תביעה להחזרת כסף שנגבה על ידי הערכאות

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 167-נג כרך ד כא-ל

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בתביעה מיורש להחזיר כסף שנגבה בערכאות שלא כדין

נושא הדיון

הנתבע מכר בית למורישה של התובע עפ״י חוזה שכתבו ביניהם, ושעל פיו מתחייבת הקונה לשלם את דמי הבית ומע״מ וכן דמי הפיתוח הסביבתי, והמוכר מתחייב בתמורה לתת את החזקה בבית לקונה ולהעביר על שמו את הבית בספרי האחוזה. כעבור שבועיים מיום כתיבת ההסכם שילמה הקונה למוכר את דמי הדירה בערך כפי שנרשם בחוזה, והמוכר חתם לה על אישור שבו נאמר שאין עוד למוכר כל דרישות נוספות בקשר למכירת הדירה, ״פרט להוצאות פתוח״.

למרות שעברו כמה שנים לא העביר המוכר את הבית ע״ש הקונה, והוא מתרץ זאת בכך שעד שנת 87 א״א היה להעביר את הדירה ע״ש הקונה בגלל בעיות שהיו עם בריחת הקבלן שבנה את הבנין והחובות שהותיר אחריו, ומשנת 87 שהיה ניתן להעביר בטאבו לא העביר מכיון שהקונה לא עמדה בתנאי התשלום של המע״מ והפיתוח הסביבתי, שהם תנאי להסכם. בישיבה אחרונה של ביה״ד אמר המוכר שאמנם לא שילם מע״מ עבור מכירת הדירה, אבל היה מוסכם בין הצדדים שהקונה ישלם את הסכום של המע״מ בכל מקרה, ואם יתברר שהמוכר פטור ממע״מ יזכה המוכר בתוספת זו לעצמו. כראיה לכך הוא מציג את הסכם זכרון הדברים שנחתם לפני החוזה ובו פורט תשלום המע״מ בנפרד מתשלומי הדירה עצמה. עוד גילה בביה״ד שהתשלום עבור הפיתוח הסביבתי שולם ע״י הקבלן שבנה את הבית ״בערך 10.000$״, ולאחר הסתבכות הקבלן הוסכם בין הקבלן למוכר שהמוכר הוא שיגבה את דמי הפיתוח מהקונה, כפי שכתוב בחוזה, והמוכר ישאיר את הכסף לעצמו כחלק מהתמורה של החוב שחייב לו הקבלן.

הקונה תבעה בזמנו את המוכר בערכאות על כמה חסרונות בדירה, למרות איסור ביה״ד בירושלים והוצאת כתב סירוב כנגד הקונה. ביהמ״ש חייב אז את המוכר בתשלום על סמך חוו״ד אדריכל וכן בהוצאות שכ״ט עו״ד ואדריכל.

טענות הקונה

בינתיים מתה הקונה, ובנה תבע את המוכר להעביר את הבית על שמו, וכן להשלים כמה חסרונות בבנייה של הבית. המוכר בקש מהתובע להראות את צו הירושה שלו שאכן הוא היורש והתובע, והתובע השיב שאין צורך בכך מאחר שהוא בן יחיד של הקונה והוא היורש היחידי עפ״י ההלכה. המוכר עמד על דרישתו מחשש להערמה, ולבסוף הציג היורש צו ירושה מביה״ד על שם אחותו, ומאותה שעה הפכה היא לתובעת. בעלה ייצג אותה בדין. בתחילה הביא הבעל כתב הרשאה חתום אך בלי פירוש שם המורשה, והוא מילא את שמו שלא בנוכחותה בפני ביה״ד. ב״כ הנתבע טען שאין תוקף להרשאה זו, ולבסוף הביא הרשאה מלאה כדין. ב״כ התובעת נשאל האם אשתו קנתה את הדירה מאחיה או שקבלה אותה במתנה, והוא השיב - בפעם הראשונה כשנשאל על כך - שאשתו קנתה זאת מאחיה. בפעם אחרת כשנשאל על כך לא ידע להשיב תשובה ברורה.

טענות המוכר

המוכר מבקש לבטל את ההסכם מכיון שהקונה לא עמדה בתנאי התשלום של המע״מ והפיתוח, וכן תובע הוא את הפיצוי הקבוע בחוזה עבור הפרת אותם סעיפים. כמו כן תובע להחזיר לו את מה שנתחייב בביהמ״ש בניגוד לאיסור ביה״ד, בסך 38.350 שקל (ישן) עבור השלמת ארונות מטבח, ארון כביסה, תריס בצד מערב, הנמכת ריצוף במרפסת, קיר בידוד בצד דרום ועוד, השלמת קיר אבן במרפסת דרומית ותיקונים קטנים. המוכר שילם בזמנו את חיובי ביהמ״ש, ומציג ע״כ קבלה על תשלום חלקי של 35.650 שקל (בפס״ד האמור כותב ביהמ״ש שכשנחתם החוזה היתה הדירה מושלמת, ולא היתה זו רכישה ״על הנייר״ אלא רכישת דבר שנראה בעין, וכפי שנאמר בס׳ 5 של ההסכם כי ״הקונה מצהירה בזה כי בדקה את הדירה שהינה דירה בנויה כבר... וכי היא מסכימה להן ומשביעים את רצונה ומתאימים למטרותיה, והקונה מוותרת על כל טענות בדירה ומום בקשר אליהם, וזה בכפוף להשלמת הפריטים כנזכר בס׳ 4 לעיל״. בס׳ 4 נאמר שהמוכר ״מתחייב להשלים את הפריטים שעדיין חסרים בדירה בתוך חודש מיום חתימת הסכם זה״. להסכם לא צורף מפרט טכני, וכותב ביהמ״ש שמכיון שמצד הקונה חתם על ההסכם חתנה, שהוא עו״ד ״יודע דת ודין״, אי אפשר לייחס לו תחושה של שוויון נפש לנוכח המסקנות המשפטיות הנובעות מאי צירוף מפרט ומאי צירוף תכנית להסכם, ומשלא עמד על צירופם של אלו, ברור כי לא ראה בצירופם חשיבות, משום שהסתמכותו היתה על מראה עינים ולא על תכניות ערטילאיות. גם דרך ניהול המו״מ שקדם להסכם מעידה שהתגבשות ההסכם לא היתה מותנית בביצוע התכנית).

המוכר טוען שלא יתכן לתובעו שוב לשלם עבור מה שכבר שילם עפ״י ביהמ״ש. עוד הוא טוען שממה נפשך, אם את הכסף שגבתה בביהמ״ש השקיעה בבית למלא את החסרונות שטענה בביהמ״ש, הרי חלק מהבית נבנה מאותו כסף שהוצא ממנו שלא כדין, וממילא אין לחייבו להעביר דירה כזו בטאבו ע״ש הקונה, ואם לא השלימה את החסרונות בבית מהכסף שגבתה בביהמ״ש מתברר אפוא שהתביעה בביהמ״ש לא היתה ענינית. ובכל מקרה הוא תובע את הכסף בחזרה, בצירוף רבית שהמוכר נאלץ לשלם לבנק בגלל חוב שלקח על עצמו לממן את חיובי הקונה.

המוכר תובע מהיורשת שתחזיר לו גם את שכ״ט עו״ד שנאלץ לשכור לצורך ההגנה במשפט, וכן את הוצאות המשפט בסך 4.480 שקל, ושכ״ט מהנדס שחוייב בהן ע״י ביהמ״ש.

תגובת התובעת לטענות הנתבע

התובעת שהיא יורשת הקונה משיבה שעפ״י ההסכם אמנם התחייב הקונה לשלם מע״מ, אבל בסעיף אחר של ההסכם נאמר שתשלום המע״מ יהיה ״עם״ התשלום של דמי הדירה, ומכיון שהמוכר כתב באישור שאין למוכר כל דרישות מהקונה בקשר למכירת הדירה פרט להוצאות פיתוח, משמע שאין עוד תביעה של מע״מ, וזאת משום שהיה מובן לשני הצדדים שהמע״מ כלול במחיר הדירה, ולחילופין, אם לא יתקבלו דבריו אלה הוא מבקש להיפטר מהמע״מ מכיון שלא היה צורך בתשלום מע״מ מאחר שהמוכר הוא מלכ״ר הפטור ממע״מ. בדיון קודם אמר ב״כ התובעת שחובת מע״מ היא של המוכר ולא של הקונה אלא שרשאים הצדדים להסכים ביניהם לגלגל את החובה על הקונה, ובדיון מאוחר אמר שהמוכר משמש מעין שליש להעביר את המס למע״מ. הקונה תובעת מהמוכר להחזיר לה 15% מערך העיסקה שניגבו ממנה לצורך מע״מ, ומכיון שהמוכר במלכ״ר פטור מכך היא מבקשת את הכסף בחזרה. בענין דמי הפיתוח הסביבתי משיבה התובעת שהאיזור בו מצויה הדירה מפותח ועומד וע״כ דמי הפיתוח אינם משמעותיים, ועכ״פ על המוכר להוכיח אם יש חובה כזו על הדירה וכמה. עוד היא טוענת שההתחייבות לשלם דמי פיתוח למוכר היא רק אם אכן שילם המוכר את דמי הפיתוח, אבל לפי טענת המוכר שהכסף שולם ע״י הקבלן, אין היא חייבת לשלם למוכר. עוד היא טוענת שהמוכר לא תבע את תביעותיו אלא כ-8 שנים לאחר גמר העיסקה כשניתן היה לו להעביר את הדירה בטאבו, ורק אז תבע את מה שתבע, וזה מוכיח על מחילה. המוכר משיב שתבע את הקונה כל השנים, ואין זה נכון שמחל על תביעותיו מעולם.

התובעת טוענת שמכיון שהמוכר תובע מה שתובע, ע״כ גם היא תובעת פיצוי על הפסדים שנגרמו למורישתה בגלל עיכוב בהעברה בטאבו, ומלבד הפיצויים הקבועים בחוזה בסך כ-8.000$ תובעת היא סך 25.000$ שהם להערכתה ההפסדים שנגרמו לה. על חיובי הפגמים בדירה טוענת שאמנם ביהמ״ש חייב בזמנו את המוכר על כמה פגמים, אבל נותרו פגמים שביהמ״ש לא חייב עליהם, ואותם היא תובעת בבי״ד. בישיבה נוספת תובעת הקונה לדון מחדש בבי״ד גם על מה שנידון בביהמ״ש כדי לפסוק שהכספים שקבלה הקונה היו מגיעים לה גם עפ״י דין תורה.

התובעת טוענת שהתביעה הראשונה היתה דוקא של המוכר, אך הוא גלגל את התביעה על הקונה כדי לזכות להיות נתבע בדין, ולטענתה המוכר גרם לסחבת בדין. המוכר טוען לעומתה שהקונה היא שסחבה את הדין בכל מיני עיכובים, וכמה פעמים נתבטלו ישיבות ביה״ד בגלל הודעות דחיה של התובעת - לטענתה מחמת אונס - סמוך למועד הדיון, והוא דורש הוצאות עבור אותן ישיבות שהתבטלו.

בסיומו של הדיון בקש ב״כ התובעת להגיש סיכומים בכתב, וב״כ הנתבע השיב שהוא מסתפק בטענות שהשמיע בע״פ. ב״כ התובעת מבקש בכל מקרה להגיש סיכומים בכתב, ״לא תחת לחץ של זמן״, והוא יעביר אותם גם לב״כ הנתבע(ת) כדי שיוכל להגיב עליהם. ב״כ הנתבע מבקש לזרז את הגשת הסיכומים. ביה״ד הקציב לתובעת זמן להגשת הסיכומים, אך כעבור אותו זמן בקשה להאריך לה את המועד בעוד כמה שבועות, אך גם בכך לא עמדה, וביה״ד החליט לפסוק עפ״י הטענות שנשמעו בפניו והראיות שהובאו בפניו, כדלהלן:

פס״ד.

א. בית הדין אינו נזקק לחזור ולדון בתביעות שתבעה הקונה את המוכר בערכאות.

ב. חוזה המכירה שנחתם בין הצדדים, תקף.

ג. טענת המוכר שהקונה טרם שילמה את הוצאות הפיתוח, אינה טענה מתקבלת ללא ראיות שאכן קיים חוב כזה וכמה הוא.

ד. בתה של הקונה חייבת להחזיר למוכר בתוך 30 יום סך מסויים של כסף עבור הוצאות דיון מיותרות שגרמה לו, וכן עבור מה שגבתה הקונה מהמוכר בניגוד לצו ביה״ד.

ה. על המוכר להעביר את הדירה ע״ש בתה של הקונה בטאבו בתוך 45 יום, אלא אם כן יוכיח את קיומו של חוב הוצאות פיתוח, שאז תותנה העברה בטאבו בתשלום החוב.

ו. שאר התביעות ההדדיות נדחות.

השאלות לדיון

א. האם נזקקים לדון על תביעות שנתבעו קודם לכן בערכאות.

ב. חוב מע״מ - האם הוא על הקונה והמוכר משמש רק כצינור להעברת הכסף, או שהחוב מלכתחילה הוא על המוכר.

ג. קבל מחבירו כסף שנגבה בביהמ״ש שלא כדין ועברו כמה שנים ולא תבעו בבי״ד, האם מניחים שמן הסתם התיאש הנותן מלקבל הכסף בחזרה.

ד. צו ירושה על בית שנעשה בבי״ד לבת במקום שיש בן, האם נחשב כשינוי רשות מהיורש ההלכתי לבת.

ה. גזלן שמת והניח בית, ולא ידוע אם הכסף שגזל השקיע בבנין הבית עצמו, האם חייבים היורשים להחזירו לנגזל.

ו. מזיק בגרמי שמת, האם חייבים היורשים לשלם הנזק.

ז. הרשאה שנחתמה ע״י המרשה בלא שנתפרש בה שם המורשה, האם היא כשרה לאחר מילוי שמו.

ח. תובע המבקש להגיש סיכומי תביעה בכתב, האם שומעים לו.

ט. אימתי פוסקים הוצאות דיון.

תשובה

א.  הזקקות לתביעה של מי שהלך לערכאות

פסק הרמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ כו סעי׳ א בשם המהרי״ק:

"מי שהלך בערכאות ונתחייב בדיניהם ואח״כ חוזר ותבעו לפני דייני ישראל אין נזקקים לו, וי״א דנזקקין לו אם לא שגרם הפסד לבעל דינו, וסברא ראשונה עיקר".

ועי׳ נתה״מ שם בשם התומים שני טעמים בדבר, אם משום שנחשב הדבר כקבל עליו קרוב או פסול, או מדין קנס, וכתב הנתה״מ שמסתימת הפוסקים נראה שהעיקר הוא מטעם קנס, ולעולם אין בי״ד נזקקים לו, אבל אם הבע״ד יודע בעצמו שחייב לו עפ״י ד״ת, ודאי דצריך לשלם לו, ואפי׳ אם הוא מסופק צריך לדון לפני דייני ישראל, שלא יהיה ספק גזל תחת ידו (ונראה מהנתה״מ שהקנס הוא להמנע מלדון בענין, אך לא קנסו אותו להפסיד את כספו, וע״כ באופן שהנתבע יודע בעצמו שחייב לשלם עפ״י דין ודאי צריך לשלם לו, אמנם אם הנתבע סובר בעצמו שאינו חייב לו, אין בי״ד מתערבים בענין).

ובנידון דידן שהמורישה של התובעת תבעה את המוכר בערכאות על חסרונות ומומים בדירה, בניגוד לצו ביה״ד, וגם בניגוד למה שנאמר בחוזה שהקונה מצהירה כי ״בדקה את הדירה... ומשביעים את רצונה ומתאימים למטרותיה, ומוותרת על כל טענות בדירה ומום בקשר אליהם בכפוף להשלמת פרטים שעדיין חסרים בדירה״ (מבלי לצרף מפרט טכני, כהערת ביהמ״ש), והערכאות חייבו את המוכר בסכום כסף עפ״י חוו״ד מהנדס, והפסידו אותו בהוצאות משפט שלא כדין, איבדה הקונה לד״ה את זכותה לחזור ולדון בבי״ד לגבי אותן תביעות, ואין כוחה של הבת עדיף מכוחו של אחיה שבא מכח אמו, ומכיון שהנתבע סבור שאינו חייב זאת לתובע אין לבי״ד להתיחס לתביעות הללו.

ב. חיוב מע"מ למלכ"ר המוכר דירה

ביה״ד ביקש את חוות דעתו של היועה״מ של ביה״ד העו״ד ד. קירשנבוים בדבר חיוב מע״מ למלכ״ר שמוכר דירה, והוא השיב עפ״י חוק המע״מ ס׳ 16 (4) ותקנות מע״מ תשל״ו־1976 תקנה 6 ב׳(ג) שאין המוכר חייב במע״מ. ועוד משמע שחיוב המע״מ מלכתחילה הוא על המוכר ולא על הקונה, וע״כ באופן שהמוכר אינו ״עוסק״ אין חיוב מע״מ על אותה עיסקה. ועי׳ פס״ד ירושלים כרך ג עמ׳ עז.

ומה שטוען המוכר שהקונה התחייב לשלם לו את סכום המע״מ בכל מקרה, שגם אם יתברר שהעיסקה פטורה מתשלום מע״מ יתווסף סכום זה למחיר הדירה, טענה זו אינה מסתברת ואינה מתקבלת, כי אם אין חיוב למע״מ אין זה ״מע״מ״ אלא תוספת אחוזית, מה גם שהאישור שנתן המוכר לקונה ש״אין לו עוד כל דרישות נוספות בקשר לדירה״ משמיט את הקרקע מתביעה זו של המוכר. ומה שטוען ב״כ הקונה ששילמה גם את המע״מ בתוך מחיר הדירה, והראיה מהאישור שנתן לה המוכר שאין לו עוד כל דרישות נוספות בקשר למכירת הדירה, ומכיון שהעיסקה פטורה ממע״מ היא תובעת את אחוזי המע״מ בחזרה. גם טענה זו אינה נראית, ומכמה טעמים, ראשית, נוסח החוזה משמעו בפשטות: מחיר לחוד ומע׳׳מ לחוד, כפי שאכן מפורש בזכרון הדברים שקדם לחוזה, וכשאין צורך למצוא סתירות ביניהם, אנו תולים שכוונת שניהם שווה, ושנית, האישור שכתב המוכר לקונה לא משמע ממנו יותר ממה שנאמר בו, ומשמעו כפשוטו, שאין למוכר עוד תביעות גם לא של מע״מ, והיום שברור לנו שעיסקה זו פטורה ממע״מ מובן מדוע אין תביעה של מע״מ.

גם בענין הוצאות הפיתוח, מובן שהקונה לא התחייבה לשלם תוספת זו אלא אם אכן יש חוב כזה על הדירה, אבל אם חוב כזה אינו קיים לא התחייבה הקונה לשלמו. אך מאידך, אם אכן קיים חוב כזה אין נפ״מ אם שולם בפועל ע״י המוכר או ע״י הקבלן, ואין זה מענינה של הקונה לחקור אחרי הסכמים שעשו ביניהם הקבלן והמוכר בקשר לתשלומים אלה, מכיון שהחיוב עליה התחייבה הקונה לשלם למוכר לא היה מותנה דוקא אם החוב ישולם ע״י המוכר ולא ע״י הקבלן. לפיכך אם יוכח לביה״ד שאכן היה חוב הוצאות פיתוח על הדירה וחוב זה שולם, על הקונה לשלמו למוכר, וכל עוד לא תשלמו רשאי המוכר לעכב את ההעברה בטאבו, כפי שהוסכם בחוזה. ומה שטען ב״כ הקונה שהמוכר לא תבע הוצאות פיתוח במשך כמה שנים ומשמע שמחל, הרי המוכר מכחיש את הדברים וטוען שתבע גם תבע, ואפילו לדברי ב״כ הקונה שהמוכר לא תבע זאת, לא נראה שיש בכך משום מחילה, מכיון שהמוכר החזיק ברישום הטאבו וסבר שברגע שהקונה תתבע את הרישום יתבע הוא את הוצאות הפיתוח, ועי׳ להלן אות ג.

ג. דין כסף שקיבל אדם בערכאות, ולא תבע אותו בבית הדין בחזרה

ג1. האם יש יאוש בעלים בסתם גזילה?

שנינו בכלים פכ״ו מ״ח:

"עורות הנמצאים ברשותו של גנב מחשבה מטמאתם, והנמצאים ברשותו של גזלן אין מחשבה מטמאתם, ור׳ שמעון אומר חילוף הדברים, של גזלן מחשבה מטמאתם ושל גנב אין מחשבה מטמאתם, רבי אומר גנב כגזלן".

ועי׳ ב״ק סו ב שמחלוקתם היא אם סתם גניבה וסתם גזילה נתייאשו הבעלים או לא, שלדעת חכמים בסתם גניבה נתיאשו הבעלים וקנאה הגנב לפיכך מועילה מחשבתו להחשיבו כלי, וסתם גזילה לא נתיאשו הבעלים ולא קנאה הגזלן ולפיכך אין מחשבתו מועילה, ולדעת ר׳ שמעון סתם גניבה לא נתיאשו הבעלים וסתם גזילה כן נתיאשו, ולדעת רבי חזקתו שמתיאש בין בגניבה ובין בגזילה. ועי׳ חזו״א כלים סי׳ לא אות יב שלדברי הכל היאוש והתקוה מעורבים בלבו של הנגזל, אלא שהדבר מסור לחכמים לקבוע אם מחמת היאוש המעורב חשוב שאין הבעלים שולט בממון, או שמחמת התקוה שיש לו חשוב שעדיין שולט בממון, ובזה נחלקו התנאים. להלכה פסק הרמב״ם כלים פכ״ד ה״ז ושו״ע חו״מ סי׳ שסא סעי׳ ג כחכמים שסתם גזילה אין הבעלים מתיאש ממנה. אמנם הג״א ב״מ פ״ב סי׳ ב בשם ר״י פסק כרבי שסתם גזילה הבעלים מתיאשים ממנה, ועי׳ יש״ש ב״ק פ״י סי׳ כז שתמה על הג״א בזה.

ג2. יאוש בכסף שנפסק על ידי בית המשפט

לפי״ז בנידון דידן שהקונה גבה מהמוכר כסף ע״י ביהמ״ש בניגוד לצו ביה״ד, ועברו כמה שנים מבלי שהמוכר תבע אותו בבי״ד על כך, לדעת הרמב״ם והשו״ע דינו כסתם גזילה שאין הבעלים מתיאשים ממנה, ורשאי היום לתובעו, אבל לדעת הג״א בשם ר״י לכאורה גם בנידון דידן יש להניח שכבר נתיאש מהגזילה, וכיון שהגזילה עצמה איננה עוד בעין, יש לדון אם רשאי היום לתובעה מהיורשת, וכדלהלן. אמנם נראה שנידון דידן שאני, שהרי המוכר מוחזק ברישום בטאבו על שמו, וע״כ משקל התקוה שלו עדיף על משקל היאוש, ולדברי הכל בסתם גזילה כזו אין הכסף יוצא מרשותו בגלל אותו יאוש המעורב בו.

ד. שינוי רשות שלאחר גזילה

כיון שהבן שהוא היורש היחידי עפ״י ההלכה הגיע להסכם עם אחותו שהירושה תירשם על שמה, ויש להניח שהקנה לה את הירושה במתנה כדין, נמצא שהבית של הירושה עבר שינוי רשות מהיורש למקבלת המתנה, ולסוברים שסתם גזילה הבעלים התיאשו ממנה, עי׳ לעיל אות ג - אם נניח שגם נידון דידן דומה לסתם גזילה - כיון שהבית עבר שינוי רשות אין לנגזל זכות תביעה עליו. אבל אם סתם גזילה אין בה יאוש בעלים, שינוי הרשות שהיה לפני יאוש אינו מפקיע את זכות הנגזל ממנו, ועי׳ להלן.

ה. גזלן שמת, האם חייבים היורשים להחזיר את דמי הגזילה מנכסים שירשו ממנו?

שנינו בב״ק בריש פרק עשירי:

"הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם, ואם היה דבר שיש בו אחריות נכסים חייבים לשלם".

ובגמ׳ שם מחלוקת אמוראים בפירוש המשנה. ופסק הרמב״ם גזילה פ״ה ה״ה וה״ו ושו״ע חו״מ סי׳ שסא סעי׳ ז:

"הגוזל ומת בין שהאכיל את הגזילה לבנים אחר יאוש בין שלא האכילם אלא מכרה או אבדה, אם הניח קרקע חייבים לשלם, אבל מן המטלטלין אינן חייבים לשלם, שדמי הגזילה חוב הם על הגזלן ואין המטלטלין משתעבדים לבע״ח.

כבר תיקנו הגאונים לגבות בע״ח מן המטלטלין ואפי׳ במלוה ע״פ, לפיכך חייבים לשלם בין אכלו בין לא אכלו בין נתיאשו הבעלים בין לא נתיאשו בין מן הקרקע בין מן המטלטלין שהניח".

אמנם המאירי ב״ק קיא ב הביא בשם י״ח שגזילה דומה למלוה ע״פ שאינה נגבית מן היורשים אלא אם עמד בדין בחייו.

לפי״ז בנידון דידן שהקונה הוציאה כסף מהמוכר בניגוד לצו ביה״ד - וב״כ הקונה מודה שכנראה לא הוחזר למוכר - כיון שלא עמדה בדין בחייה על כך הדבר תלוי במחלוקת הראשונים אם חייבים היורשים לשלם, אמנם כיון שדעת הי״ח שבמאירי לא הובאה בשו״ע אין הקונה יכולה לומר קים לי כאותה שיטה, וחייבת להחזיר כל הכסף למוכר.

והנה אם היה ידוע שהמנוחה השקיעה את הכסף שקבלה בביהמ״ש בקורות ביתה כדי להשלים החסרונות בבית, היו היורשים חייבים להחזיר את אותו חלק בבית מדין נוסף של כבוד אביהם, וכמו שאמרו בגמ׳ ב״ק קיא ב, אך כיון שקשה להוכיח מה עשתה עם הכסף שקבלה, ואין קורות הבית מעידים על כך, אין לחייב בזה משום כבוד אביהם.

ו. חיוב היורשים לשלם נזקי גרמי של אביהם

פסק הרמב״ם חובל ומזיק פ״ח ה״א ושו״ע חו״מ סי׳ שפח סעי׳ ב:

"המוסר ממון חבירו ביד אנס חייב לשלם מן היפה שבנכסיו, ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין, בין שהיה האנס גוי בין שהיה ישראל ה״ז המוסר חייב לשלם כל מה שלקח האנס אע״פ שלא נשא המוסר ולא נתן בידו אלא הרגיל בלבד".

וכתב המ״מ משמע דדינא הוא מסור ולא קנסא, וכ״כ רבינו האי והרמב״ן בקונטרס דינא דגרמי והרשב״א. וכ״פ בשו״ע סי׳ סו סעי׳ לד. ועי׳ שו״ע סי׳ קח סעי׳ ב. אמנם בשו״ת מהר״ם מרוטנבורג סי׳ תס וסי׳ תקצט פסק שאם לא הספיק להעמידו בדין עד שמת המוסר לא קנסו את בניו אחריו, כיון שהחיוב אינו מן הדין אלא משום קנס, וכ״פ הרמ״א בשו״ע סי׳ שפח שם. ועי׳ שו״ת משפטי צדק סי׳ קכט ושו״ת משפטים ישרים ח״א סי׳ רצא ושו״ת נפת צופים חו״מ סי׳ שפד ושפה ושו״ת נר מערבי ח״א סי׳ פט (דף צח ע״א) ותקפו של יוסף ח״ב סי׳ יט.

ולפי״ז הוצאות עו״ד שנאלץ לקחת הנתבע לעצמו כדי לעמוד בערכאות בתביעות התובעת, גם אם דינו של התובע בערכאות כמוסר, כיון שהצדדים מבני אשכנז הם, והקונה לא עמדה בדין על כך בחייה, אין המוכר גובה זאת מהיורשת.

אלא שיש להסתפק בנידון דידן שהמוכר מוחזק ברישום בטאבו על שמו האם זכאי הוא להחזיק בזה עד שישלם לו הקונה את חוב הגרמי, וצ״ע.

ז. האם ניתן למלא שם של מורשה לאחר שכתבו את ההרשאה

יש להשוות מקרה דידן של חתימת התובעת על שטר הרשאה חלק, למש״כ בקצוה״ח סי׳ מח ס״ק ה עפ״י הש״ך והט״ז שחתימה חלקה על שטר חוב או על כתב ידו, אינה כלום ואין לו דין שטר, אא״כ ידוע שהלווה לו איזה סך ונתן לו חתימה חלקה על ההוצאות שיוציא או שאר דברים, בזה מהני נאמנות דידיה כיון דהיה בעת ההלואה אין צריך קנין, אבל אם אין ידוע לנו משום הלואה רק בא בחתימה חלקה שנתן לו, אע״ג דכתב הסך קודם בואו לבי״ד לא מהני כלום, עכ״ל. וה״ה שטר הרשאה שמקנה למורשה את התביעה, כיון שבזמן שנחתם לא נתפרש מי הוא המורשה, לא מועיל מה שמוסיף אח״כ את שמו.

ח. האם יש חיוב להגיש טענות בכתב?

כתב הנ״י ב״ב פרק גט פשוט וכ״פ בשו״ע חו״מ סי׳ יג סעי׳ ג, שאין כופין את האדם שיתן טענותיו בכתב, ואפי׳ כבר טען בבי״ד, מכיון שאחרי שכתבו טענותיהם אין בידם לשנותם, והוסיף הרמ״א שם עפ״י הנ״י שם שמ״מ אם שני בעלי הדין רוצים לטעון בכתב הרשות בידם. וביאר הסמ״ע ס״ק טו שכיון שנתרצו ואין חוששים לנפשם שהא׳ יסדר טענתו מפי הסופר ויבדה מלבו, שוב אין לבי״ד לחשוש, שהרי מחלו זה לזה.

ובתקנות הדיון תקנה ע נקבע סדר הטענות בכתב, הראשון לסיכום הוא התובע ואחריו מסכם הנתבע. ביה״ד רשאי לפי ראות עיניו להרשות לתובע לענות בנקודה מסויימת או בנקודות מסויימות לסיכום של הנתבע.

ובמקרה זה שהתובע מבקש לסכם טענותיו בכתב והנתבע מסכים לבקשתו אלא שהוא עצמו מוותר על זכות זו, נראה שיש להיענות לבקשת התובע, אך יש להגביל זאת בזמן כדי שלא יגרום הדבר לסחבת ועינוי דין. ועל אף שהנתבע מוותר על זכותו לסכם בכתב, מכיון שמבקש להגיב על דברי הסיכום של התובע, יש להיענות לבקשתו. ועל פי הדברים יחליט ביה״ד אם יש צורך בקבלת תגובה נוספת מהתובע.

ט.   חיוב בהוצאות משפט

פסק הרמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ יד:

"מי שאמר לחבירו שילכו לדין במקום אחד ואמר לו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו".

ועי׳ פד״ר כרך ג עמ׳ 28 ואילך שדנו באריכות אם מחייבים הוצאות דיון לתובע שלא הופיע לדיון מחמת אונס, ומסקנתם שם עמ׳ 34 עפ״י רוב פוסקים שחיוב הוצאות דיון הוא מדין גרמי, וע״כ באונס פטור ועי׳ פד״ר כרך ו עמ׳ 83.

ובנידון דידן שהתובע ביטל הופעתו בדיון סמוך לשעת הדיון וגרם בכך להופעת ב״כ הנתבע לחינם, אם אמת נכון הדבר שהיה זה מחמת אונס, א״א לחייבו בהוצאות, ועל התובע להוכיח שהיה אנוס ולא ידע על כך לפני כן, אך כיון שהוא לא הוכיח זאת, למרות שהנתבע גם הוא לא הוכיח את ההיפך, נראה לקונסו ולחייבו בהוצאות בסכום מסויים, מכיון שיש יסוד לטענת הנתבע שב״כ התובע לא גילה זריזות - בלשון המעטה - בהליכי הדיון, ואי הופעתו בכמה מהדיונים בטענת אונס, הם חלק מאותה ״שיטה״.