טענה שמתווך ויתר על דמי תיווך

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ג' עמ' ריג-ריח

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא. תיק מס׳ 131-נד

פס״ד בתביעת דמי תיווך

נושא הדיון

התובע הוא מתווך דירות שהציע את דירתו של הנתבע לקונה, ובסופו של דבר הגיעו הצדדים לעמק השווה והנתבע מכר את דירתו לאותו קונה, והוא מסרב לשלם דמי תיווך לתובע בטענה שמלכתחילה הסכים התובע לוותר לו על דמי התיווך ולהסתפק בדמי התיווך שישלם לו הקונה. התובע מצידו מכחיש וטוען שמעולם לא וויתר על דמי התיווך.

הצדדים מכירים זה את זה עוד מעת שהנתבע קנה את אותה דירה באמצעות התובע (ואז ויתר לו התובע על חלקו בדמי התיווך), ואף השכיר דרכו את אותה הדירה לשוכרים (וגם אז ויתר לו התובע על חלקו בדמי התיווך).

לפני חתימת העיסקה של המכירה עם הקונה אצל העו״ד שוחחו הצדדים בטלפון, והתובע אמר לו שעליו לשלם לו דמי תיווך, והנתבע הגיב שאם כן לא כדאי לו כלל לעשות את העיסקה, והתובע השיב שהכל משמים אם להרויח מעט או להרויח הרבה, ובסופו של דבר החליט הנתבע לעשות את העיסקה ״למען התובע, כדי שירויח לפחות את חלקו של הקונה״, כך לדברי הנתבע.

הנתבע טוען שהוא הבין מדברי התשובה של התובע ש״הכל משמים וכו׳״ שהוא מוותר לו גם בפעם הזו על דמי התיווך, ולכן אינו חייב לשלם לו. כמו כן יש לו כמה ראיות שכוונתו של התובע היתה לוותר לו על דמי התיווך, ובין השאר מכך ששתק ולא תבע ממנו את דמי התיווך משך זמן התעסקותו בענין.

התובע טוען שמעולם לא מחל לו על דמי התיווך, ומה שאמר ״הכל משמים וכו׳״ כוונתו היתה שאם אכן הנתבע לא יבצע את העיסקה בגלל הדרישה של דמי התיווך, וממילא לא ישלם לו את דמי התיווך, הוא מצדיק עליו את הדין.

טוען הנתבע שלא בקש מהתובע באותו זמן למצוא לו קונה, ומה שמכר בסופו של דבר הוא רק כדי שהתובע ירוויח משהו על טרחתו.

משיב התובע שהנתבע שאל אותו כמה פעמים האם יש לו קונה על הדירה, והוא טרח הרבה כדי למצוא קונה שישלם את המחיר שהנתבע דרש.

פס״ד

כפשרה חייב הנתבע לשלם לתובע סכום מסויים.

השאלות לדיון

א.               מתווך שהציע דירה לקונה, ובסופו של דבר נמכרה הדירה לאותו קונה לאחר שהמתווך טרח להוציא את העיסקה לפועל, האם המוכר חייב לשלם דמי תיווך אע״פ שלא שלח את המתווך לבצע עיסקה זו.

ב.              האם מועילה מחילה על דמי תיווך לפני ביצוע העיסקה.

ג.      אמר המוכר לסרסור שלא ישלם לו דמי סרסרות, האם צריך לשלם לו.

תשובה

א. מוכר שלא שלח את המתווך האם חייב לשלם לו דמי תיווך?

בשו״ת הרא״ש כלל קה סי׳ א נשאל הרא״ש בדבר ראובן שהיה לו בית למכור ובא שמעון וסרסר למוכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואח״כ מכרו ללוי ע״י אחר, אם חייב לשלם לסרסור הראשון, והשיב הרא״ש שחייב ליתן לשמעון סרסרותו, והובא ברמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ קפה סעי׳ ו, וכתב בהגהות הגר״א שם מכיון שטעם ההלכה שהסרסור נוטל שכר אע״פ שלא שלחו והסרסור בא מעצמו, הוא מדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, דאמרינן בב״מ קא א שבשדה העשויה ליטע אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה, ונוטל מבעל השדה, וכן פסק הרמב״ם גזילה ואבידה פ״י ה״ד, ואף בסרסור כיון שהוא עשוי למכור את הבית שהסרסור סרסר לו, חייב לשלם, ועוד שהרי גילה לבסוף את דעתו שנוח לו בכך.

לפי״ז בנידון דידן - לולי מה שיתבאר להלן אות ג - גם אם נכונה טענת הנתבע שלא שלח את התובע למכור את הדירה לאותו קונה, מכיון שהדירה עמדה להמכר, הרי זו כשדה העשויה ליטע שחייב לשלם לו כפי שרגילים לשלם עבור תיווך. ומה שטען הנתבע שאין זה כשדה העשויה ליטע מכיון שהיה יכול להציע דירתו למכירה ע״י מי שאינו נוטל דמי תיווך מהמוכר או ע״י אגודת חסד לתיווך, זו אינה טענה, כיון שמ״מ הדירה עמדה למכירה, ועי׳ בזה עוד להלן אות ג.

ועי׳ פד״ר כרך י עמ׳ 285 על סמך מקורות משפטיים שבעיסקאות גדולות של מקרקעין דמי התיווך הנהוגים בהם הם לפעמים רק 1% ולא 2% כבשאר עיסקאות, וע״כ פסקו שם שעל המתווך להוכיח שגם בעיסקה גדולה כמו זו שהיתה באותו מקרה דמי התיווך הם 2%, שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ואף בנידון דידן נאמר כן.

ב. האם מועילה מחילה על דמי תיווך לפני שבוצעה העיסקה?

בשו״ת הר״ן סי׳ כג וסי נ פסק שכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו יכול למחול דבר שלא בא לעולם, ואם ידע ראובן ששמעון רוצה לתת לו מתנה ואמר הנני מוחל לשמעון כל מה שיתן לי, ואח״כ נתן לו שמעון מתנה בקנין, אין מחילתו מחילה, מכיון שעדיין לא נתחייב לו דבר בשעת המחילה שתחול עליו המחילה, ואח״כ כשהתחיל החיוב אין המחילה הקודמת מפקיעתו, וכ״פ הרמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ רט סוף סעי׳ ד, וט״ז שם ס״ק כא.

ולכאורה הוא הדין בסרסור שמחל למוכר על שכרו לפני שנגמר המקח, כיון שחיוב דמי הסרסרות אינו אלא כשנגמר המקח, אין מחילתו תופסת, שבאותה שעה לא נתחייב לו עדיין כלום, ולאחר שנגמר המקח אין המחילה הקודמת מפקיעה את החיוב שנוצר.

והנה בט״ז שם הקשה מדברי הרמ״א שם סעי׳ ח שאע״פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ״מ יכול הוא לסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם, ומקורו בשמ״ק כתובות פג א בשם הרמב״ן והרשב״א והר״ן, וממרדכי כתובות סי׳ ריב בשם מהר״ם, והקשה הט״ז מדוע א״כ לא מועילה מחילה מדבר שלא בא לעולם, ותירץ שאין סילוק מועיל אלא במי שיש לו כבר שעבוד על נכסי חבירו, ולפיכך יכול להסתלק מהשעבוד אף מנכסים שעדיין לא קנה, אבל אם לא נתחייב לו עדיין אין המחילה מועילה, ועי׳ קצוה״ח סוף סי׳ רט שכוונת הסמ״ע היא שאין סילוק מועיל אלא כשיש לו קצת שייכות לדבר גם קודם שבא לעולם, כגון בכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסיך, שהיא כבר ארוסתו, אבל כשאין לו עדיין כל שייכות בדבר, כגון אירוסין, אין הסילוק מועיל וגם לא מחילה.

ויש להסתפק בחוב דמי תיווך לאחר שהמתווך השקיע מאמצים בהבאת הצדדים לעמק השווה אלא שעדיין לא נגמר המקח, האם כיון שלא נגמר המקח לא נוצר עדיין החוב, ואין למתווך כל שייכות בו, או שמכיון שאחרי שנגמר המקח מקבל את שכרו גם על כל מה שהתאמץ לפני כן, י״ל שהחוב נוצר מתחילת פעולתו בענין אלא שהוא מותנה בסיום מוצלח של גמר המקח, ולפיכך י״ל שבאותה שעה מועילה מחילה ומועיל סילוק.

ובהגהות רעק״א לשו״ע סי׳ קפה סעי׳ י הביא בשם מהריק״ש וחוט השני סי׳ ב שאם אמר הסרסור למוכר או ללוקח לא אקח ממך כלום בסרסרות מקח זה, ואח״כ אמר שלהשביח דעת שכנגדו אמר כן, וכבר שילם לו את דמי הסרסרות, אין בדבריו האחרונים כלום, ועי׳ חוט השני שם שה״ה בשדכן ובפועל. ועוד הביא הרעק״א שם משו״ת מהרי׳׳ק סי׳ קלג בדבר ראובן שהבטיח לשמעון להשתדל בעבורו חנם זולתי ההוצאה, ואחר אשר הוציא הלה את מעותיו והיה הדבר עומד להגמר חזר בו ראובן מדיבורו ואומר לו שלא יגמור אם לא יתן לו כך וכך, וכך עשה שמעון ופייסו בממון כרצונו, ושוב באו מעות ראובן ביד שמעון ורוצה שמעון לעכבם באומרו כי שלא כדין הכריחו לפייסו בממון, האם דומה הוא לשכיר שחזר בו ששוכר עליו אחר או מטעהו, בב״מ עה, והשיב המהרי״ק שהשכיר שחזר בו עשה שלא כדין, אבל בנידון זה שלא היה ראובן נוטל שום שכר משמעון ולא נשכר לו לעשות מלאכתו, כשחזר בו ותבע שכר לא עשה מעשה שלא עפ״י דין כדי שנקנוס אותו.

ועי׳ שו״ת מהרשד״ם ח״ב סי׳ שפד בדבר מחילת סרסור על דמי הסרסרות כשהפרקמטיה עדיין בידי הסרסור, שלא שייך לדון בו מטעם מחילה מכיון שמה שהוא מוחל הוא בידו עדיין.

ונראה מדברי המהרי״ק שסובר שהבטחה לעסוק בחינם עבור חבירו קודם שנגמרה העיסקה אינה מועילה כמחילה, ולפיכך אם חזר בו לבסוף חייב לשלם לו את שכרו. וכן מפורש בפנקס מדינת ליטא (של ש. דובנוב) עמ׳ 8 בתקנה ל״ד משנת שפ״ח: שדכן או סרסור שהבטיח לאחד הצדדים שלא ליקח ממנו דמי שדכנות או סרסרות, הן שיבטיחנו ע״כ באמצע, יוחשב הכל לפטומי מילי, ואין לו אלא לשלם כאילו לא הבטיחו.

לפיכך בנידון דידן - לולי מה שיתבאר להלן אות ג - גם אם נקבל את פרשנות הנתבע לדברי התובע בשיחת הטלפון שהיתה ביניהם לפני חתימת העיסקה שכוונתם למחילה וויתור על דמי התיווך, הרי מבואר במהרי״ק שאותה מחילה אינה תופסת אם חזר בו לבסוף, והתובע הרי עומד וטוען שבזמן ביצוע העיסקה עמד על תביעתו לתשלום דמי תיווך, והנתבע אינו יודע מה היתה דעתו של התובע באותה שעה כדי להכחישו, וכל טענתו מתבססת על השיחה לפני ביצוע העיסקה, מה גם שעפ״י תקנת מדינות ליטא הבטחה כזו אינה אלא פטומי מילי.

ג. במקרה שאמר המוכר למתווך שלא ישלם לו, האם חייב לשלם לו?

בשו״ת מהרי״א הלוי סי׳ קנא נשאל בדבר ראובן שהיה סרסור אצל שמעון למכור עצים, ולפי דברי שמעון אמר לסרסור קודם שנגמר המקח שאינו רוצה לגמור המכירה רק באופן שלא יתן לו שכר סרסור, וראובן מכחיש שלא אמר שמעון כן מעולם, והשיב שאף אם ידענו שהאמת כן שהסרסור לא רצה לעשות בחנם ודעתו היתה לתבוע אח״כ בבי״ד, מ״מ איך יכול להכריח את המוכר לשלם לו, כיון שהמוכר אומר מקודם שאינו רוצה בטובה זו.

ונראה ביאורו שכיון שבאופן זה שיצטרך לשלם דמי סרסרות אינו חפץ במקח, הרי זה כשדה שאינה עשויה ליטע שידו של היורד לתוכה על התחתונה. אמנם בפד״ר כרך יג עמי 37 לא הבינו כן ופסקו שכיון שעצם פעולת המכירה באמצעות הסרסור היא ברצונו של המוכר, והוא נהנה מזה אלא שאינו רוצה לשלם עבור כך לסרסור, דינו כיורד לשדה חבירו בשדה העשויה ליטע, וצריך לשלם לסרסור שכרו למרות שגילה דעתו שאין רצונו לשלם.

מסקנה

לפיכך בנידון דידן שהנתבע פירש את דעתו לפני ביצוע העיסקה שאינו יכול לשלם לתובע דמי תיווך, והודיע לו בפירוש שאם יצטרך לשלם כל העיסקה אינה כדאית לו, גם אם האמת כדברי התובע שלא הסכים עמו, דינו עפ״י מהרי״א הלוי כשדה שאינה עשויה ליטע וידו של המתווך על התחתונה. ונראה לפשר בין הצדדים ולחייב את הנתבע בסך מסויים עבור טרחתו והתעסקותו בענין.