות אותו על הפסד כספי שייגרם לו כתוצאה מהרחבת הבניה שלהם, הן הפסד של ירידת ערך הדירה, והן הפסד כספי משוער בגלל עיכוב במכירת הדירה בעקבות תכניות הבניה של השכנים. שיעור הנזק הכספי כאמור ייקבע ע״י שני שמאים מוסכמים.

ה. בשאר חלקי הבית המשותף - שאינם כלולים בסעיף ב׳ הנ״ל - רשאים השכנים לבנות עפ״י תכנית ת.ב.ע. תמורת התחייבות לפיצוי על הפסד כספי - אם ייגרם לא׳ - עפ״י הערכת שני שמאים מוסכמים.

(-) אברהם דוב לוין, אב״ד   (-) יהושע ווייס     (-) שמואל חיים דומב

השאלות לדיון

א. האם טוענים ללוקח שהמוכר שהוסיף לדירתו מרפסת סוכה ובנה מסביבה מחיצות של עשרה טפחים, מתוך החצר המשותפת, היה בקנין.

ב. כיצד היא המחאה המבטלת חזקה.

ג. סגר חדר לעצמו בחצר השותפין, האם יש לו חזקת תשמישין על אותו חדר. ומה הדין אם החדר עודנו רשום בטאבו ע״ש השותפין.

ד. לא מחה על פתיחת חלון ע״י שכנו, וטוען שלא מחה מפני שטרם היה לו רשיון לבנות שם, וכעת שקבל רשיון רוצה לבנות, האם חזקת החלון נחשבת חזקה.

ה. חלון המוסיף קרני שמש בבית כשהשמש נוטה לכיוון מסויים, אך יש לבית חלונות נוספים, האם נחשב ״חלון העשוי לאורה״, והאם יש חזקה על כניסת קרני שמש לבית.

ו. השקיע ופעל כדי לשנות ת.ב.ע. לבנין, שכתוצאה מכך התייקרו כל הדירות בבנין, האם חייבים השכנים לשלם למשקיע עבור השקעתו כדין ״יורד״.

תשובה

א. אם טענינן ללוקח, כשאין עידי מחאה

במשנה ב״ב ס א:

"לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה".

ופרש״י בדף כג א שם שאם לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות יוצאין לרה״ר ה״ה בחזקתה שבי״ד טוענין לו שהראשון כנס לתוך שלו או נתפייס עם הרבים. ובגמ' שם כג א:

"זאת אומרת טוענין ללוקח".

ופרש״י:

"בי״ד פותחים פה וטענה ליורש וללוקח שערער אדם עליהם ויש לו עדים שהיתה שלו או של אבותיו וזה אומר ירשתיו מאבא או לקחתיו מפלוני שהוחזק בו ימים רבים והביא עדים שהוחזק בו אביו או המוכר לו שלוש שנים אע״פ שלא טען והן לקחו ממך או מאבותיך טוענין לו בי״ד ופותחים לו פה".

וכתב בנחל יצחק סי׳ קיא אות ג ענף ב שדין תורה הוא. וכתב בקצוה״ח סי׳ לט ס״ק ה דיורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים שנשתעבדו, טענינן להו טענת המוריש והמוכר דפרע המוכר קודם שלקחו הלוקח והלוקח ירד ברשות ואין עליו שום שעבוד מעולם כיון דכבר פרע המוכר קודם שקנה הלוקח, והוי כמו טענת ברי (ועי׳ ישועת דוד חו״מ סו״ס נח מש״כ על דברי הקצוה״ח), ואפי׳ המוכר מודה חיישינן לקנוניא (כדמפורש ברמ״א בשו״ע סי׳ קמו סעי׳ י דאין המוכר נאמן לחוב ללוקח). וכתב בחזו״א ב״ב סי׳ יא אות ז בדעת הרמב״ם והרמב״ן שסוברים שחזקת נזיקין א״צ טענה אלא השתיקה הויא מחילה, מה דצריכין לדין טוענים ללוקח היינו לומר ליש ללוקח חזקה אפי׳ אם הנזקין טוענין שמחו בו ואמרו לו שאינם מוחלים, ובזה אם המזיק טוען שמא ואינו זוכר אם מיחו בו אינו יכול להחזיק דבר שהיה אסור לו בודאי והספק אם מחלו לו, כל שהוא עצמו טוען שמא, ובזה טוענין ללוקח וחשיב כטוען ודאי. ע״כ.

והנה בסי׳ קמו סעי׳ ח פסק השו״ע עפ״י תשו׳ הרשב״א דלא אמרו למחות בסוף כל ג׳ וג׳ אלא כשעמד בתוכו אותו הראשון, אבל כשמכרו הראשון א״צ למחות בלוקח לפי שהלוקח הזה אינו בא אלא מכח הראשון וכבר מיחה זה בראשון. וכתב בנתה״מ ס״ק ח דאמנם הרמב״ן ומהרי״ט ותומים חולקים על דין זה, אבל העיקר עם המחבר והטעם כמש״כ בקצוה״ח דלא חשיב דר בו יום אחד דכיון שמיחה בהמוכר הוי כידוע שדר בו בגזלנותא.

וקשה מדוע לא טענינן ללוקח שלא היתה מחאה כלל, וכמש״כ החזו״א הנ״ל לענין חזקת נזיקין. וצ״ל דבסי׳ קמו מיירי כשיש עדים על המחאה, ומש״כ החזו״א מיירי כשאין עדים אלא שהניזק טוען שמיחה.

ובנידון דידן שהמוכר שמכר לא׳ הוסיף לדירתו חלקים מהחצר המשותפת, והלוקח אינו יודע אם שילם פיצוי לשכנים עבור זה או לא, או שהשכנים מחלו לו על כך או לא, ואחד השכנים טוען שהמוכר הבטיח פיצוי לשכנים ולא נתן, ושכן אחר טוען שמחה בפני המוכר על תפיסת החצר בכך שצעק עליו על הבניה, אך לא הוכחה טענת המחאה האם היתה בפני עדים כדין, עי׳ להלן אות ב, טענינן ללוקח שהמוכר החזיק ברשות. ועי׳ להלן הערת ידי״ע הגר״י ווייס שליט״א די״ל דבניד״ד לא טענינן כן ללוקח.

ב. מחאה המועילה

ב"ב לח ב:

"היכי דמי מחאה, אמר רב זביד פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה, פלניא גזלנא הוא דנקיט לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה".

ופי׳ רשב״ם בשם ר״ח דאי לא אמר למחר תבענא ליה בדינא ומפיקנא מיניה, אלא פלוני גזלן דקאכיל לארעאי בגזלנותא בלבד, הרי הוא כנותן פגם בחבירו ולא כמוסר עדות ואינה מחאה. ובשם רבי יעקב בר יקר כתב הרשב״ם:

"פלניא גזלנא הוא לאו מחאה הוא שהרי לא מיחה מחמת עצמו והרי הוא כמי שאמר פלוני מחזיק בקרקעות של אחרים ולפיגמו מתכוין ולא לערער שהרי אינו מזכיר שהוא שלו, אבל אם פירש דקאכיל לארעאי בגזלנותא הרי מיחה מחמת עצמו והודיע שהקרקע שלו מחזיק בעולה והויא מחאה ואע״ג דלא סיים למחר תבענא ליה בדינא".

וכתב הרשב"ם שפירוש זה עיקר. ועי׳ הגמ״י טו״נ פי״א אות ו שכ״פ ר״י בתוס׳ וסה״מ.

וברמב״ם טו״נ פי״א ה״ז:

"כיצד המחאה. אומר בפני שנים פלוני שהוא משתמש בחצרי או בשדי גזלן הוא ולעתיד אני תובע אותו בדין וכו׳ אבל אם אמר להן פלוני שמשתמש בחצרי גזלן הוא אין זו מחאה, שהרי ראובן אומר כששמעתי אמרתי שמא חרף אותי בלבד ולפיכך לא נזהרתי בשטרי. וכתב הטור סי׳ קמו שהרמב״ם מפרש כר״ח ולא כרבינו יקר.

ובגמ׳ שם לט ב

"אמר רבא אמר ר״נ מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו".

וכתב בעליות דרבינו יונה שם (עמ' קכד) שאם אמר המערער בתוך ג׳ מחיתי, ודאי צריך להביא עדים, כדקיי״ל מחאה בפני שנים ואצ״ל כתובו, שהמחזיק אינו יכול להביא עדים שלא מיחה המערער דלא ראינו אינה ראיה. וביאר בהערות על הרבינו יונה שם דמחאה זו טענה המבטלת את החזקה, וכיון דהחזקה טובה צריך המערער להביא ראיה.

לפיכך בנידון דידן שלא נתברר בבית הדין האם אכן ״צעק״ חבר ועד הבית על בעל הבית הראשון בשעה שהוסיף לדירתו חלקים מהחצר המשותפת, ומה צעק עליו, האם מחה בו בלשון מחאה כפי שנאמר בגמ׳, לפירוש ר״ח או לפירוש רבינו יקר, או ש״צעק״ עליו בלשון שלפי הגמ׳ אינה מחאה, ומה גם שאינו יודע לומר מי שמע את הצעקות, וממילא אין לנו עדים שיבטלו את החזקה של המוכר, ע״כ יש להתייחס לחזקה של המוכר כחזקה טובה, וכפי שנתבאר לעיל אות א.

ומה שטוען השכן שלא תבע אותו לדין מפני שהיה גברא אלימא, והבריח את השכנים עם כלב, הנה להלכה עפ״י סוגית הגמ׳ ב״ב מז א דוקא לגזלן אין חזקה לפי שיראין למחות בו, וכתב הטור סי׳ קמט:

"היכי דמי גזלן, אם הוא מוחזק שהורג נפשות על עסקי ממון או שהוחזק גזלן על שדה ידועה אין לו חזקה בה".

אך לא שמענו שאם מפחיד שכנים ע״י כלב דינו כגזלן שהורג נפשות על עסקי ממון שאין לו חזקה. ועי׳ דברי מלכיאל ח״ה סי׳ רטז:

"ומה שאמר שהפועלים אלמים, אין בזה ממש, דאטו הוא צריך להלחם בהם, רק היה לו להגיד ללאה שאינו מרשה לבנות שם".

ועי׳ להלן הערת ידי״ע הגר״י ווייס שליט״א עפ״י התשב״ץ דגם בניד״ד אין לו חזקה.

ג. חזקת תשמישין לחלון 

במשנה ב״ב נז א:

"היה מעמיד בהמה בחצר תנור וריחיים ומגדל תרנגולים וכו׳ אינה חזקה, אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחים וכו׳ ה״ז חזקה".

ובגמ':

"מ״ש רישא ומ״ש סיפא אמר ר״נ אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפין עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי".

ופי׳ רשב״ם דבהעמדה כדי לא קפדי שותפין זה על זה עד שעה שיצטרכו לאותו מקום וכשירצו יקפידו ויסלק זה חפציו דאין לו חזקה בשתיקתן. אמחיצה קפדי ומדשתקי ולא מחו ודאי ברשותן עשו והויא חזקה. ופריך בגמ׳:

"ובהעמדה כדי לא קפדי והא תנן השותפין שנדרו הנאה וכו׳, אלא אמר ר״נ אמר רבה בר אבוה הכא ברחבה של אחורי בתים עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי".

ופי׳ רשב״ם:

"אבל בחצר שלפני הבתים צריך שיהא מקום פנוי לביאה ויציאה והלכך קפדי בהעמדה כדי".

ופסק הרמב״ם שכנים פ״ה ה״ה:

"אחד מן השותפין בחצר שהעמיד בהמה או ריחיים וכיו״ב בחצר ולא מיחה בו שותפו ה״ז מעכב עליו כל זמן שירצה. ואם העמיד בפני בהמה זו וכיו״ב מחיצה גבוהה עשרה טפחים החזיק, שהשותפין מקפידין על המחיצה, והואיל והניחו מחל".

וכתב בשו״ת מהרי״ט חו״מ סי׳ סג:

"כיון דבנה חדר בחצר השותפין עלתה לו חזקה, דדוקא גבי אכילת פירות שדה או בית לא הויא חזקה דנחית לפלגא מטעמא דאמרינן שדרך השותפין זה אוכל ברוח זה וזה אוכל ברוח זה ואין מקפידין, אבל היכא דבנה בנין בכה״ג קפדי שותפי אהדדי ולא מצי למימר בדעתי היה להשתמש עמך בחדר זה ולפרוע לך חצי הוצאותיך, שהדבר ידוע שחדר פתוח לתוך ביתו לא חזו לאשתמושי ביה אחריני, ואם איתא שלא חלקו לא הו״ל לשתוק. ומהך טעמא נראה שמשעה שהתחיל לבנות עלתה לו לשני חזקה וכו׳, דזה שבונה את החדר בתוך ביתו מידע ידיע שהוא מכניסה לתוך שלו והו״ל למחויי, ואפשר דבכה״ג לאלתר הויא חזקה וזכה במקום זה לחלקו וכו׳. אע״ג דפלוגתא דרבוותא היא גבי מתני׳ דהיה מעמיד בהמה בחצר עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה ה״ז חזקה, שרבינו יהוסף הלוי והרמב״ם פירשוה דלאלתר הויא חזקה ומטעם מחילה, והרא״ש פירשו בחזקת ג׳ שנים ובבא מחמת טענה, דהכא כו״ע מודו דלאלתר הויא חזקה הואיל והיה בונה בנין קבוע לא שייך לומר בכה״ג דלא קפדי אינשי, דאילו במחיצה שעושין לצורך הבהמה מידע ידיע שכשנסתלק הבהמה משם תסתלק גם היא ולא קפדי עלה, אבל בבנין קבוע פשיטא דקפדי אינשי".

ובגמ׳ שם ו ב:

"האי כשורא דמטללתא עד תלתין יומין לא הוי חזקה בתר תלתין יומין הוי חזקה, ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה. ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה".

ופרש״י:

"דכיון דשבקוה עלה יותר מן הצורך הוי ליה למחויי".

ובהגהות תוס׳ שם כתבו:

"ומדלא מיחה איכא למימר דזה פייסו במעות עד עולם שכן היה דרכם לקבוע סוכתן לצורך כל השנים, והלכך מיד לאחר שבעה הויא חזקה".

אמנם אם החזיק חזקת תשמישין בחצר שרשומה בטאבו כחצר השותפין, כבר פסק בשו״ת שבות יעקב חלק א׳ סימן קס הובא בפתחי תשובה סימן קנג ס״ק ג דכיון שיש למוכר שטר על הדירה לא מהני מחילה, ואף למאן דס״ל דמהני מחילה גם בתפס שטרא, עי׳ ש״ך סימן יב ס״ק יז, היינו היכא דהמחילה היא ודאי וברור ע״פ הודאת עצמו או ע״פ עדים אף היכא שבע״ד מכחישו ואומר שלא מחל מהימן. עי״ש. וכ״כ בשו״ת מהר״ש ענגיל חלק ו סימן יד דכיון שיש רישום מפורש שאינו שלו חשיבא חזקה שאין עמה טענה ולא חשיבא כלל חזקה.

ובנידון דידן אילו חזקת התשמישין של א׳ היתה על ידי עצמו, כיון שהמקום רשום בטאבו ע״ש חצר השותפין לא היה מועילה לו חזקה של מחילה אלא ע״י טענה. אבל כיון שהוא לוקח טענינן ליה שהמוכר שלו קנה את החצר מהשכנים ולכן חזקתו חזקה. אבל מה שהחזיק השכן בצידו של א׳ בחדר השייך לרכוש המשותף כמחסן לגרוטאות, חזקה זו לא הויא חזקה, דבהעמדה כדי לא קפדי שותפי זה על זה (ומש״כ בשו״ת משכנות ישראל סי׳ י דמה שלא מיחה בראובן כי בדעתו היה בבוא הזמן יבנה גם הוא חדר, ואדעתא דהכי שתק שמעון שגם ראובן יסכים שיבנה הוא חדר, וזה בגדר דברים שבלב כל אדם, עיי״ש. אין זה דומה לניד״ד), מה גם שבנידון דידן החצר עודנה רשומה בטאבו ע״ש הרכוש המשותף, ולא מועילה בזה מחילה וכמו שכתב בשבות יעקב.

ד. זמן המחאה על החלון 

בגמ׳ ב״ב נט ב:

"מעשה באדם אחד שפתח חלוניו לחצר השותפין ובא לפני ר׳ ישמעאל בר רבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת. ובא לפני רבי חייא אמר יגעת ופתחת יגע וסתום".

ופסק הרמב״ם שכנים פ״ה ה״ו:

"אחד מן השותפין שביקש לפתוח לו חלון בתוך ביתו לחצר, חבירו מעכב עליו מפני שמסתכל בו ממנו, ואם פתח יסתום".

וכתב הכ״מ שהוא כר׳ חייא דאמר יגע וסתום, ומיירי כשצווח חבירו המעכב עליו כשידע, דאל״כ מחל. וכתב בנתה״מ סי׳ קנג ס״ק ג דתלוי בראיית עיני בי״ד אם הוא שיעור שיכול להתברר נזקו, דהא בעינן טענת ברי שידוע שידע מהנזק, ובפתיחת חלון צריך שיאמר שראה האיך שבהרבה פעמים ראה מתוך חלון בהשתמשות שלו ולא הקפיד עד שנראה בעיני בי״ד שמחל על היזק ראיה וכו׳, ע״כ. וכתב הגר״מ פינשטיין זצ״ל בדברות משה ב״ב סי׳ נז ענף ה שאם אומר שלא מחל לו כלל רק ששתק משום שלא היה צריך אז להשתמש בחצירו והאמינו דכשיצטרך להשתמש יסתום חלונו, או כשיצטרך לבנות כותל לא יעכב עליו, יש טעם גדול שיוכל לכופו גם לסתום משום שאין שתיקתו שום הוכחה, דמצוי זה בשכנים. וכן ביאר דעת רבי חייא דבדבר שלא מיחה בו ברור אינה חזקה עד שיעבור זמן שיכיר שהוא מזיקו. עיי״ש.

ובשו״ע סי׳ קנד סעי׳ טז:

"דעת הרא״ש שהפותח חלון לרשות חבירו שעכשיו אינו מזיקו בהיזק ראיה אין שכנו יכול לעכב עליו בטענה שהיום או למחר יבנה הוא המקום ההוא ויזיקנו זה מחלון זה בהיזק ראיה מפני שכיון שעכשיו אינו מזיקו אינו יכול לעכב עליו, דזה נהנה וזה אינו חסר הוא, וכיון שאינו יכול לעכב עליו אין לו חזקה וכשיבנה הלה יכפנו לסתמו כדי שלא יזיקנו בהיזק ראיה וכן יכול לבנות כנגד אותו חלון בלא הרחקה. אבל הרשב״א כתב שראובן הבא לפתוח חלון על חצר שמעון במקום שאינו מזיקו עכשיו בהיזק ראיה ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר ויזיקנו בראיה שהדין עם שמעון לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינא כשיבא לבנות, וכן דעת הראב״ד ולזה הסכים הריב״ש וכתב שכ״ד הרבה מהאחרונים וכ״ד הר״ר יונה והרמב״ן והכי נקטינן. ומיהו כתב הרמב״ן שנ״ל שאינו יכול להחזיק עליו הואיל ואינו מזיקו עדיין". ע״כ.

לפי״ז בנידון דידן שטוענים השכנים שלא מחו על תפיסת המרפסת סוכה בחצר השותפין מפני שטרם היה רשיון לבנות בחצר, ועכשיו שקבלו את הרשיון מוחים בו ורוצים לבנות כפי הרשיון שניתן להם, י״ל שחזקתו של המוכר של א׳ בחדר אינה חזקה. אמנם נראה שתירוץ זה יכול להתקבל רק במה שנוגע לחזקת החלון שבחדר הנוסף, אבל על עצם בנין החדר בחצר השותפין, אם אין להם עדים שמחו בשעת הבניה, אין הם יכולים לתרץ עצמם שלא מחו מפני שבין כך לא היה להם רשיון לבנות שם, שעל גניבת חלק מהחצר אין אדם שותק בין אם יש לו רשיון בניה שם ובין אם אין לו, דבזה לא שייך זה נהנה וזה לא חסר. ולפי״ז גם אם נקבל את דברי אחד השכנים שמחה בפני המוכר של א׳ על בניית החדר במחיצות גבוהות עשרה טפחים, הרי היה עליהם לשוב ולמחות גם בפני א׳ בשעה שסגר את החדר בחלונות, והם לא מחו בפניו למרות שבמעשיו הוסיף בנין בחצר השותפין, הרי לדברי המהרי״ט הנ״ל אות ב בניית חדר בחצר השותפין הויא חזקה לאלתר. אך כאמור, חזקה זו היא רק במה שנוגע לבעלות על המקום, אבל על חזקת החלון, כיון שטרם היה רשיון בניה במקום וממילא לא היו ניזוקים ע״י החלון, לא היה עליהם למחות, וממילא חזקת החלון אינה חזקה.

ה. חזקה לכניסת קרני שמש

בגמ׳ ב״ב נט א:

"אמר שמואל ולאורה אפי׳ כל שהוא יש לו חזקה".

ופי׳ רשב״ם:

"חלון העשוי ליכנס ממנו אור במקום אפל לא בעינן חלון צורי אלא אפי׳ כ״ש יש לו חזקה, דחלון העשוי לאורה מילתא דקביעותא דכל הימים אדם צריך לאורה וכיון שעשה חלון זה לכל הימים עשאו והיה לו לבעל חצר למחות בתוך ג׳ ומדלא מיחה איכא למימר דברשותו עשה". ע״כ.

ובמשנה שם נח ב פי׳ רשב״ם שלא היתה שם אורה ממקום אחר אלא משם. וכתב הב״ח סי׳ קנד ששיטת הר״ח הוא דוקא כשא״א לראות בלא חלון זה, אבל לרשב״ם הוא אפי׳ כשאינו אפל כל כך. אמנם המרדכי ב״ב סי׳ תקנו ושו״ת הרשב״א ח״ג סי׳ קפב כתבו שאפי׳ אם יש לבית חלונות אחרים כיון שחלון זה מועיל להיות לו אורה יותר ה״ז עשוי לאורה. ובשו״ת הריב״ש סי׳ תעא כתב שהכל תלוי בדעת הפותח שאם פתחו לכוונת אורה ה״ז חלון העשוי לאורה. ובשו״ת הרשב״א ח״ב סי׳ צד כתב שדברים הללו ניתנים לראיית עיני בי״ד בכל מקום לפי מה שהם רואים עפ״י בניני המדינה. וכ״פ הרמ״א בשו״ע סוף סעי׳ י.

ובנידון דידן שהחלון בכיוון מערב מועיל לענין קרני השמש שיחדרו דרכו לבית כשהשמש נוטה מצד מערב, יש לדון האם מניעת קרני שמש מחלון בית היא טענה כשלעצמה, או דוקא כשמניעתה מסתירה ומאפילה את הבית. ודן בזה בתשו׳ בית דוד למוהר״י דוד אב״ד שלוניקי חו״מ סי׳ עה, וכתב שם שהסתרת קרני השמש כשלעצמה אינה טענה, כדמשמע במתני׳ שהצריכו להרחיק ד״א שלא יאפיל, משמע דא״צ להרחיק יותר אע״פ שמונע קרני השמש, והטעם משום דבית דירה אינו עשוי להשתמש בשמש, וכשלא נכנס קרני השמש בבית אין מתבטל תשמישו, לכך אין לו חזקה. ועוד, דבבית רוב חלונות עשויין לאורה ולא לשמש, וע״כ אין פתיחת חלון מורה על מוחזקות בתשמיש להכנסת שמש, שהרי אפשר שפתחו לאורה.

אמנם נראה דבזמנינו רוב חלונות שבבית עשויים בין להכנסת אורה ובין להכנסת קרני השמש, ובהחלט ניתן לומר שבית דירה בזמנינו עשויה להשתמש בשמש, וגם שווי הדירה תלוי בכך, ומניעת שמש מפסיד מערכה, ע״כ נראה שהחלון הפונה לצד מערב שדרכו חודרים קרני השמש כשהשמש נוטה בכיוון מערב, יש לו חזקה לכך.

ו. השבחת ערך הדירה בהשגת רשיון בניה

בגמ׳ ב״מ קא א וכתובות פ א:

"אמר רב היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, חייב בעל השדה לשלם ליורד את הוצאותיו, ושמים לו וידו על התחתונה, שאם השבח יתר על ההוצאה נותן לו את ההוצאה, ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו את השבח. בד״א בשדה שאינה עשויה ליטע, אבל בשדה העשויה ליטע אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, ונוטל מבעל השדה".

וכ״פ הרמב״ם גזילה ואבידה פ״י ה״ד ושו״ע סי׳ שעה סעי׳ א. ועי׳ קצוה״ח סי׳ רמו ס״ק א וב ושערי ישר ש״ג פכ״ה אם חיובו מצד נהנה או מצד משתרשי ליה בזה שהרויח לו ממון שהיה צריך להוציא כדי להשביח שבח זה. ועי׳ כתבי הגר״ח ב״ק כ ב וברכת שמואל ב״ק סי׳ יד ונדרים סי׳ כב בשם הגר״ח שחיובו מדין ממוני גבך, ואף נעשה שותף עם בעל הקרקע בשבח שהושבחה על ידו. ועי׳ חזו״א ב״ב סי׳ ב אות ו ומשנת ר׳ אהרן שכנים פ״ג ה״ג (עמ׳ סא) שחייב לו מדין פועל.

ופסק הרמ״א בשו״ע סי׳ רסד סעי׳ ד שאם הוציא הוצאות גם בשביל עצמו, אע״פ שלא היה צריך להרבות ההוצאות גם עבור חבירו, אם ירד מתחילה על דעת שניהם חייב חבירו לתת לו מה שנהנה. ועי׳ נתה״מ שם ס״ק ו. אלא שמ״מ באופן כזה שירד גם עבור עצמו, כתב נתה״מ סי׳ קנח ס״ק ח וסי׳ קסד ס״ק יא שאף לדעת הרמב״ן במלחמות ב״מ שם שאם השבח יתר על ההוצאה נוטל היורד חלק בשבח כדין אריס, כיון שהיתה כוונתו אף לטובת עצמו אין לו חלק בשבח היתר על היציאה.

וכל זה אמור כשלא גילה בעל השדה את דעתו לפני שירד חבירו להשביחה, אבל אם גילה דעתו לפני שירד בה שאינו חפץ בירידתו, כתבו הרמב״ן ב״ב ד כ ושו״ת הרשב״א ח״ד סי׳ נד וח״ו סי׳ קיא ויד רמה ב״ב פ״א סי׳ ו שאינו חייב לו כלום, ועי׳ שו״ת הרשב״א ח״ד שם שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומכריח חבירו לבנות ולנטוע. ועי׳ מחנ״א הל׳ נז״מ סי׳ ב וחזו״א ב״ב סי׳ ב אות ו ד״ה נראה.

אמנם שותף היורד בשדה שיש לו בה חלק אמרו בגמ׳ ב״ב מב ב שהוא כיורד ברשות שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה שעשויה ליטע. וכן פסק הרמב״ם גזילה ואבידה פ״י ה״ז. ופי׳ רשב״ם שם שהרי זה כאילו נתן לו שותפו רשות וציוהו להיות במקומו. וכתב בשו״ת הרא״ש כלל צא סי׳ א ורמ״א בשו״ע סי׳ קעח סעי׳ ג שאם מיחה השותף בשותפו שלא ישביח והלך והשביח אינו כיורד ברשות, וכתב בהגר״א שם ס״ק ב שדינו כיורד שלא ברשות.

עשה מלאכה לחבירו אך לא היה השבח שהשביח בעין, נסתפקו בגמ׳ ב"ק קא א יש שבח סמנין על הצמר או אין שבח סמנין על הצמר וכו׳. ובתוס׳ שם ד״ה או דלמא כתבו:

"תימה הרי נהנה שצמרו מעולה בדמים יותר וישלם מה שנהנה, כמו אכלה מצידי רחבה דפ״ב יט ב וכו׳. ויש לחלק דהנאה דהכא אין באה ע״י מעשיו ולא ע״י מעשה בהמתו וכו׳. א״נ הנאה דהכא לא חשיבא הנאה שאין אלא נוי בעלמא יותר".

וכתב אאמו״ר זצ״ל בפסקי דין ירושלים כרך ג עמ׳ רא עפ״י דרכו של מו״ר גאון ישראל הגר״ש שקאפ זצ״ל שאם אין שבח סימנים ע״ג הצמר לא חשוב האי יפוי מראה לשבח בכמות ואיכות ורק הוא מעולה בדמים, ושבח זה בשיווי הצמר אינו נקרא שבח כדי שנאמר שיזכה בו מכח הצמר, דהסימנים אינם יתרון בצמר עד שנאמר שנכנסו לרשותו. וקושית התוס׳ היתה שמ״מ הנאה אית ליה דצמרו מעולה בדמים, והוי זה נהנה וזה חסר, וע״ז תירצו דעל הנאה אינו חייב רק אם נעשה ע״י מעשיו או מעשה בהמתו, ובתי׳ הב׳ תירצו דכיון דאינו אלא נוי בעלמא לא חשוב הנאה אף דמעולה בדמים, אינו רק כדבר שאין גופו ממון. ולתירוץ א׳ ומכ״ש לתי׳ ב׳, אין כאן שבח בעין אם אין שבח סימנים ע״ג הצמר, רק יתרון שיווי דמים, ויתרון שיווי דמים בלי שבח כמות ואיכות הוא דבר שאין בו ממש. ע״כ. לפי״ז מש״כ תוס׳ שם קב ב ד״ה מי, דיכול האומן לתבוע שכרו מהאשה שמ״מ היא נהנית ממעשה ידיו אף אם אין שבח סימנים ע״ג הצמר, צ״ל כמש״כ במרכה"מ גזילה פ"ג ה"י ושו"ת ישועות מלכו חו״מ סי׳ כב שלסוברים שאין הנאת הנוי של הצביעה חשובה הנאה, פטור מלשלם לו שכר מלאכתו.

אמנם בתומים סי׳ פט ס״ק ח וקצוה״ח שם ס״ק ד בשם פנ״י ב״מ קיב ב כתבו דהעושה מלאכה לחבירו שלא מדעתו ולא השביח לו שבח בעין חייב ליתן לו שכר כדין יורד לשדה העשויה ליטע ומשלם לו כפחות שבפועלים באותו מקום. וכ״פ הרמ״א בשו״ע סי׳ רסד סעי׳ ד. ועי׳ שערי ישר ש״ג פכ״ה שלדעתם נחשב כאילו שכרו בפירוש.

ולפי״ז בנידון דידן שהשכנים פעלו לשנות את תכנית הת.ב.ע. ולהוסיף רשיון בניה לכל דיירי הבנין, ובכך גרמו להשבחת ערך כל הדירות, כיון שהשבח הוא רק בשווי הדירות אך אינו ניכר בדירות עצמן, ה״ז כמו שבח נוי שלדעת התוס׳ אם אין חשובה הנאה פטור הנהנה לשלם למהנה עבור הנאתו. ואף אם השבח היה ניכר בדירות עצמן, כיון שא׳ גילה דעתו שאינו רוצה להיות שותף בבקשת הרשיון מת.ב.ע. אחרי שראה שעפ״י התכניות עתידים להסתיר לו את החדר, אין לחייבו לשלם לשכנים עבור השבחת דירתו כתוצאה מקבלת הרשיון להרחבתה אחרי שהשקיעו בהגשת התכניות, שהרי גילה דעתו שאינו חפץ בירידתם, וכמש״כ הרשב״א שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומכריח חבירו לבנות ולנטוע.

אברהם דוב לוין.

דיין ב

א. חזקת החדר של התובע

ראיתי מש״כ האב״ד שליט״א דל-א' יש חזקת בעלות על החדר נשוא המחלוקת, ולשכן שגר בצידו של א׳ אין חזקת בעלות על החצר הפנויה שליד החדר של א׳, וא״כ החצר הפנויה היא חצר השותפין ולתובע יש חלק בו, ולפי״ז יש לתובע זכות למנוע לבנות כותל בחלקה זו.

דעי׳ בשו״ת מהרשד״ם סי׳ תסד וז״ל:

"שותפין שרוצים שתעמוד הפתח במקומה ולא לשנות כלל, לא מיבעיא אם יש להם טענה ״כל דהו״, דבהא אי״צ לומר דבעילא כל דהו מתבטל, ואין כופין על מדת סדום וכדמוכח מדין חלון דאמרינן אחד לא יעשנו שנים, שנים לא יעשנו אחד, אפילו שאין מוסיף לא באורך ולא ברוחב אפי׳ כמלא נימא, מ״מ בטענה כל דהו יאמר הנתבע איני רוצה בזה, וזה ברור הוא עיי״ש. אלא אפי׳ ״ליכא טענה כלל״ כגון בנ״ד לפי סברת בעל פלוגתתך אפ״ה לא אמרי׳ זה נהנה וזה אינו חסר וכופין מטעמא דכתב הנמו״י בחי׳ על הרי״ף בפ׳ כיצד הרגל וז״ל: "אע״ג דקיי״ל דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום, ה״מ בקרקע של שניהם, שאין משתמש בשלו כלל, אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשות, וכאן הבונה כנגד חלונותיו של חבירו והלא מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו, והלא רוצה לעשות חלונותיו במקום אחר, כגון זה אמרי׳ כופין, אבל להשתמש בשלו לא אמר, שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף חבירו ע״כ. וכן דעת הרא״ש והריטב"א דבכי האי גונא לא אמרי׳ כופין". עכ״ל.

ועיי״ש שהביא דדעת הרמב״ם אינו כן, ותמה שם על דבריו, ובסו״ד ביאר דאף הרמב״ם לא קאמר אלא בסולם קטן קל ההסרה שאינו יכול לטעון בעל הסולם חזקה ע״ז אמרי׳ כופין ויכול לשים הסולם, אבל בסולם גדול דקביע ומצי למיטען חזקה בהא ודאי לא אמרי׳ כופין על מדת סדום, אלא שיכולים למחות השותפים ויאמרו אין לנו ליתן לך זכותנו אפי׳ שאין אתה מזיק אותנו עיי״ש.

וא״כ בנ״ד שהתובע שותף בחלקה זו ויכול למחות אף כשאין לו טענה כלל לדעת הנמו״י והרא״ש והריטב״א, ואף לדעת הרמב״ם בנ״ד שהוא טוען טענה, אפי׳ אם נניח שהיא טענה כל דהו, לכו״ע יכול לעכב לפי ביאור המהרשד״ם דהרי רוצים לבנות כותל שהוא קבוע.

ועי׳ פני שלמה ב״ב ה א וז״ל:

"תוס׳ ד״ה אע״פ וכו׳. אע״ג דז״נ וזל״ח פטור וכו׳. בב״ק כתבו התוס׳ אך דז״נ וזל״ח פטור היינו דוקא אם כבר דר בחצירו אבל לכתחילה ודאי יכול לעכב בידו שלא להניחו בחינם, א״כ לכאורה בפשיטות לא קשה דכאן כיון שסמך כותל ורוצה ליהנות הוא מעכב בידו כי אינו מחוייב ליתן לו ליהנות מכותלו חינם, ואנו רואים שהוא בא להינות כי סופו ליתן את התקרה. ונראה דהתוס׳ ס״ל דהא דיכול לעכב בידו היינו דוקא בחצר, משום דאף דלא קיימא לאגרא מ״מ הרי יכול להשכירו וכיון שהוא מוחה בידו הוה כקיימא לאגרא כמ״ש הפוסקים (מדבריו נראה דהמחאה עושהו ל״קיימא לאגרא״ ולכן יכול למונעו לכתחילה, וזה דלא כביאור הגר״ש שקופ שם דהא דיכול לכתחילה למונעו הוא משום דאל״ה במה הוא הבעלים על הדבר, ואם לוקח שלא ברשותו הרי הוא כלוקח בעלותו. ולדברי הפנ״ש הטעם דנעשה קיימא לאגרא, ודו״ק), אבל כאן בכותל חצר הרי אינו יכול להשכירה ולכן אם ז״נ וזל״ח פטור כאן אף לכתחילה מותר ליהנות ואין חבירו יכול לעכב, משום דכופין על מדת סדום, וכמ"ש הרמ״א בחו״מ סי׳ שסג סעי׳ ו". עכ״ל.

לכאורה נראה מדבריו דלא כמהרשד״ם הנ״ל דאף אם אין יכול ליהנות ואין לו שום טענה נמי יכול לכופו אם נהנה משלו, וצ״ע. ואפשר לחלק ולומר דהפנ"ש איירי דאין נכנס לחצר חבירו אלא בונה בתוך שלו וממילא הוא נהנה ממחיצת חבירו שנעשה לו למחיצה וכמש"כ הנמו״י שם, ואינו משתמש בגוף כותל חבירו, ואז ס"ל להפנ״ש דאם אין לו שום טענה וז״נ וזל״ח יכול אף לכתחילה ליהנות אף כשחבירו מוחה, אבל בגוונא דנכנס לחצר חבירו או בשותפים שמשתמש בשל חבירו בגוף הקרקע יכול לעכב לכתחילה ואין כופין אותו, וכמש״כ הנמו״י שהביא המהרשד״ם, דאל"כ כל אחד יכוף את חבירו ודו״ק. וא״כ בנ״ד אף להפנ״ש כפי שביארנו יכול למחות לכתחילה ואין פה הדין של כופין, ודו״ק.

ומש״כ הפנ״ש שכן נראה מהרמ"א חו״מ סי׳ שסג סעי׳ ו, צע״ק דמלשונו של הרמ״א נראה דאין הביאור שע"י שמוחה נעשה קיימא לאגרא, אלא תלוי במציאות אם יכול להשכיר אף ״שאינו רוצה״ אין כופין אותו ודו"ק.

ואף לטענתם של הנתבעים שהמרפסת גזולה בידו, ולפי דינא דגמ׳ אינם צריכים להרחיק אלא מהחלון של הדירה מרחק של ד׳ אמות, ואכן לפי תכנית הבניה החדשה יש מרחק ד׳ אמות מהחלון, עי׳ בפס״ד ירושלים כרך ד עמ׳ פ-פג שהביא בשם האגודה דביהכנ״ס דינו כאספלידא וכ״פ המחבר באו״ח סי׳ קנ להלכה שביהכנ״ס צריך להרחיק מרחק גדול יותר מד׳ אמות שכן הוא צריך אורה גדול, והביא שם את הנו״ב מהדו״ב או״ח סי׳ טז שאין לנו להשגיח לתשובות האחרונים בזה כיון שהב"י הביא האגודה בלי שום חולק, ולא מצינו אחד מהקדמונים שחולק עליו בפירוש, וכתב שם הנו״ב שביהכנ״ס אף שהוא צריך אורה מרובה די לו בשמונה אמות. ופסקו שם שבתקופתנו מכיון שכל בנין מוקם עפ״י תכנית מראש לכמה אור שיהיה לו והוה כאספלידא, ע״כ לא די בד׳ אמות של הרחקה.

ב. מחאה כנגד המחזיק בזרוע

ראיתי את דברי האב״ד שליט״א מש״כ בנידון דידן שלא נתברר האם מחה בלשון מחאה כפי שנאמר בגמ׳ לפי׳ ר״ח או לפי׳ ר׳ יקר, או ש״צעק״ עליו בלשון שלפי הגמ׳ אינה מחאה וכו׳. ע״כ יש להתייחס לחזקה של המוכר כחזקה טובה. לכאורה נראים הדברים. ועוד יש להוסיף ולומר דהרי צריך למחות בסוף כל ג׳ שנים והכא לא היה רק מחאה פעם אחת. ובאמת יש להסתפק בהא בדין חזקת תשמישין האם צריך למחות כל ג׳ וג׳ כמו בחזקת קרקע או דסגי בפעם אחת (עדיין לא מצאתי בזה דבר מפורש), וא״כ, יש עוד סיבה לומר שחזקת המוכר חזקה היא.

אבל מצאתי בשו״ת תשבץ ח״ג סי׳ שיג דברים מחודשים בזה וז״ל:

"מה ששאלת אם אחר שמיחו בו פעם ראשונה די או שצריך למחות בסוף כל ג׳ שנים וכו׳. וכ״ז אם נעשה בתוך שלו למנוע ההיזק בשל חבירו, אבל בנידון הזה שבנה ״בתוך חצר השותפין״ ומיחו בו השותפין צריך לסלק היזקו, אע״פ שאם שתקו השותפין והחזיק הוי חזקה כדאמרי׳ בפ׳ חזקת ס א שאם החזיק בחלון וסתמו חבירו בפניו ולא מיחה בו לאלתר הוי חזקה, ואינו צריך חזקת ג׳ שנים שאין אדם עשוי שסותמין בפניו ושותק, אבל אם מיחה בו וע״י האלמות בנה חייב לסלק היזקו, שהרי אמרו בפ׳ חזקת לו א שראשי גלויות אין להם חזקה לפי שהיו בעלי זרוע וכשמחזיקין בנכסי אחרים אינם יכולים לעכב בהם, וה״ה לגזלן. וזה האיש ״החזיק בקרקע זו שלא מדעת השותפין בזרוע״ כן דינו שאין חזקתו חזקה ״וא״צ למחות״ כל זמן שלא ידענו שמחל לו שותפו. ואילו היה צריך למחות היה צריך למחות בכל ג׳ שנים כדאמרי׳ בפי חזקת. אבל בנידון הזה א״צ למחות אלא ״לגלות דעתו בשעת בנין שלא נתרצה״, וכיון שנתברר שזה בנה ברשות שאינו שלו סותר בנינו והולך לו", עכ״ל.

נמצא לפי״ז בנידון דידן דלכו״ע חזקתו היה בזרוע וצעקו בפניו בשעת הבנין, שאין צריך למחאה על כל דיניה, אלא סגי שמגלה דעתו בשעת בנין שלא נתרצה, ושוב צריך ידיעה ברורה שנתרצה. וא״כ לכאורה אין חזקתו של המוכר חזקה, וצ״ע.

ג. בדין טענינן ללוקח

ומש״כ דבניד״ד טענינן ללוקח שהמוכר החזיק ברשות ועל השכנים להוכיח שהמוכר החזיק שלא ברשות. הנה בקצוה״ח סי׳ קמו ס״ק ט הביא דעת המהרי״ט דטעמא דמהני דהמוכר דר בו חד יומא, משום דלא חשיב ״לוקח״ אא״כ מברר שהיה דר בו חד יומא שאל״כ לאו לוקח הוא ולא ידע שום טענה לטעון תלה באחרים והו״ל חזקה שאין עמה טענה. וכתב לפי״ז דהיכא דידעינן ודאי שהוא לוקח שהביא ראיה שמכרה לו אותו פלוני בפני עדים בחזקת שהוא שלו דהוא טפי מדר בו חד יומא וחד שעתא עכ״ל. ולפי״ז בנידון דידן ודאי דטענינן ללוקח שהרי יש לו ראיה שקנה מאותו פלוני. ועיי״ש בקצוה״ח דהוכיח דלא כמהרי״ט ממש״כ הרשב״ם בפ' חזקת ל ב דאפילו דאית ליה שטר מכירה צריך לוקח להביא ראיה שדר בו חד יומא, והטעם הוא דאע״ג דידעינן שלקחה מהמוכר מ״מ חזקה שאין עמה טענה ולאו כלום היא ולא טענינן ללוקח עד דידעינן שדר בו המוכר חד יומא דאז הוי אומדנא קצת שלקחה המוכר דאע״ג דחזקה לא הוי בציר מג׳ אבל אומדנא מיהא הוית עכת״ד. היינו שדין טענינן הוא דוקא כשיש לנו אומדנא שהוא כן, וכיון דדר ביה המוכר מוכח שקנה דאין דרך לדור אם אינו שלו.

א״כ לפי דברי הקצוה״ח בניד״ד כיון שבנה בזרוע וצעקו עליו בשעת הבנין - וכפי שנתבאר לעיל אות ב - ולפי משנ״ת לעיל שם בשם התשבץ הרי אין ראיה ממה שהוא דר בה שהוא שלו, וצריך ידיעה שמחלו לו, א״כ לכאורה אין דין טענינן בכה״ג דאין לנו אומדנא שהוא שלו. ודו״ק.

ד. השכנים לא חשבו לבנות

ומש״כ בשם הדברות משה ב״ב סי׳ נז שאם אמר שלא מחל לו כלל רק ששתק משום שלא היה צריך להשתמש בחצירו והאמינו דכשיצטרך יסתום חלונו, או כשיצטרך כותל לא יעכב עליו, יש טעם גדול שיוכל לכופו גם לסתום משום שאין בשתיקתו שום הוכחה דמצוי זה בשכנים, ע״כ. וכתב האב״ד שליט״א: שי״ל שחזקתו של בעל החלון אינה חזקה, שיכולים השכנים לטעון שלא מחו עליו כיון שטרם היה רשיון בניה במקום וממילא לא היו ניזוקים ע״י החלון ולא היה להם למחות וממילא חזקת החלון אינה חזקה עכת״ד.

לכאורה אפשר לומר דכל זה היכא ״דשניהם יכולים לבנות״ ואחד בונה והשני שותק שסובר שכשיצטרך יסתום החלון, אבל בכה״ג דאחד בונה ואין רשיון בניה כלל לבנות, ועל בניה לא חשבו כלל בשעתו כמו שאמרו השכנים, ולא עלה על דעתם שיתנו רשיון בניה, בזה אפ״ל דאם בנה ועשה חזקה של חלון לא שייך לומר דסובר דכשיצטרך לבנות יבנה ויסתום חלון הבית, ובזה כו״ע מודו דהוה חזקה. וצ"ע.

ועי׳ בכנה״ג חו״מ סי׳ קנג ס״ק כא דבניית כותל בחצר השותפין ואיכא פלוגתא דרבוותא מי הוא המוחזק, המזיק או הניזק, לכו״ע הוה הניזק מוחזק וצ״ע.

יהושע ווייס.

 הערה

מה שנסתפק ידי״ע הגר״י ווייס שליט"א, אות ב, אם בחזקת תשמישין צריך למחות כל ג' שנים אחרי שמחה פעם אחת, יעויין ביד רמה ב״ב פ״ב אות פג שכתב וז״ל:

"מסתברא דאי מחייביה בעידנא דחזייה ובתר הכי שהי זמן מרובה ולא קא מחייביה, חזינן אי חלפי עליה תלת שני בחר מחאה קמייתא ולא קא מחי בגו תלת שני וקא טעין מחזיק וכו׳ דבתר מחאה קמייתא פייסיה ומחיל גביה בפירוש, אע״ג דלית ליה למחזיק ראיה בחדא מהני כיון דשהי תובע שלוש שנים בתר מחאה קמתא ולא קא מחי ביה קיימא ליה למחזיק חזקה בהני שלוש שנים, מידי דהוה אכל חזקה שיש עמה טענה, דאע״ג דמחי מערער מעיקרא צריך למחות בסוף כל שלוש ושלוש, והא נמי כיון דטעין דמעיקרא מקמי מחאה או בתר מחאה מחיל גביה בפירוש, חזקה שיש עמה טענה היא ומהניא ביה חזקת ג״ש וכו׳. מיהו אי לא קא טעין חדא מהני טענאתא אלא מחמת דשתיק תובע בתר מחאה תלת שנין ולא מחי לא קיימא ליה חזקה וכו׳, דלא מהניא שתיקה שאין עמה טענה בנזקין ותשמישין למהוי חזקה אלא היכא דהוה בהדא מעשה דקימא ביה חזקה דעבד מחזיק בההוא וכו׳, ואי משום מעשה קמא כיון דמיחה מערער עילויה מעיקרא תו לא מצטרף בהדי שתיקה דלבתר הכין למהוי חזקה וכו'" עכ״ל.

ומה שהביא מהתשב״ץ דאם בנה בחצר השותפין ואחד מהם גילה דעתו דלא ניחא ליה ושלא ברשותו הוא, דינו כגזלן שאין לו חזקה. כל זה נכון כשמדברים על הבונה בעצמו, אבל אם אחר המחאה או הגילוי דעת המשיך לגור שם, ואח״כ מכר לאחר, הרי בכה״ג טענינן ללוקח שאחר המחאה כבר פייס את השכנים, וכמו שכתב ביד רמה הנ״ל:

"והני מילי במחזיק גופיה אבל יורש או לוקח דאתי מחמתיה דמחזיק מהניא ליה חזקת ג״ש בתר מחאה ולא בעי טענה, והוא דשהי גבי מוכר חד יומא בתר מחאה דאיכא למימר דילמא ההוא יומא פיסיה ואחיל גביה בפירוש מקמי דזבין ליה ללוקח וכו׳" עכ״ל.

מפורש ברמ״ה שגם אחר שמחו במוכר, אם גר שם יום אחד ומכר לאחר טענינן ללוקח דאחר המחאה פייס וקבל. ומה שהביא ידי״ע ראיה מקצוה״ח דדר ביה חד יומא לא מהניא אלא משום האומדנא דדר ביה בבעלות, אבל בניד״ד שבזמן הבניה צעקו עליו השכנים הרי לפי התשב״ץ אין ראיה ממה שדר שם שהוא הבעלים, י״ל שגם הקצוה״ח מודה לדברי הרמ״ה דטענינן ללוקח דאחר המחאה פייס, ואין כוונתו של הקצוה״ח לחדש דחוץ ממה שדר בו יום אחד צריך אומדנא שדר ביה בבעלות, אלא דכל שדר בו יום אחד זוהי האומדנא דדר ביה בבעלות.

א.ד.ל.