נזקי ביוב

כרך ז, עמ' שח-שיח, תיק ממונות מס' 101 - תש"ס

פס"ד בתביעה על נזקי ביוב

נושא הדיון

התובע מתגורר בקומה שניה של הבית המשותף. הוא טוען שהנתבע שגר בקומה העליונה, מכר חלק מהקומה העליונה לג', וחיבר את הביוב של הדירה שמכר לצינור ששימש את מרזב מי הגשמים של הבנין, שעובר בדרכו למטה גם דרך דירתו. כמו כן חיבר אל אותו צינור גם את מי השופכין של המטבח שלו. טוען התובע שהצינור ששימש את מרזב מי הגשמים אינו ראוי לשמש גם את הביוב, והמים, הלכלוך והריחות הרעים פורצים מתוכו לקירות הדירה שלו, וגם במקום החיבור יש פירצה מכיון שלא נעשה כראוי. לטענתו, המסתמכת על קבלן השיפוצים שתיקן בדירה הנמכרת, הצינור שחיברו אליו את הביוב אינו ראוי לביוב אלא למרזב מי גשמים בלבד. עוד הוא טוען שהוא סובל גם ממי הגשמים שמחלחלים דרכו, מכיון שהצינור פגום ויש לתקנו. הוא תובע שהנתבע יתקן את הדבר, אם ע"י ניתוק הביוב מאותו צינור, או ע״י החלפת הצינור לצינור תיקני של ביוב. לטענתו הנתבע אחראי לכך, ואולי גם ג׳ שגר בדירה למעלה, מכיון שהם התקינו את הביוב לתוכו, והביוב והמים המלוכלכים הוא שלהם. גם מי הגשמים מגיעים מהגג ששייך כולו לנתבע.

הנתבע משיב שטענת התובע המסתמכת על קבלן השיפוצים כאילו הצינור שאליו חיבר את הביוב לא היה מיועד מעולם לביוב, אינה נכונה ואינה מדוייקת. לטענתו, הצינור נבנה מלכתחילה לביוב, ולא למרזב מי גשמים, והראיה: עוביו הוא כעובי של צינור ביוב ולא כשל מרזב מי גשמים. ועוד, הצינור מתחבר למטה לתעלת הביוב, ואינו פתוח לרחוב כשאר המרזבים של מי הגשמים. החיבור שעשה לביוב הוא תקין, וכנראה שהפועלים שהתקינוהו חיבלו בו, ואם כן, לא הוא החייב באופן מלא, אלא כל דיירי הבנין, שהרי זה חלק מהבנין. עוד הוא טוען שהביוב ברובו אינו מהדירה שלו אלא מדירת ג׳ שקנה ממנו את הדירה. גם הגג שממנו מגיעים מי הגשמים אינו שלו לבד, אלא של כל השכנים, שהרי יש לכל אחד מהם זכות שימוש בגג להניח שם את דודי השמש ועוד. מתברר שהמרזב משמש גם מים הנפלטים ממזגנים של שכנים אחרים. הוא תובע להחזיר לו הוצאות הזיפות שעשה במשך השנים.

התובע משיב שהגג שייך כולו לנתבע, רק שיש להם זכות שימוש להניח שם את הדודי שמש וכד', וע״כ אין לחייבם בהוצאות הזיפות.

הנתבע מציע פתרון לבעיה ע״י חיבור הביוב של ג׳ לצינור הביוב שלו בדירה הסמוכה.

פסק דין של פשרה הקרובה לדין

א. צינור מים או ביוב שמחובר באופן פיזי לכל דיירי הבנין המשותף או לרובו, לפי מנהג המדינה של בתים משותפים דינו של הצינור כחלק מהרכוש המשותף, ואם נתקלקל צריכים כולם להשתתף בתיקונו. לעומת זאת, אם הצינור מחובר פיזית רק למיעוט מדיירי הבית, ורוב דיירי הבית אינם מחוברים אליו, דינו של הצינור הוא חלק מהדירה או מהדירות אליהם הוא מחובר, ואינו שייך לרכוש המשותף של כל הבית. לכן תיקונו מוטל על בעליו בלבד. לפיכך, במקרה הנדון שצינור המרזב משמש את כל דיירי הבנין לצורך המים המצטברים על הגג, אם זה מי גשמים או מים הנוזלים מדודי השמש או מהמזגנים, הרי הוא חלק מהרכוש המשותף, ועל כל הדיירים להשתתף בתיקונו.

ב. צינור שמלכתחילה הותקן כדי לשמש את הביוב של רוב דיירי הבנין, נעשה מתחילת יצירתו לחלק מהרכוש המשותף. לכן במקרה הנדון, שהקוטר של הצינור וחיבורו הסופי ברשת הביוב מוכיחה על כוונת התקנתו, על כל דיירי הבנין להשתתף בתיקונו של הצינור, גם מבלי לקחת בחשבון שגם כיום משמש הצינור את כל הדיירים בתורת מרזב.

ג. בית הדין פוסק על הצדדים שבאו לפניו לדין לתקן את הצינור העובר בקומות שלהם, וכל אחד משלושת השכנים ישתתף בשליש עלות התיקון. אם השכן התחתון יהיה מוכן להצטרף לתיקון, יתוקן גם החלק העובר בקומה התחתונה, ועלות כל התיקון תחולק לארבעה חלקים. לאחר שיתוקן הצינור ע״י שלושת השכנים הנ״ל, אין למנוע את השימוש בו גם לביוב. וראה בסעיף הבא.

ד. ביוב של אחד השכנים שבדרך יציאתו בצינור החיצוני מזיק לשכנים אחרים, אין השכן בעל הביוב חייב מן הדין על הנזק הנגרם, מכיון שאין זה בגדר ״גיריה דיליה״. אך ממידת חסידות על בעל הביוב לא להשתמש בביוב עד שימצא פתרון לענין, כאמור לעיל סעיף ג.

ה. גג שהוא בבעלות אחד השכנים, עם זכות שימוש לשכנים אחרים להניח בו דודי שמש וכד'. הוצאות הזיפות מתחלקות בין כל דיירי הבנין, שהרי הזיפות נעשה לטובת כולם שהמים המצטברים בגג לא יחדרו לקירות הבנין כולו, וניקוזם מהגג יאפשר להם לעלות לגג לצרכיהם. על השכנים לזפת את הגג על כל חלקיו בזיפות מקצועי. אם כי רוב ההוצאות של זיפות הגג מוטלות על בעל הגג, ומיעוטן מתחלק בין שאר הדיירים. החלוקה היא: 60% לבעל הגג, 20% לשכן מהקומה העליונה, ו-10% לכל אחד מהדיירים האחרים.

ו. על הדיירים להשתתף בתיקון הרכוש המשותף, כגון סיוד חדר המדרגות ותיקון ארון החשמל וכד׳, כפי שמקובל ונהוג בכל הבתים המשותפים, ושלו׳ על ישראל.

(-) אברהם דב לוין   (-) יהושע ווייס   (-) שמואל חיים דומב

השאלות לדיון

א. טענת ברי המסתמכת על דברי אחר, האם דינה כטענת ברי.

ב. ביוב שזורם בצינור בבית וממנו לצינור חיצוני, והזרימה בצינור החיצוני מזיקה את השכן, האם בעל הביוב חייב בנזק.

ג. גג שקנין הגוף שלו ורוב פירותיו שייכים לאחד, ויש לאחרים קנין פירות בחלקו, מי הוא הזוכה בקנין חצר באותו גג. ולענין הזיפות של הגג, האם כולם חייבים להשתתף בו, או האחד לבדו.

תשובה

דיין 1

א. טענת ברי ע"י אחר

בשו״ע סי׳ עה סעי׳ כג:

"טענו בספק עפ״י העד כגון פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה והוא כופר, והביא העד, משביעו שבועה  דאורייתא כאילו היה טוענו טענת ברי".

וברמ״א:

"אבל אם אין העד לפנינו להעיד, לא מיקרי טענת ברי מה שאמר ששמע מפי אחרים, ואין משביעין על טענה זו דהוי טענת ספק".

וכתב הש״ך ס״ק פב שכן עיקר להלכה. ומקור ההלכה בר״ן שבועות מב ב בשם הרמב״ן שאם אין הטוען יודע בעצמו אלא עפ״י מה ששמע מאחר לא מקרי טענת ברי כדמוכח בב״ב קלה גבי אומר זה אחי דאינו נאמן לחייב שאר אחין ליתן חלק ירושה אע״פ שהאחין אומרים שמא, כיון שהתובע עצמו אינו טוען ברי רק שאחר אומר כן, והו״ל כמנה לאחר בידך דלכו״ע לאו ברי עדיף. וביאר בקובץ שעורים ב״ב אות תס שטעם הנאמנות של ברי אינו מטעם עדות אלא מטעם טענה, וטענה לא שייכא אלא בבע״ד ולא באחר, דהוא בתורת עדות, ועי׳ קהלות יעקב כתובות סי׳ יז.

ולפי״ז בנידון דידן שהתובע אינו מכחיש טענת הנתבע בענין יעודו של הצינור בטענת ברי של ידיעה עצמית, שהרי הנתבע הגיע לבנין אחרי שכבר הוקם השלד שלו ולא היה בשעת הבניה והנחת הצינורות, ומה שמסתמך על דברי קבלן השיפוצים אינו טוב מברי ע״י אחר שאינה חשובה טענה. ואפי׳ אם יבוא קבלן השיפוצים לבי״ד ויעיד שלדעתו הצינור אינו מיועד לביוב מכיון שלפי התקן צינור ביוב יש לו צבע אחר, לא יהיה בכך סתירה מוחלטת לטענת הנתבע מה היתה מטרת הקבלן שבנה את הבנין והניח את הצינור, שהרי י״ל שהקבלן אמנם התכוין להשתמש בו כצינור ביוב, והראיה מעוביו וחיבורו לתעלת הביוב, אך ״חטא״ בצבע הצינור. ע״כ נראה שאין לחייב את הנתבע ממון או שבועה על טענת התובע בכל הנוגע לחיבור הביוב לצינור, ויש לקבל טענתו ולהאמינה.

ב. גירי דיליה במי הביוב

בשו״ע סי׳ קנה סעי׳ ד:

"היו מימי העליון יורדים על התחתון ומזיקים אותו, אם אין שם מעזיבה בענין שכששופך מימיו מיד יורדים לתחתון ומזיקים אותו, חייב לסלק היזקו, ואם יש מעזיבה שהמים נבלעים בה ואינם יורדים מיד אלא לאחר מכאן יורדים ומזיקים, אינו חייב לסלק היזקו".

ומקורו בב״מ קיז א וברמב״ם שכנים פ״י ה״ו:

"אם היתה שם מעזיבה שהמים כלים בה בעת שפיכה ואחר שיפסוק העליון מלשפוך יבלעו המים וירדו וינטפו על התחתון, צריך התחתון לתקן ולהרחיק את עצמו מן הנזק, ואם אין שם מעזיבה אלא כשישפוך ירדו המים מיד, ה״ז כמזיק בחיציו, והעליון מתקן או ימנע מלשפוך".

וכתב החזו״א ב״ב סי׳ יד אות יג עפ״י שו״ת הרא״ש כלל קח סי׳ י שהביא הטור שם, שענין גירי עיקרו בשיקול הדעת על מי למנוע את ההיזק, שהרי אם אדם יכנס לחצר חבירו ויטע אילן שהשרשים יזיקו את בורו או ישפוך מים בעליתו שירדו לביתו, ודאי הוי בכלל מזיק בגרמא, אלא כשעושה בתוך שלו וזהו תשמישו אין ע״ז שם מזיק, ובזה צריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק ואיזה דבר הוא בזכות הניזק. ובשופך מים בעליה, כיון דאין כאן נידון רק בהוצאת המעזיבה, ותשמיש הבית אי אפשר בלי התזת מים, בזה ס״ל לר״י דעל הניזק להרחיק ולא מיקרי גירי. ואילו לא היתה תקנה להנצל מן ההיזק לא היה לו לבעל עליה רשות להזיקו אף דתמו מיא והדר נפלי.

ועי׳ רמב״ן ורשב״א ב״ב כו א שאף אם אינו גירי דיליה, כיון שלחכמים דפליגי על ר׳ יוסי צריך המזיק להרחיק, ראוי לכל חסיד לעשות לפנים משורת הדין ולהרחיק אפילו דברים שאינם גירי דידיה.

ובנידון דידן שהביוב של השכן העליון יורד לצינור בתוך ביתו וממנו לצינור חיצוני בתוך קיר הבית, ומחלחל לקירות השכנים התחתונים, יש לשקול בפלס אם זה בגדר גירי דידיה או לא. שהרי אי אפשר לשימוש הבית בלי שימוש בביוב, והרטיבות והריחות הרעים הבאים ממי הביוב אינם באים באופן ישיר ומיד לשפיכת המים של העליון, אלא אחר שיורדים במעזיבה, א״כ יתכן שאינם גירי דידיה, ועל התחתון לתקן ולהרחיק הנזק, ולא על העליון. אם כי ממידת חסידות יש על העליון לתקן ולהרחיק הנזק גם אם לא הוי גירי דידיה, וכמש״כ הראשונים הנ״ל.

ג. מי בעל מי הגשמים שבגג, ועל מי חובת הזיפות

בגיטין מז ב נחלקו ר׳ יוחנן וריש לקיש במוכר שדהו לפירות, ר׳ יוחנן אמר מביא וקורא, קנין פירות כקנין הגוף דמי, ר״ל אמר מביא ואינו קורא, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. ונפסקה הלכה כר״ל. עי׳ רמב"ם בכורים פ״ד ה״ו. וכתבו תוס׳ ב״ב כז א ד״ה לא בתי׳ שני, שאף לסוברים קנין פירות כקנין הגוף זה אינו אלא כשהקרקע קנויה לו לכל דבר למשטח ביה פירי ולמיזרע ביה סילקא וירקא, אבל גבי אילן אין לו אלא יניקה לבדה, ולאו כקנין הגוף הוא. והקשה במקור ברוך ח״ב (דף נח ע״ב) בשם הגרי״צ מפוניבז׳ ז״ל שבגמ׳ שבת קלה ב מבואר שקנין פירות לדבר אחר, כמו לענין עוברה, חשיב כקנין הגוף, ותירץ בקהלות יעקב ב״ב סי׳ יז שתוס׳ לא כתבו דלא חשיב כקנין הגוף אלא לענין ביכורים בלבד, דמאחר דגם למוכר יש קנין בקרקע אין כאן כל הגידולין מארצך, עיי״ש. ועוד כתב שם שדבר המושכר לא אמרינן ביה ק״פ כקה״ג לכו״ע, כיון שגם למשכיר יש רווחים ממנו שמרויח דמי השכירות.

ובנידון דידן שלפי טענות הצדדים שטענו בבית הדין, הרי שקנין הגוף של הגג שייך לנתבע, כך על פי חזקתו כמה שנים, בחזקה שיש עמה טענה שקנה אותו מהקבלן ויש לו פיתקא על זה, אלא שלשאר שכנים יש קנין פירות לענין זכות הנחת דודי שמש וכיו״ב, כיון שלא כל הפירות של הגג הם של השכנים, אלא של בעל הגג, באופן כזה י״ל דכו״ע מודו שקנין הפירות שלהם לאו כקנין הגוף הוא. ועכ״פ להלכה שקנין פירות לאו כקנין הגוף, בודאי הגג שייך לנתבע.

ולענין זכיית הבעלים בקנין חצר באותו גג, נראה שגם אם בגג המושכר לשוכר, השוכר זוכה בה, עי׳ רש״י ותוס׳ ב״מ קב א (ועי׳ שו״ת בית מאיר סי׳ לה ושו״ת רעק״א סי׳ קלג בשמו שכ״ד רוב הפוסקים, ולא כהכרעת הש״ך סי׳ שיג ס״ק א), מ״מ כבר כתב המאירי שם שאם אין החצר מושכרת לו אלא לעשות בה כדי תשמיש שלו, כגון להעמיד שם בהמה, ולכל שאר הדברים השאירה המשכיר לעצמו, ובאו בהמות של אחרים והשאירו שם זבל, הזבל של המשכיר. לפיכך, מי גשמים שיורדים לגג, זכאי בעל הגג לזכות בהם, שהרי הוא בעל קנין הגוף של הגג וגם של רוב קנין הפירות שלו. אך אם אינו מעונין לזכות בהם, אין הגג זוכה לו בע״כ.

ולענין הוצאות הזיפות של הגג, נראה שכיון שמטרתו לשמר את הגג שלא יחלחלו ממנו מים למי שגר מתחתיו - למרות שלפי תקנון בתים משותפים סעי׳ 58 כל בעלי הדירות בבנין חייבים להשתתף בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה ולניהולו של הרכוש המשותף, הכל בהתאם לחלקו ברכוש המשותף, ותקנון זה נהיה למנהג מדינה מחייב, עי׳ שו״ת מנחת יצחק ח״ז סי׳ קכו - מ״מ בנידון דידן, כיון שבעל הגג הוא השכן העליון, והוא גם הניזק העיקרי אם יחלחלו שם מים, ע״כ עליו מוטל עיקר ההוצאות. וה״ה בזיפות הנצרך מעת לעת בעקבות קלקול ע"י דריסת רגלים וכד', כיון שלשאר השכנים אין בו אלא זכות שימוש לדבר אחד, ורוב דריסת הרגל שם היא של העליון, ע״כ רוב הוצאות תיקון הזיפות חלות על העליון, ושאר השכנים ישתתפו באופן חלקי בלבד.

והנה פסק הרמ״א בשו"ע סי׳ קנה סעי׳ ד:

"אם ירדו גשמים על העליה ויורדין למטה, על הניזק לתקן שלא יוזק".

וכן פסק בריב״ש סי׳ תקיז הובא בב״י סי׳ קנד ובד״מ סי׳ קנה אות א (ומש״כ בשו״ת הרשב״א ח״ב סי׳ קצט שמימי הגשמים הנשפכים מן הגג הם כחץ ודינם כגירי דיליה של בעל הגג, צ״ל שהרשב״א מדבר במים שבעל הגג זכה בהם, וכמש״כ בשו״ת הרשב״א ח״ג סי׳ קפא הובא בב״י סי׳ קנג שהמים הנופלים בגגו שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו). והקשה בסמ"ע ס״ק טו והובא בש״ך ס״ק ג:

"צ״ע דלקמן סי׳ קסד כתב מור״ם בהג"ה בסעי׳ א ז״ל: וכל צרכי הגג על בעל העליה לתקן" עכ״ל.

ובביאור הגר״א שם ס״ק יא, בליקוט, הביא תירוץ הב״ח דכאן איירי שבאו הגשמים שלא בפשיעת בעל העליה, כגון גשם שוטף, אכל מחמת הגג חייב לתקן. ועוד כתב בהגר״א שם:

"ולא דמי לאבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו, דהתם ממונו הוא ובפשיעתו הניחן".

ועי׳ נתה״מ סי׳ קסד שם, ומהרשד״ם חו״מ סי׳ רסח בהגהה, וסם חיי סי׳ ל וסי׳ לד, ועוד אחרונים.

ובנידון דידן שהנזק לדירות השכנים כתוצאה ממים המצטברים בגג ונשפכים למטה בצינור נקוב, אותם המים לא היו ממונו של בעל הגג, שהרי לא התכוין לזכות בהם, ולא בפשיעת בעל הגג הם נפלו, שהרי מדובר במי גשמים או במי דוד שמש מקולקל, בכה״ג הרי לפי דעת הגר״א אין בעל הגג חייב לתקן יותר משאר שכנים שניזוקים ממי הגשמים.

אברהם דוב לוין.

דיין 2 -

ראיתי את דבריו ונימוקיו של ידידי אב״ד שליט״א, והנני להוסיף בזה דברים כדלהלן.

א. תיקון היזקים הבאים מהגג

כתב הרא״ש בשו״ת כלל קח אות י.

שאלה: ראובן חפר גומא בחצרו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון, וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים. נ״ל שראובן חייב לסלק היזקו, ואף לר׳ יוסי דאמר (ב״ב כה ב) על הניזק להרחיק עצמו, היכא דלא הוי גיריה דיליה, הכא מודה כיון דנפיש היזקא דשמעון, וגם תשמישו של שמעון קבוע וא״א לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר, דלא קאמר ר׳ יוסי אלא בבור ואילן, אע״פ שהבור קדם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, משום דסתם בור הוא מים מכונסין, ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כ״ה אמה, וא״כ לא הויא כולי האי תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים, וגם לא נפיש היזיקא כולי האי וכו׳, ולהכי פליג ר׳ יוסי ואמר על הניזק להרחיק את עצמו וכו׳, אבל בכולי הרחקות דמתניתין מודה ר׳ יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו וכו׳. והדבר ידוע שזה היזק גדול יותר מכל הני היזיקות דמתניתין דמודה בהם ר׳ יוסי וכו׳. אבל בנידון זה מיד כשהמים רבים ומתאספים בגומא בוקעים ועוברים לחצר שמעון והוי גירי דיליה, ולא דמי להא דאמרינן בפרק הבית והעליה (ב״מ קיז א) הנהו בי תרי דהוו דיירי חד בעליה וחד בתחתונה ונפחת העליונה כל אימת דהוי משי עילאי ידיה נפלי מיא על התחתון ומזיקים על מי לתקן, ר״ח בר״י אמר על העליון לתקן, רבי אלעא וכו׳. מודה ר׳ יוסי בגיריה דיליה. ומשני דפסקי והדר נפלי, אלמא לא מיקרי גיריה דיליה אלא היכא דמיד בא ההיזק לחבירו, אבל היכא דאיכא הפסק לא מיקרי גיריה דיליה. ובנידון זה המים בנפילתן מתאספים לתוך הגומא ושוב אח״ז כשהן רבים בוקעין חומת שמעון ועוברים למרתפו, ואיכא הפסד טובא, לא דמי כלל, דהתם העליון א״א לו לסלק היזיקו למקום אחר, דא"א לו להיות בלא מים, וגם התחתון בקל יכול לתקן המעזיבה ואז אין המים נופלין עליו וכו׳. ואע״ג דפסקי והדר נפלי מודה ר׳ יוסי דאסור, כיון דהתחתון אינו יכול לתקן להנצל מהיזק העליון אם לא יעשה כיפת אבנים, כולי האי לא אטרחוהו חכמים, וצריך העליון לסלק היזיקו וכו׳. וכן מצאתי בספר אביאסף בפרק הבית והעליה וז"ל והכל לפי הענין וההיזק שמי רחצה מועטין ראוין לכלות, אבל אם יש חפירת מים מרובין אצלו והן מזיקין לו תדיר דרך כותלו הו״ל גירי דיליה וכו׳. וסיים בסוף דבריו, הילכך אם נראה לעינים שהמים הנאספים לגומת ראובן עוברים למרתפו של שמעון חייב ראובן לסלק היזיקו. [וראה אבן האזל שכנים פ״י ה״ה מש"כ בביאור דבריו].

ודברי הרא״ש הובאו בשו״ע חו״מ קנה סעי׳ כ:

"ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון, חייב ראובן לסלק היזיקו".

ובשו״ע חו״מ סי׳ קנה סעי׳ ד כתב:

"היו מימי העליון יוררין על התחתון ומזיקין אותו אם אין שם מעזיבה בענין שכששופך מימיו מיד יורדין לתחתון ומזיקים אותו, חייב לסלק היזיקו, ואם יש מעזיבה שהמים נבלעים בה ואינם יורדים מיד אלא לאחר מכאן יורדים ומזיקים אינו חייב לסלק היזיקו".

וכתב הרמ״א:

"והכל לפי הענין דאם המים מועטין וכלין לאלתר אפילו בלא מעזיבה אינו חייב לסלק היזיקו, ואם היו מרובים ומזיקין לו תדיר דרך המעזיבה חייב לסלקו".

ועי׳ בערוך השלחן חו״מ סי׳ קנה סעי׳ ו שכתב:

"ואף אם אין נופלין מיד אלא לאחר שעות ג״כ הוה כמו היזק בידים".

 ובנתה״מ שם ס״ק ג כתב וז״ל:

"ואינם יורדין מיד, וקשה דהא בסעי׳ כ מבואר דאם בוקעין המים אחר שרבו דחייב ראובן לסלק, וכאן מתיר בפסקי והדר נפלי. ואח״כ מצאתי בתשו׳ הרא״ש כלל קח סי׳ י שהקשה קושיא זו, ותי׳ דכאן שאני דהעליון א״א לו לסלק היזיקו שא"א לו להיות בלא מים, והתחתון בקל יכול לתקן מעזיבה, דבמעזיבה מועטת כשיתקן התחתון שוב לא ירד המים ויבלעו במעזיבה וכו׳, אבל במקום שהתחתון אינו יכול לסלק ההיזק בדבר מועט רק בהוצאה מרובה, אפי׳ בפסקי והדר נפלי חייב העליון" עכ״ד.

והנה גם הרא״ש והנתה״מ סתמו ולא כתבו מהו ״הוצאה מרובה״ ו״הפסד טובא״, וכנראה השאירו זאת לכל בי״ד לדון בכל מקרה לפי הערכתם והשערתם.

והנה בנד״ד לטענת התובע כל זמן שלא הרכיב הנתבע לצינור את מערכת הביוב, והצינור שימש רק כמרזב למי הגשמים, לא היתה רטיבות גדולה וריח שמפריע, והיה בכוחו לסבול ולספוג את הדבר, ורק לאחר שהנתבע חיבר את מערכת הביוב של שכנו אל הצינור מאז החלו להופיע תקלות והצפות. ונימוקו עמו, שמכיון שהצינור התקן שלו הוא למרזב ולא לביוב, לכן כשנוספה אליו עוד מעמסה של מי ביוב אינו עומד בכך ונגרמות כל ההצפות. ולפי״ז לכאורה ודאי על הנתבע לתקן את הצינור.

אולם מה שיש מקום לדון בזה, דהרי לטענת הנתבע הצינור יועד ע״י הקבלן לשמש גם כצינור ביוב, ובתחילה כשחיברו לביוב לא היתה נזילה וריח, ובדרך כלל הדבר קורה בימות הגשמים כשיש כמות גדולה של מי גשמים, וא״כ בזה לכאורה על כל הדיירים לשאת בתיקון הצינור שישמש גם למרזב, ואינו מוטל רק עליו.

וניחזי אנן. דהנה שם ברמ״א הוסיף וז״ל:

"וכל זה במי תשמישו דבעל עליה ששופך על העליה, אם ירדו גשמים על העליה ויורדין למטה על הניזק לתקן שלא יוזק (ריב״ש סי׳ תקיז)".

וא״כ לכאורה צודקת טענת הנתבע, דמצד מי הביוב הצינור תקין, ומצד מי הגשמים ע״ז על הניזק להרחיק את עצמו, וחל עליהם חובת התיקון.

אולם יעויין בסמ״ע שם ס״ק טו שכתב:

"ומ״ש אבל אם ירדו גשמים וכו׳ על הניזק לתקן, צ״ע דלקמן סי׳ קסד כתב מור״ם בהג״ה בס״ח ז״ל: וכל צרכי הגג על בעל העליה לתקן".

ובבאר היטב ס״ק יג כתב בזה לתרץ בשם הש״ך (ואינו בש״ך לפנינו) וז״ל:

"המעיין בתשובת הריב״ש סי׳ תקיז יראה שדברי הרמ״א כנים. דבכאן מיירי דאף שבעל הגג מתקן דרכי הגג, מ״מ ירדו גשמים על אותה תקרה, דמיירי שאין שם צינור להגג ומוכרחים המים לבוא על התקרה, ותו אינו פושע ולכך על הניזק לתקן".

ולפי״ז לכאורה אין על הנתבע לתקן את הצינור דהרי ראוי הוא מצד עצמו לשמש גם כצינור ביוב, ורק מחמת הגשמים נגרם הנזקים, וא״כ על התובע שהוא הניזק להרחיק עצמו ולתקן מרזב.

אולם עדיין יש בזה מקום לדון, דמכיון שהצינור בפועל לא ראוי לשמש גם כצינור ביוב וגם כמרזב, א״כ ברגע שהנתבע הפכו לצינור ביוב הרי כעת אינו ראוי הגג לשמש לקבלת מי גשמים, וזה מכח מעשיו שלו, א״כ שוב הדר דינא ״דכל צרכי הגג על בעל העלייה לתקן״, וא״כ חל עליו חובה גם לסדר את המרזב.

זאת ועוד. דבבאר היטב שם הביא שהב״ח תירץ דנידון הריב״ש הוא במי גשמים הבאים שלא בפשיעת בעל העלייה כגון גשם שוטף, אבל בסי׳ קסד הוא פושע שלא תיקן הגג. והובא גם בהגהות הגר״א.

ולכאורה לפי טענת התובע כל חורף הדבר חוזר ונשנה. ומשמע דלאו דוקא בשנים שהחורף הוא שוטף במיוחד, או כשיש שלג כבד, אלא כשיש ירידה של גשמים תיכף הדבר גורם לנזילות. א״כ לפי״ז נחשב הדבר בגדר ״כל צרכי הגג״ שעל בעל העליונה לתקן, וחל על הנתבע כל התיקון.

ועי׳ נתיבות המשפט סי׳ קסד ס״ק ב שכתב לתרץ קושית הסמ״ע בסתירת דברי הרמ״א וז״ל:

"ולפענ״ד לק״מ דמוצא הדין דסי׳ קנה הוא מהריב״ש סי׳ תקיז ושם לא מיירי כלל מנתקלקל העליה, רק שם מיירי בראובן שקנה הבית ולוי העליה והגג שעל העליה נמכר החצי לראובן והחצי ללוי, והיו צינורות הולכין ע״ג כל הגג דרך חלק הגג של לוי, וטען לוי שאין לו אמת המים עליו כיון שנמכר לו קודם, וכמו ששנינו אחין שחלקו אין לו דרך ולא אמת המים זע״ז, וטען על ראובן שיסיר חלק הצינור שעל גגו ויתקן אחר שיסיר חצי הצינור באופן שלא ירדו גשמים לעלייתו, וע״ז השיב הריב״ש דאע״ג דאין לו חלונות ודרך אמת המים, היינו שלא נשתעבדו זע״ז, וכמו בחלון שא״י לכופו לסותמו רק שיכול לבנות נגדו ולסלק ההיזק מעל עצמו. וחבירו ג״כ אין לו שעבוד שיהא צריך לסלק ההיזק. ה״נ אם לוי רוצה להסיר הצינור יכול להסיר, אבל אין לו שעבוד על שכנגדו לסלק ההיזק אחר שיסיר, רק שיכול הוא להסיר הצינור מעל גגו ולתקן לעצמו ההיזק ע״ש. ולפי״ז ל״ד כלל להך דהכא, דהכא עיקר הטעם כתב הטור הביאו סמ״ע ס״ק ד דהוא משום דאדעתא דהכי חלקו, וכ״כ ברשב״ם ב״ב סג א בד״ה ר״פ אמר ע״ש וכו׳, עכ״ד".

ולפי״ז ודאי דעל הנתבע לתקן את כל צרכי הגג דאדעתא דהכי בדרך כלל משתתפים דיירי הבנין, דעל בעל הגג לתקן שלא ירדו גשמים, ומכיון שע״י צירוף הביוב לצינור יורדים גשמים, עליו לדאוג שלא ירדו.

וראה בכסף הקדשים בסי׳ קנה מש״כ בזה. ובחי׳ חת״ס שם כתב:

"עי׳ ש״ך ס״ק ג בשם הב״ח. נ״ב ועי׳ בבאר היטב. ולענ״ד דהתם איירי שהעליון צריך לתקן הגג, ומזה לא מיירי הכא, כי אינם באים עתה לדון על הגג, אלא שבין כך וכך ירדו גשמים וטוען התחתון ע״י שלא תקנת המעזיבה שלך ירדו הגשמים שמגג דרך התקרה שלך עלי, לזה כתב כאן שאין זה טענה, אם לא שיבא עליו מצד תקון גגו".

וגם לפי דבריו ודאי מוטל על הנתבע לתקן גגו שלא יוזק התובע, וז״פ. - וראה הוספה להלן -

ב. השתפות השכנים בזיפות הגג

בענין זיפות הגג, ראיתי מש״כ בזה אב״ד. ויש להוסיף בזה דברי החת״ס בשו״ע חו״מ שם בהמשך דבריו שכתב:

"והנה בתיקון הגג נשתנה עתה כי דרים תחתיים שניים ושלישים. ע״כ התחתון אין עליו תיקון שום תקרה, והאמצעים כל אחד מתקן תחתי׳ שלו ולא תקרה שעליו, העליון על כולם צריך לתקן קרקעיתו ותקרתו, אמנם עליה העליונה שהוא תחת גג המשופע שאין בו דיורים כלל ולא משמש רק בי תיבנא וציבי ושטוח עורות וכה״ג יד כל בני הבית שוים בתשמיש, ומשו״ה יד כולם שוה בתיקון הגג המשופע ההוא, והיינו מה שהוא במשך אורך ביתו למטה. ואם א׳ מהם רוצה לסלק עצמו לגמרי מתשמיש העליה ההיא ולהפקירו שוב אינם יכולים לכופו לתקן הגג המשופע".

ולפי״ז מכיון דאף לשאר השכנים יש שימוש מסויים בגג להנחת דודי שמש וכד׳, אף שתשמישם אינם בשוה כמו בעל הגג, מן הראוי שישתתפו ביחס מסויים בזיפות הגג. וביותר דמהביקור שעשו בי״ד בבנין נראה דמכיון דהזיפות לא נעשה ע״י הנתבע כראוי - וטען שעשה כך מכיון שהדיירים לא רצו להשתתף בהוצאות הגדולות לכן עשה זיפות זול - כל חדר המדרגות ואף אותו צד שאינו תחת הביוב יש בו סימני תחב וקלקול, לכן חל עליהם חובה להשתתף. וגם יש להם תועלת בזה כשיש סיבה שצריך לעלות ולתקן בגג, הוא בר שימוש ונוח לתיקון ואין בו רטיבות ושלוליות. ולכן על לשעבר אין ראוי לחייבם, מכיון שבפועל הזיפות לא היה כראוי, אולם מכאן ולהבא צריך כל אחד להשתתף בסכום מסויים.

וראה בשו״ת מהרש״ם ח״ז סי׳ קכט שנשאל שם בראובן ושמעון שבתיהם סמוכים זל״ז וכותל משותף ביניהם, וע״ג הכותל צינור של טסי ברזל יורד עד לארץ, ועתה רוצה ראובן לשפוך גם שופכין שלו לתוך הצינור, ושמעון מוחה בידו וכו׳. וכתב שם בסוף התשובה:

"אבל בכ״ז אם אולי בצאת המים מהמרזב למטה סמוך לארץ הם נופלים תוך ג״ט סמוך לכותל שמעון, בזה שפיר יכול למחות, שאם הוא מרוצה למי גשמים שא״א מבלעדם, מ״מ אינו מרוצה להשופכין שיצאו לשם בריבוי יותר ויקלקלו כותלו, ולכן הכל לפי הענין יעשה".

ג. עובדה המוכחת לכל אינה כברי ע"י אחר   

מש״כ האב״ד באות א לדון לענין ברי ע״י אחר, לכאורה יש מקום לומר דכ״ז כשכל טענתו נוצרה ובאה ע״י אחר, בזה אמרינן דאינו טענת ברי, כיון שהוא עצמו לא יודע, משא״כ בנד״ד זה שהצינור כעת מקולקל ומזיקו זו עובדה מוכחת לעין כל, ובזה טוען ברי, וכל הדיון אם סיבת הנזילה וההיזק מהצינור משום שלא היה ראוי מעיקרו לשמש כצינור ביוב, או שכן היה ראוי, והקלקול הוא בגלל שחיבלו בו הפועלים הערבים בשעת התקנתו, ועדות הקבלן היא על העובדה שהצינור לא היה תיקני וראוי מעיקרו לכך, בזה י״ל דלא מיחשב ברי ע״י אחר, ודו״ק.

הוספה - אחר ביקור הדיינים במקום

לאחר ביקור שערכו חברי ביה״ד בבנין מתברר שבאמת הצינור שחיברו אליו את הביוב אינו ראוי לשימוש כצינור ביוב בגלל הפרצות שיש בכל אורכו גם בקומות התחתונות, ולאו דוקא במקום החיבור לצינור, וא״כ ודאי על הנתבע לדאוג לכך שלא ישתמשו בו יותר. וזאת או ע״י ניתוק הביוב ממנו וחיבורו לביוב שלו עצמו, ועל כל השכנים חל חיוב השתתפות בעשיית מרזב חדש, או החלפתו ע״י צינור אחר. ובזה היה נראה כיון דבחלקו של הנתבע הרטיבות אינה כ״כ גדולה, ורק בחלק של השכן מתחתיו, א״כ אם יתברר ע״י בעל מקצוע שמספיק בהחלפת חלק הצינור של התובע ואין צורך בהחלפת חלק הצינור שברשותו, חייב לתקן ולהחליף את אותו חלק בלבד. ואם לדעת בעל המקצוע יש צורך בהחלפת גם החלק שברשותו מכיון שכל הצינור אינו תקין, חלה עליו חובה לתקן את כולו.

אולם אינו חייב בשלב זה לתקן גם את החלק של בעל הקומה התחתונה, מכיון שמצד דייר זה לא באה תביעה. וגם יתכן שאם שני שלישים של הצינור יוחלפו בצינור אחר, זה לבד יספיק שלא תהיה נזילה ותקלה בחלק התחתון. ועל כל השכנים להשתתף מ״מ באותו סכום שהיה צריך להשקיע בעשיית מרזב. וביחוד שהתובע משתמש באותו צינור גם להורקת המים של המזגן שלו.

שמואל חיים דומב.

דיין 1 - הערה - בעניין ברי ע"י אחר

מש״כ ידידי הגר״ח דומב שליט״א שבנד״ד הגם שטענת התובע שהחיבור לצינור לא היה כתיקנו מתחילת חיבורו, מסתמכת על דברי האינסטלטור, אין לדון בזה מדין ברי ע״י אחר, כיון שהתביעה עצמה על הנזק שיש לו מהצינור היא בברי, ומה שנצרך לדברי האינסטלטור הוא רק על סיבת הנזק.

לענ״ד נראה שבנד״ד סיבת הנזק אינה רק הסבר לתביעה, אלא עיקרה. שהרי כל עיקר תביעתו מב׳ היא משום שהתקין את הצינור שלא כראוי, ולא על שפיכת הביוב, שהרי את הביוב שופך בעיקר ג׳, ולולי דברי האינסטלטור על החיבור הלא תיקני, לא היתה לו תביעה כלפי ב', וע״כ יש לדון בזה - לפחות בתביעה כלפי ב׳ - מדין ברי ע״י אחר.

א.ד.ל.

דיין 3 -

ראיתי מש״כ ידי״ע האב״ד שליט״א, ונראה להוסיף ע״ד.

א. 

מש״כ דיש לדון אי הוה גירי דיליה. כ״ז הוא על העבר, אבל מכאן ולהבא ודאי אסור להשתמש בצינור זה עד שיתקנוהו (ולא רק ממדת חסידות) דהרי כ׳ הרמ״א בסי׳ שפו סעי׳ ג דבכל גרמא משמתינן ליה עד דמסלק היזיקא, ועצם החיבור ביוב אז, היה באיסור, דהרי כולם מודים דהיה קודם רטיבות ממי הגשמים והיה אסור לחבר ביוב אחר כ״ז שלא תקנוהו, ואף דבחיבור עצמו הוא גורם דגורם, גם בזה איכא פלוגתא בראשונים אם גורם דגורם חייב, עי׳ בעה״ת שער נא ח״ו, ועי׳ מהר״ם בר״ב סי׳ תתמד וש״ך סי׳ שפו ס״ק ג.

והנה צינור זה אף שנעשה למרזב, כפי טענת התובע (הגם דלאחר שביה״ד ביקר במקום וראה שצינור זה שנעשה למרזב עבור מי הגשמים מיועד גם לביוב שהרי עשוי בדומה לצינור השני שעשוי רק לביוב, ורק הקבלן עשה אותו למרזב כיון שלא השתמשו בו לביוב, וכמש״כ האב״ד שליט״א), כל דיירי הבנין שותפים בו וכולם חייבים בתיקונו, אף שהגג שייך לאחר, דהרי כולם מעונינים שלא יהיה מי גשמים בגג כדי שיוכלו להשתמש בגג לצורכם כגון דוד שמש ומזגן וכד׳, ובלא מרזב הרי אינם יכולים לעלות לגג לתקן הנ״ל, וא״כ ודאי מרזב זה עשוי עבור כולם וחייבים לתקנו. ועוד, הרי התובע עצמו משתמש במרזב זה עבור צינור מהמזגן.

ומאחר שהצינור הזה כולם שותפים בו מותר לו לחבר גם ביוב אחר, שהרי כ׳ הרמ״א בסי׳ קנג סעי׳ יב:

"החזיק לשפוך מי כביסה אחת לחצר חבירו ממחין בידו שלא ישפוך בה חמשה כביסות, אבל השופך ברשותו דרך ביב העוברת בחצר חבירו אע״פ שלא החזיק אלא לדבר אחד, יכול לשפוך גם מה שירצה וכו׳, הואיל דברשותו שופך". ע״כ.

ועיי״ש בסמ״ע ס״ק כח דההיתר הוא מפני שברשותו שופך, ואף לדברי הנתה״מ שם דאיירי בביב של שותפין וכשיתקלקל כולם חייבים בתיקונו, ולא מדין חזקה, אלא שהביב נשתעבד לכולם ושופך כמה שירצה, ה״ה בניד״ד, ולכן חייבים כולם בתיקונו, ולאחר שיתקנוהו מותר לו לחבר הביוב לצינור זה, וכ״ז שלא יתקנוהו לא ישתמש בו.

ב. 

מש״כ ידידי הג״ר חיים דומב שליט״א בנוגע לחיוב הזיפות דאין לחייבם על העבר רק על העתיד, צ״ע דלמה לא נחייבם מדין יורד וכו׳. ונראה דיש לחייבם לזפת גם החלק המרוצף, דהרי כל חדר המדרגות הקירות רטובים מחמת אי זיפות הגג, והשכן שגר מתחת לאותו גג חייב בזיפות יותר משאר דיירי הבנין, שהרי דירתו מתחת לריצוף והנאתו מרובה יותר.

יהושע ווייס.

דיין 1 - הערה לדברי ידי״ע הגר״י ווייס שליט״א 

ז״ל הגר״א קוטלר זצ״ל במשנת ר׳ אהרן שכנים עמ' פ:

"נראה ברור דגבי שכנים ל״ש כלל חיוב הרחקה מדין מזיק ממש, דכיון שכל אחד מהם עושה ברשותו בדרך תשמישיו בודאי אין עליו חיוב שמירת נזיקין מדינא, ולא מיבעיא לדעת הרמב״ם בפ״ו מחובל ומזיק, דהא דאיתא בפ״ה דב״ק שניהם ברשות הזיקו זא״ז חייבין הוזקו זב״ז פטורין, דר״ל דאף אם אחד בלבד הזיק את חבירו במעשיו ובאופן דפשיעה, מ״מ כיון דשניהם ברשות פטור, והזיקו זא״ז ר״ל בכוונה, הנה לפי״ז פשיטא דגבי שכנים ל״ח מזיק ממש, דהרי כ״א עושה ברשותו בלי כוונה להזיק וכו', ובהכרח שצ״ל דדין הרחקת נזיקין בנזקי שכנים הוא דין מחודש מצד זכותי השכנים וכו'. עכ״ל.

ולפי״ז, כשם שאינו נקרא מזיק, כיון שעושה ברשותו בלי כוונת היזק, כך אינו נחשב גרמא בניזקין. ולכן כשאינו גיריה דיליה, דעל הניזק להרחיק את עצמו, מה שעשה המזיק עשה ברשות, אלא שממידת חסידות עליו להרחיק עצמו. ואף בנידון דידן, השכן שמשתמש בצינור לביוב שלו, כיון שי״ל שאין זה גירי דיליה, גם גרמא אינו, כיון שמשתמש ברשותו לצורכו. ומש״כ ידידי שליט״א שהמוכר שחיבר את צינור הביוב לצינור המקולקל וכתוצאה מכך נגרם נזק לדירות השכנים, דינו כגורם דגורם שנחלקו בו הראשונים אם חייב, עי׳ רמב״ן בדיני דגרמי דחייב גורם לגורם, ודלא כבעה״ת ומהר״ם בר״ב ושו״ת הראב״ד סי׳ קעט שפטרו עפ״י גמ' שבועות לב א׳ עי׳ ש״ך סי׳ שפו ס״ק ג ונובי״ק חו״מ סי׳ לז, הנה דבריהם אם גורם דגורם חייב אמורים בגרמי ולא בגרמא, שהרי בגרמא פטור מדיני אדם גם אותו שגורם בעצמו לנזק, ועי׳ קצוה״ח סי' שפו ס״ק ג שדייק בזה. ולענין חיובו של הגרמא בדיני שמים יש מקום לומר דגם גורם דגורם חייב, שהרי ביסוד מהותו של הגרמא שעל ידו נגרם נזק כעבור זמן, אין נפ״מ אם הנזק הגיע ע״י רוח או ע״י אדם. ואם גרם לאדם אחר להזיק, שניהם חייבים, האחרון בדיני אדם והראשון בדיני שמים, עי׳ חזו״א ב״ק סי׳ ג אות יא ד״ה והאי. ואם אי אפשר לחייב את האחרון, כגון שהאחרון השתמש בשלו בהיתר, יש לחייב את הראשון מדין גרמא שגרם את הנזק ע״י אחר, ועוד, דגרם הפסד לבעלים שלא יוכלו להפרע מהמזיק, כיון שהנזק נעשה ברשותו של המזיק באופן שאינו גירי דיליה שהמזיק פטור.

אלא שיש להסתפק, אם נאמר דגורם דגורם בגרמא חייב בדיני שמים, עד כמה הדברים אמורים, האם גם בגורם רחוק, ואבא דזבין חד גדיא יתחייב בד״ש על הנזק שיקרה לבסוף לשוחט, או דוקא בגורם של גורם ולא יותר. ובנידון דידן הרי מי שחיבר בפועל את הצינור לביוב לא היה המוכר בעצמו אלא האינסטלטור, והגם שהפועל קבל את ההנחיות לחיבור מהמוכר, ומזיק בשליחות שקבל עליה שכר דין המשלח כגרמא שחייב עליו בדיני שמים, עי׳ תוס׳ ב״ק נו א ורמ״א בשו״ע סי' לב סעי׳ ב (ועי׳ ש״ך שם ס״ק ג שחייב אף בשליחות בדבור בלי שכר, דלעולם חייב בדיני שמים היכא דגורם היזק לחבירו), מ״מ אינו גורם לגורם שהזיק אלא גורם דגורם דגורם, ומי יימר דמחייב. ושמעתי ממרן הגריש״א שליט״א שבדין גרמא אין נפ״מ בין גורם ראשון לגורם עשירי, דכל שגרם את הנזק חייב בדיני שמים.

ומה שגורם להפסיד לניזק תשלומי נזק בכך שסידר את הנזק באופן שלא יוכל לתבוע, מצינו כה״ג במקום אחר שאם גרם הפסד לבעלים בכך שלא יוכלו לתבוע מן הדין, אינו חייב מדין מזיק וגם לא מדין גרמא, כמו יתומים שמכרו קרקע שירשו מאביהם ואביהם היה חייב מלוה על פה שע״י המכירה אין המלוה יכול לגבות, שכתבו הראשונים שאין לחייב את היורשים מדין מזיק שעבודו של חבירו, וכתב החזו״א ב״ק סי׳ טו אות לז שמה שמסבב השתנות הדין לא מיקרי מזיק, דכיון שמן הדין נפקעה זכות הלווה בין מן הנכסים בין מן הדמים, אין שם מזיק על המוכר (ועי׳ חזו״א שם סי׳ ג אות טז לענין נגח ואח״כ הקדיש, וזכר טוב סי׳ ח אות ז. לפיכך בנידון דידן קשה לחייב את המוכר.

א.ד.ל.