שכר מתווך שהציע לאדם למכור דירה לאחותו

ביה׳׳ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ג' עמ' רכא-רכד

בהרכב הדיינים: הרב ברוך יצחק לוין (זצ״ל), אב״ד; הרב אליהו קצנלבוגן שליט״א; הרב חיים הרצברג שליט״א.

פס״ד בתביעת דמי תיווך

נושא הדיון

ראובן תובע דמי תיווך משמעון שלדבריו הציע לשמעון למכור דירתו לאחותו, ואכן בוצעה העסקה, לפי דברי שמעון הרי שראובן בא בשליחות מאת אחותו לקנות הדירה, ונוסף על כך בעת חתימת החוזה עם אח אחר של המתווך שייצג את אחותו, דובר במפורש שאין כאן שום מתווך, ובפרט שהמוכר כבר פירסם הדירה בעתון ״המודיע״.

המקורות לדיון

א1. מתווך שלא ביקשו ממנו לתווך

מקור חיוב בתשלומים עבור מתווך שבא מאליו הוא בדברי באור הגר״א חו״מ סי׳ קפ״ה ס״ק י״ג:

"פירוש הר״מ, טעמא דסרסור נוטל שכר אע״פ שלא שלחו, והסרסור בא מעצמו כמו יורד לשדה חברו ונטעה, ואמרינן בב״מ דף ק״א. איתמר היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות ונטע, הרי הוא נוטל כשאר אריסין אם היא שדה העשויה ליטע. וכן בסרסור כיון שהוא עשוי למכור".

אולם עלינו לברר האם הלכה זו נאמרה רק בסרסור מקצועי שוודאי שבא לתווך הדירה, הוא מתכוון לקבל על כך תשלום, אבל אדם שאין מקצועו בכך, יתכן שכוונתו היתה לעשות טובה עם חברו ללא תשלום, או שמא אין חילוק בכך.

א2. אדם שעשה עבודה ולא ביקש שישלמו לו

גרסינן במס׳ כתובות דף ק״ז ע״ב.

משנה: "מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו, חנן אומר איבד את מעותיו, נחלקו עליו בני כהנים גדולים ואמרו ישבע כמה שהוציא ויטול. אמר ר׳ דוסא בן הרקינס כדבריהם, אמר ר׳ יוחנן בן זכאי יפה אמר חנן, הניח מעותיו על קרן הצבי".

וכתב הר׳׳ן וז״ל:

"ק״ל כחנן דאמר איבד את מעותיו, כדאמרינן בסמוך ב׳ דברים שאמר חנן הלכה כמותו וכיוצ״ב".

וכתב הרשב״א ז״ל בפרק אין בין המודר דף ל״ג ע׳׳ב דכי אמר חנן איבד את מעותיו בדוקא במפרש שמחמת מזונות שחייב לה בעלה הוא נותן לה, כבהאי גונא הוי ליה כפורע חובו של חברו שהוא פטור לחנן, כדאיתא בגמ׳ משום דמבריח ארי בעלמא הוא, אבל פרנס סתם חוזר וגובה לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה, והויא לה כלוותה ואכלה, והביא ראיה דמפרנס סתם לא אמרינן במתנה יהיב ליה אלא לשם הלואה מיורד לשדה חברו ונטע שלא ברשות, דחייב בעל השדה לשלם ולא כל הימנו שיאמר במתנה נתת לי. ועוד ראיה מדגרסינן בירושלמי פרק איזהו נשך (סוף הלכה א׳):

"חד בר נש אושאיל לחבריה דינרין אשריתיה גו ביתיה (נתן לו רשות לגור בביתו) א״ל הב לי דינרי א״ל הב לי אגר ביתי אתא עובדא קמיה ר׳ אבא בר זבינא ואמר ינכה ליה מאי דהוי חזי למשרייה".

והכא ודאי כשהעמידו סתם בתוך ביתו מיירי, ולא כשהעמידו בפירוש בשכר, דא״כ לא הוה א״ל אידך הב לי כל דינראי דהוה ליה (פרוע) מה שהתנה עמו לתת לו בשכירותו וכן נמי ליכא למימר דמשום ריבית קאמר דאל״כ ה״ל למימר נכה לי אגר ביתי אלמא המשהה חבירו בתוך ביתו סתם לאו למתנה קא מכוין.

וכן פסק ב״תרומת הדשן״ סימן שי״ז וז״ל:

"ומצאתי שפסק מהרי״ח בשם רבינו אפרים, מי שאמר לחבירו אכול עימי ואכל עימו חייב לשלם לו דמי מזונו, משבור את כדי וקרע את כסותי דחייב אע״פ שמותר לו לשבור ומייתי ראיה ה״נ אע״פ שאומר לו לאכול את שלו חייב לשלם, ואע״ג דאית לן לאוקמי ההיא בגברא דעביד להאכיל בשכר איירי, וכן ההיא דחצר לא קיימי לאגרא, אינו רוצה לומר דאין הבעלים רגילים להשכיר חצרות מחמת עושרם, אלא איירי בכה״ג שאין שוכרים מצויים כלל. אבל לעולם מצד הבעלים היה נשכר, אבל בנידון דידן שאין דרכו של ראובן להאכיל בשכר מחמת עושרו איכא למימר דודאי אומדנא דדעתא היא דודאי בחינם האכילו לחתנו ולביתו דהוי שקול דמים הוי זלותא, נראה דאין לחלק הכי מדעת הכרס" וכו׳ עכ״ל.

וכן נפסק להלכה בשו״ע אבן העזר סימן ע׳ ברמ״א וז״ל:

"ואם אביה עמד ופרנס בתו עם חתנו אפילו הכא אין צריך לשלם לו, רק מזונות שלו ולא של בתו".

וכן נפסק להלכה בחו״מ סימן רמ״ו ברמ״א:

"האומר לחבירו אכול עימי צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה".

ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, אך אח״כ נפלה קטטה בינהם, ולכן תובע ממנו, פטור. וכן נפסק ברמ״א שם סימן רס״ד. וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחינם עשית עימדי, הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו.

אולם הב״י בחו״מ סימן שס״ג כתב בשם התשבץ:

"ראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו לו בפירוש, אלא אמר ליה דור בחצרי סתם, כשהיה פורש שמעון לים ודאי פטור, ואפי׳ פירש לים ולא אמר ליה דור בחצרי אלא מעצמו נכנס ודר בו פטור, כש״כ שהוא בעצמו אמר ליה דור בחצרי, וכ״ש זה שאמרי ליה דור בחצרי בחינם ודר בה הרבה שנים, פטור, עד שיאמרו לו, מכאן ולהבא תדור בשכר".

וע״פ זה פסק הרמ״א בסימן שס״ג האומר לחבירו דור בחצרי אין צריך ליתן לו שכר, ומובא שם ב״קצות החושן״ שכן דעת הר״ן במס׳ קידושין, על הסוגיא נתן הוא ואמרה היא, שהמתנה סתם לחברו הרי זה בגדר מתנה ולא לשם הלואה, והא דמשמע בירושלמי לעיל שחייב לשלם לו עבור שכ״ד היינו דשם היה חייב לו דינרים, וע״כ אנו משערים שמה שהוא הרשה לו לדור בתוך ביתו, זה היה לשם הלואה ולא לשם מתנה.

וכתב הט״ז שלהלכה אנו פוסקים כשיטת הרמ״א שצויין לעיל שהמהנה לחברו סתם אינו מתכוון לשם מתנה אלא לשם הלואה, וחייבים לשלם לו, וכן דעת ה״בית שמואל״ בא״ע סימן ע׳, וכן דעת הגר״א בביאורו.

אולם הב״ח כותב שמכיון שיש לנו מחלוקת בין תרומת הדשן לבין התשב״ץ, האם המהנה לחברו סתם האם הוא התכוון לשם מתנה או לשם הלואה, הרי שצריכים לפסוק שהמוציא מחברו עליו הראיה. ולכן א״א להוציא ממון מידי הנהנה.

וכן דעת הש״ך שם והקצות החושן, וכן פסק ב״חתם סופר״ חו״מ סי׳ קי״ט ומסכם שם להלכה וז״ל:

"ע״כ אין אני רואה שום מקום להוציא מיד המוחזק הנתבע, אך עכ״פ נימא ליה יען אינו זוכה אלא מטעם ספק ספיקא הנ״ל או מפלוגתת תשבץ ותרומת הדשן, א״כ טוב וישר לבצוע הריב יבצעו תמימים ויטול חבליו בנעימים". עכ״ל.

מן האמור לעיל הרי שבנידון דידן מצד ההלכה הרי שא״א להוציא כסף מידי המוכר, שהרי כבר פסקו קמאי שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אלא שכבר הורה זקן מרן הח״ס שיש לומר לבעלי הדינים לעשות פשרה בינהם.

תשלום על עבודת תיווך שנעשתה מבלי להוציא הוצאות

ועתה עלינו לברר מהו החלק בפשרה שהמוכר התחייב לשלם מדמי תיווך, שהרי דמי תיווך המקובלים בשוק שנעשים ע״י מתווכים מקצועיים הם כ־2% מערך הדירה, אולם 2% הללו מורכבים מחלק הארי שהמתווך חייב לשלם למ״ה כ-60% - 50 והוצאות משרדיות וכד׳ כך שעבור התווך גרידא נשאר לו כ-0.8% וכאן יש לדון האם נחייב את המוכר לשלם את חלקו מ־2% האמורים שהרי סו״ס הוא נהנה במה שהוזכו לו בשווי של 2% או מכיון שבפועל למתווך הנ״ל לא היו שום הוצאות, אלא שכ״ט מגיע לו וזה עולה כ־0.8% הרי שעל היתר בודאי שאין לחייב את המוכר, כי מה שהוא נהנה ע״ח מ״ה ולא מחסרונו של המתווך.

גרסינן במס׳ ב״ק דף כ׳.

"אמר ליה ר׳ חסדא לרמי בר חמא, לא הוית גבן באורתא בתחומא דאיבעא לן מילי מעליתא, אמר מאי מילי מעליתא אמר ליה הדר בחצר חברו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר, או אין צריך, היכי דמי אי לימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר, אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, זה נהנה וזה חסר, לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי, מצי אמר ליה מה חסרתיך או דילמא מצי אמר ליה הא אתהנית, תא שמע הבית והעליה של שנים שנפלו, אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה, הרי בעל העליה בונה ביתו ויושב בה, עד שיתן לו יציאותיו, יציאותיו הוא דמחייב ליה לבעה״ב, הא שכרו לו, שמע מינה זה נהנה זה לא חסר, פטור, שאני התם דביתא לעליה משתעבד, תא שמע ר׳ יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר שמע מינה זה נהנה וזה לא חסר חייב, שאני התם משום שחרוריתא דאשייתא" (השחרת הכתלים ־ שמשחיר הכתלים הילכך חסר הוא, אבל בבית ישן לא).

וכתבו התוס׳ והרא״ש דמשום שחרוריתא דאשייתא דהיינו חסרון כלשהו הוא חייב לשלם עבור כל מה שנהנה מחברו. וכפי הנראה בביאור הגמרא דאיבעיא לן בזה נהנה וזה לא חסר האם מצי אמר ליה מה חסרתיך, כלומר שמתי יש חיוב חשלומין בנהנה מחברו, זה דוקא אם לחברו יש חסרון, ועל כן זה נחשב כאילו שהממון שהיה בידי חברו עבר לידי הנהנה, ולכן יש לו זכות תביעה כספית של ״ממוני גבך״ או דילמא מצי אמר ליה הא איתהנית, או שמא החיוב התשלומים של הנהנה מחברו הוא לאו דוקא מכיון שנחסר משהו לחברו, אלא עצם העובדה שאצלו התרבה רכושו עקב מעשה או פעולה של חברו, לכן גם זה נחשב לממונו של חברו וע״כ הוא חייב בתשלומים, ועל זה אנו פוסקים שזה נהנה וזה לא חסר פטור. דהיינו שכל עיקר חיוב התשלומים בנהנה מחבירו, זה דוקא אם ממון חברו נחסר עקב הנאתו של זה ועל כן הוא יכול לטעון ״ממוני גבך״, ולכן גם אם יחסר לו כלשהו כשחרוריתא דאשייתא הוא חייב במלא ההנאה, שהרי הוא נהנה עקב חסרונו של חברו.

ולפי זה בנידון דידן שהמתווך חסר כלשהו, דהיינו זמן התעסקותו בתווך, ועקב כך חברו נהנה הרי שהוא חייב לשלם את מלוא דמי ההנאה, אפילו העודפים על חסרונו של חבירו.

אולם ראיתי ב״פני יהושע״ שביאר את הגמרא בדרך אחרת, והיא דודאי בנהנה מחברו, אם הוא נהנה מגופו של ממון חברו או ממעשיו הרי הוא חייב לשלם אלא שהשאלה שגמ׳ אם ההוא לא חסר הרי כופים אותו על מידת סדום, וע״כ אנו פוסקים בזה נהנה וזה לא חסר הוא פטור דכופים אותו על מידת סדום, אלא אם היה חסרון כלשהו כשחרוריתא דאשייתא, דאי אפשר לכפותו משום מידת סדום שהרי אין עליו חובה להפסיד אפילו משהו, ולכן הוא חייב לשלם עבור כל מה שנהנה מגופו של ממון חברו הרי שלדעת ה״פני יהושע״ כל החיוב בנהנה מחברו, הוא דוקא אם הוא נהנה מגופו של ממון חברו, וא״כ בנידון דידן הרי שודאי שיותר מ- 0.8% הוא אינו חייב לשלם, שהרי היתר הוא לא נהנה מגופו של ממון חברו, ואיזו זכות כספית יש לחברו אם נגרמה לו הנאה יתרה. ובפרט שכל הדין האמור שאם חברו נחסר כלשהו הוא חייב לשלם עבור כל ההנאה, הוא לא מילתא פסיקתא, שאף שהמחבר פסק זאת להלכה בסימן שס״ג חו״מ הרי ה״נימוקי יוסף״ על מס׳ ב״ק מביא שדעת הרמ״ה שחולק על כך, וה״נודע ביהודה״ במהדורה בתרא חו״מ סימן כ״ד כתב שגם דעת הרמב״ם הוא כדברי הרמ״ה וע״כ א״א לחייב את המוכר ביותר ממה שהוא החסיר למתווך, נוסף על כך כפי שנטען הרי המוכר טען שהוא לא זקוק לשדותיו של המתווך, שהוא היה מסתפק בפרסום בעתון, פעם פעמיים, ואז היו הוצאותיו חלק אפסי ממחיר התווך.

ולכן נראה שב״ד חייב להטיל עליהם לעשות פשרה, והבסיס לפשרה הוא 0.8% מדמי תווך המקובלים ובחישוב שיתכן גם צורת תווך אחרת, כפרסום בעיתון, הרי שאם המוכר ישלם חלקו בפשרה, דהינו 0.25% יקוים בו ברכתו של מרן בעל הח״ס יבצעו תמימים ויפול חבלו בנעימים.

נ.ב. כל זה אמור רק אם יתברר שהמתווך לא ידע מסיכומו של אחיו עם המוכר שאין כאן מתווך.

הרב חיים הרצברג