זכות בדירה שנמכרה על ידי עמותה שהיתה בחובות

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ד' עמ' סה - עח

בהרכב הדיינים: הרב חיים הרצברג, אב״ד; הרב אברהם דב לוין; הרב אפרים קניג.

תיק מס׳ 336-נד

פס״ד בתביעה לבעלות על דירה

נושא הדיון והטענות

המדובר בעמותה שהוקמה כדי לסייע לזוגות צעירים לרכוש דירות במחירים מוזלים, אולם במהלך הבניה נקלעה העמותה לקשיים ולסכסוך עם הקבלן מבצע העבודה, ועקב כך נזקקו לערוך שינויים בתכנית הבניה, ולהעלות את איכות הבניה, דבר שעלה בממון רב, ועקב כך לא יכלה העמותה להעמיד לרשות לקוחותיה את הדירות במחיר הראשוני המוסכם, וגם לא במועד שצויין בחוזי הרכישה.

אי לכך פנו רוכשי הדירות לבית הדין לחייב ולאלץ את הנהלת העמותה לגמור את הבניה, ולצורך מימון ההמשך למכור נכסים שעדיין ברשות העמותה. והתובעים הציגו מספר דירות שלדעתם הם עדיין רכוש העמותה.

ואכן בית הדין הוציא צו עיקול על דירות אלו עד שיוברר הענין לפניו.

הנידון אשר לפנינו מתמקד בדירה מס׳ 13, אשר לדעת הנהלת העמותה נמכרה בשנת 93 למספרם למ.ה. תמורת הלואה שניתנה על ידם בתקופה מסויימת לפני הרכישה, ולגירסתם היות ומ.ה. היו ידידים אמיתיים של יו״ר העמותה, ויש להם אמון עיור בו, לכן הם הלוו לו סכומי כסף גדולים על מנת לסייע בידו ובידי העמותה. וכשחלה הרעה ביציבותה הכלכלית של העמותה, הציע היו״ר למ.ה. לרכוש דירה תמורת ההלואה שניתנה לה. ואכן נחתם חוזה בין הצדדים. וע״כ הם מבקשים שביה״ד יחליט שאכן הדירה נמכרה למ.ה. ולהסיר את העיקול שניתן עליה.

בא כח רוכשי הדירות העלה טיעונים כבדי משקל, שיש בהם כדי לערער את אמינות הגירסה שאכן נחתם חוזה רכישה בין הצדדים במועד הנקוב בחוזה. והיות וע״פ חוקי המדינה אין הקנין תקף מבלי שנערך חוזה בין הצדדים, ע״כ יש להחליט שהדירה לא נמכרה למ.ה. והיא עדיין שייכת לעמותה, וע״כ יש להשאיר את צו העיקול בתוקפו.

וכן הוא טוען שהוא מייצג את מר ר. שרכש דירה והתברר לו עם הזמן שרובצת עליה משכנתא גבוהה של העמותה, והיות והוא רכש את הדירה לפני עריכת החוזה בין העמותה לבין מ.ה. ע״כ יש לתת לו עדיפות קודמת בחזקה בדירה מס׳ 13.

כמו כן טוען ב״כ רוכשי הדירות, שאף אם ביה״ד יראה לנכון להחליט שאמנם העמותה מכרה דירה למ.ה. אולם אין זו דירה מס׳ 13 שהרי התברר במהלך הדיונים שהן יו״ר העמותה והן מ.ה. לא ידעו על מיקומה של הדירה, ואף פעם לא קבל מ.ה. לידו מפתח או חזקה כלשהי.

לדעת העמותה מר ר. קנה את הדירה ביודעו שיש עליה משכנתא.

השאלות לדיון

א. האם קונים דירה בכסף בלא שטר ובלא טאבו.

ב. האם קונים קרקע במלוה.

ג. אם הקונה אינו יודע איזה דירה קנה, האם קנה.

ד. האם מעקלים נכסים לטובת בע״ח שטרם הגיע זמן פרעונם.

תשובה

א. דירה שנקנתה בכסף בלי שטר וטאבו

במס׳ קידושין דף כ״ו ע״א איתא:

"נכסים שיש להם אחריות (קרקעות), נקנין בכסף ובשטר ובחזקה. כסף ־ אמר רב, לא שנו אלא מקום שאין כותבים את השטר, אבל מקום שכותבים את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר".

והנה בתקופתנו שעסקי הקרקעות נרשמים בספרי האחוזה (טאבו) יש לדון האם יש קנין כסף על פי דין תורה. וכתב ע״כ החזו״א בחו״מ ליקוטים סי׳ ט״ז ס״ק ה׳:

"והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה, ולא על הדיון בב״ד של ישראל, ואדרבא כשבעלי הדין חותמים הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם, הממשלה מאשרת אח״כ בדיניהם את פס״ד של הרב שקיבלו עליהם. והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון ע״פ דין תורה, אע״ג דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באיגרתא דטאבו, מ״מ אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו, כמו״ש הר״י בש״מ וליכא דפליג עליה, וכמו שהחרידו בדבריהם הרשב״א ומהרי״ק דאם לא כן בטלה ח״ו דיני ישראל, והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר, או שקנה בחזקה או קנין סודר, קנה, אע״ג דלא כתבו בטאבו, ולא המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור וכו׳. וכן אם קנה בכסף באתרא דכתבי שטרא וכתב לו שטרא ועדים, או בחתימת ידו, אע״ג דלא כתבו בטאבו, קנה".

אמנם האגרות משה חו״מ סי׳ ס״ב כתב:

"ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים לא נקנו במדינתנו וכד׳ לא בכסף ולא בשטר, כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה, דשום אדם לא סמך דעתו, אלא ע״ד דיני המדינה בזה.

ונראה שגם הוא אינו חולק על החזו״א מעיקר הדין, אלא הכל תלוי במנהג המדינה, והיות והמנהג בין שומרי תורה ומצוות בארצנו הק׳ לדון ולסחור ע״פ דיני התורה, ורבים המה האנשים אשר קונים דירות מידידיהם אף בלי לעשות הסכם מאושר כחוק, ואף שזה עדיין לא נרשם בטאבו (בודאי שאף אחד לא מוותר על הרישום בטאבו, מ״מ הקנין נעשה ע״י נתינת כסף ואישור בחתימת יד המוכר, או בזכרון דברים שחתום ע״י שני הצדדים).

ב. קניית קרקע על ידי הלוואה

והנה בעובדה שלפנינו שמ.ה. נתנו הלואה כספית גדולה ליו״ר העמותה ע״מ לקדם את הבניה עבור רוכשי הדירות, הרי ״אנן סהדי״ שבעת שהעמותה נקלעה למצוקה כספית, בודאי יש אמת בטיעון שאכן הציעו להם לרכוש דירה תמורת הלוואתם.

ועתה עלינו לברר האם מבחינת הדין יש כאן קנין כסף, או לא, שהרי מ.ה. לא נתנו כסף עבור רכישת הדירה, אלא הם נתנו הלואה, ואח״כ הפכו את כסף ההלואה לכסף קנין.

והנה איתא במס׳ קידושין דף ו׳ ע״ב:

"אמר אביי, המקדש במלוה אינה מקודשת. רש״י - דאמר התקדשי לי במלוה שהלוויתיך, אינה מקודשת, דקיחה משדה עפרון גמרינן, דיהיב מידי בשעת הקידושין, ומלוה להוצאה ניתנה, וכבר הם שלה, ומעות אחרים היא חייבת לו".

ואימא שם בדף מ״ז ע״א:

"אמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת, מלוה להוצאה ניתנה. נימא כתנאי המקדש במלוה אינה מקודשת, ויש אומרים מקודשת, מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר מלוה להוצאה ניתנה. ומר סבר מלוה לאו להוצאה ניתנה. ותסברא אימא סיפא ושווים במכר שזה קנה, אי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קני".

וכתב הרא״ש בפרק קמא דקידושין סעיף ה׳:

"אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת, כגון דא״ל התקדשי לי במלוה שאת חייבת, ואפילו הלוה לה מעות מיד ועדיין הן בעין בידה, דהני מעות דידה נינהו, דמלוה להוצאה ניתנה, ולא יהיב לה מידי, אבל אם א״ל בהנאת מחילת מלוה, מקודשת, דלא גרע מארווח לה זימנא, וכ״ש כאן שמאריך לה זמן לעולם, ויש בהנאה זו שוה כמה פרוטות. תדע דאמרינן לקמן (דף מ״ז) דמכר נמי לא קנה, אם קנה קרקע במלוה, ואמרינן בפרק הזהב (דף מ״ו) וכן לקמן בפירקין (דף כ״ח) יש דמין שהן כחליפין, כיצד, החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור, פירוש, אם מכר לו שור וא״ל אח״כ דמי שור שאתה חייב לי פרתך תהא קנויה לי, קונה, משום דבר תורה מעות קונות, וחכמים תקנו שלא יהיו קונות, ומילתא דלא שכיחא כהאי, לא תקנו, ואוקמוה אדאורייתא, ואיך קונה באלו המעות והא מלווה נינהו, אלא בהנאת מחילת מלוה, וה״ה לענין קידושין".

אולם הרמב״ם פ״ז מהלכות מכירה ה״ד כתב:

"מי שהיה לו חוב אצל חבירו וכו׳, לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהם יכול לחזור בו, ואע״פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר".

והשיג ע״כ הראב״ד:

"לא ידעתי זה למה, שהרי הושוו הגאונים כולם מלוה להוצאה ניתנה, ואינה כנתינת מעות כלל, והכי אמרינן בקדושין, ושווין במכר שזה קונה, ואם מלוה להוצאה ניתנה במכר במאי קנה, ואולי הטעהו הא דאמרינן מעמידין מלוה על הפירות, והוא שיש לו, וההיא לאו לענין קניה מיירי, אלא לאיסור ריבית". עכ״ל.

והתוס׳ ר״י הזקן הביא ראיה לדעת הרמב״ם מהא דאיתא במס׳ ב״מ דף מ״ח ע״א: אמר ר׳ יוחנן דבר תורה מעות קונות, ל״ש מעות בעין ול״ש מעות הלואה, והיינו דאקשי ליה בפרק הזהב מייחד כלי להלואתו, דלאחר שהלוה אותו משמע, והאי שיטה דהכא דלא כר׳ יוחנן היא, וליתא. ואפשר דאליבא דרשב״ל היא דאמר משיכה מפורשת היא מהתורה, ולא מעות. ולדידי קרקע שנקנית בכסף, וחזינן לה משדות בכסף יקנו, דוקא במעות שהם בעין.

כמו כן רבו האחרונים שמיישבים את דברי הרמב״ם שלא יקשה עליו מהא דאיתא בסוגיא דמס׳ קידושין אי מלוה להוצאה ניתנה אמאי במכר קנה. והחידושי הרי״ם בחו״מ סי׳ ק״צ כתב שזה תלוי במחלוקת האם שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא, וז״ל:

"די״ל לרב דס״ל שעבודא לאו דאורייתא פריך שפיר דא״כ גם במכר לא קני, אבל לדידן דשעבודא דאורייתא, א״כ הא ודאי לאביי דלמפרע גובה, הוי מעכשיו דקני בכסף, שמלוה שהיה מיד לשם קנין אם לא ישלם, וממילא גם לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, מ״מ כיון דגובה מלקוחות מן התורה ע״כ שאינו קנין לאחר ל׳, רק מעכשיו ולאחר ל׳, דמהני כסף שנתן אף שנתאכלו המעות משום דניתנו לקנין, כן ג״כ במלוה לענין קנין, זה בתורת שעבוד שפיר נמנו לזה, דאף דצריך גבוי לבסוף, היינו משום דבכך ענין השעבוד, רק ערבות וכשיגבה, אבל כשגובה נעשה שלו ג״כ בעל הכסף כנ״ל, וא״כ י״ל דשפיר קנה במכר, דכשמוכרו בחובו מגבהו בעצמו וכו׳, עכ״ל.

וכן סובר הנתיבות בחו״מ סי׳ ל״ט, דלמ״ד שעבודא דאורייתא ה״ז ממש קנין, ולא רק שעבוד.

וכעין זה כתב הנצי״ב ז״ל בעמק שאלה סי׳ קל״ב ס״ק ט״ז וז״ל:

"מה שהקשה הנמו״י על הרמב״ם מהא דאיתא בקידושין דף מ״ז בפשיטות דמקשה על רב שאמר: המקדש במלוה אינה מקודשת, מלוה להוצאה ניתנה, מדתניא ושוין במכר שזה קנה, וא״א מלוה להוצאה ניתנה במאי קני, נראה דזה תליא בשעבודא דאורייתא או לא, דלמ״ד שעבודא דאורייתא קונה שפיר בשעבודא שהוא שוה כסף, אבל רב דס״ל שלהי מס׳ ב״ב דשעבודא לאו דאורייתא, שפיר מקשה דלא קני. וע״פ זה מתיישב הא דאיתא בקידושין דף ו׳ ע״ב: אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת, וקשה מאי קמ״ל אביי, הא דרב היא, ויותר קשה פי׳ רש״י שם משום דילפינן משדה עפרון וכו׳, ולמאי באר רש״י כאן טעם קנין כסף, והרי רב גמר מויצאה חינם אין כסף, ולית ליה גז״ש זו כפירוש רש״י שם, אלא ראתה עינו של רש״י שם דעיקר שמעתתא דאביי אתי דלא כרב להלן בדף מ״ז, דהוא אמר במלוה שאינה מקודשת, הוא משום דס״ל דשעבודא לאו דאורייתא, וה״ה בקנין שאינו קונה, אבל אביי ס״ל שעבודא דאורייתא, ובקנין מודה. ומ״מ המקדש במלוה אינה מקודשת, דהכי פי׳ רש״י התם דאביי ס״ל דנפקא לו משדה עפרון, דיהיב ליה בשעת מעשה דוקא, ולא מהני שעבודא ג״כ וכו׳". עכ״ל.

וכעין דבריו מיישב גם החת״ס ביו״ד סי׳ קל״ד, ובאה״ע סי׳ קכ״ז את דברי הרמב״ם.

ובספר שער משפט סי׳ קצ״ט כתב:

"אמנם קשה לי לפי זה כיון דאם מכר לו בהנאת מחילת מלוה קנה, א״כ אף אם מכר לו במלוה סתם נמי לקני, כיון דאם מכר לו במלוה הרי ממילא גם מחילת מלוה בכלל, והו״ל כמכר לו במלוה ופרוטה דדעתו אפרוטה, ואף אי נימא דמלוה גרע טפי, דעיקר דעתו אמעות גופן, ולא אמחילת מלוה, דהיינו טעמא דהמקדש במלוה אינה מקודשת, כמו״ש הר״ן בפ״ב דקידושין, ובתוס׳ רי״ד פ״ק דקידושין, מ״מ קשה לענין מכר כיון דבמלוה עצמה יש מחילה מלוה בכלל, דהוי שו״פ, למה לן דעתו במה שמכוון להקנות, כיון דמ״מ דעת המוכר להקנותו עבור המלוה שחייב לו, ויש בו שו״פ, יועיל קנין הכסף ממילא, כמבואר בריש סי׳ רס״ח ס״א בהג״ה גבי מציאה דד׳ אמות קונות לו אף שנפל עליה וגלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני, מ״מ קנה ממילא מכח הד׳ אמות, כיון שמתכוון לקנות, וכ״ש בקנין דאורייתא הדין כן וכו׳. ובאמת בזה נ״ל לתרץ דברי הרמב״ם ז״ל דפסק דבמכר קונה מלוה, והקשו עליו כל הראשונים מהא דפרכינן בפ״ב דקידושין ומסברא שווין במכר שזה קונה, ואי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במה קנו, הרי להדיא דמלוה אינו קונה במכר. לפי מש״כ ניחא וכו׳, וסוגית הגמ׳ שם אזלא ע״פ ההו״א דסוגית הגמ׳ ב״מ דף י׳. ומה דבקידושין לא מהני, מכיון שצריך אמירה דידיה בהדיא".

הרי שמדבריהם נראה בבירור שדעת הרמב״ם שבמכר קונה מלוה, היא לא דעה יחידית.

ואמנם כן פסק המחבר בחו״מ סי׳ ר״ד סעיף י׳:

"מי שהיה לו חובות לחבירו וא״ל מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר, י״א שה״ז כמי שנתן דמים, וכל החוזר בו מקבל מי שפרע, ויש חולקין".

ואף שמדברי הש״ך בריש סי׳ ק״צ נראה שסובר להלכה כרעת הי״ח שמכר לא נקנה במלוה, כבר כתב החידושי הרי״ם שם שאין כוונת הש״ך להכריע, אלא היות וזה מחלוקת הפוסקים, וקרקע בחזקת מרא קמא קיימי, ולכן אין הלוקח יכול להוציאה מחזקתו.

והנה בנידון דידן שהן המוכר והן הקונה מודים שהיה מעשה קנין כסף ע״י כסף ההלוואה שניתנה למוכרים, הרי בודאי שהקונים יכולים לטעון ״קים לי״ כהני פוסקים שסוברים שמלוה קונה במכר, ואף שהדירה אינה נמצאת בחזקתם של הלוקחים, מ״מ מהני חזקתו של המוכר לטעון ״קים לי״ כלפי רוכשי הדירות, שהרי אם ביה״ד יפסוק שהדירה לא נמכרה לקונים נותני ההלוואה, א״כ תהא זכות לקונים לתבוע את המוכרים להחזיר את הלואתם, ולכן חזקת המוכרים בדירה הוי חזקה גם עבור הקונים, שהם יכולים לטעון ״קים לי״ כהרמב״ם ז״ל דמכר נקנה במלוה.

יתרה על זאת, הרי בפועל נערך ונחתם הסכם חוזה רכישה בין המוכר והקונה, אף אם נאמר שהוא נחתם בתקופה יותר מאוחרת, ה״ז נחשב כאילו תפסו הקונים חזקה בדירה זו.

ובפרט לפי מה שביאר בעל חידושי הרי״ם ז״ל שהטעם שמלוה קונה במכר הוא מכיון ששעבודא דאורייתא, ונתינת הכסף בשעת ההלואה הוי כנתינת כסף לקנין, בתנאי שהלוה לא ישלם את הלואתו, וע״כ כשהלוה והמלוה מסכימים ביניהם שתמורת חוב ההלואה מוכר הלוה למלוה קרקע, ה״ז כסף קנין, וא״כ מ.ה. שנתנו כסף בעין בשעת הלואתם, הרי שייך לאמר על כך שכסף ההלואה נהפך לכסף קנין. אולם שאר רוכשי הדירות שלא נתנו כסף בעין, אלא יתכן שהעמותה תהיה חייבת להם עקב כך שהיא לא עמדה בהתחייבותה המלאה בהשלמת דירתם, וכן מר ר. שיתכן שהעמותה תהיה חייבת לו באם לא תסולק המשכנתא, ה״ז חוב שנוצר בלי מתן מעות בעין, וא״א לומר ע״כ שזה יכול להוות כסף קנין אלא רק שעבוד בעלמא, וע״כ יש לתת עדיפות למ.ה. מעל פני אחרים, מפני שלמ.ה. יש קנין בגוף הקרקע ולא רק כשיעבוד.

ואף אם נאמר שהחוזה נערך בתקופה יותר מאוחרת וא״כ הוי כסף בלי כתיבת שטר שאינו קנין במקום דכתבינן שטרא, מ״מ בנידון דידן כפי שהובהר במהלך הדיונים הקונים לא רצו שיכתב שהם קנו דירה, רק כשהם נאלצו לעשות כן, ובפרט לפי מש״כ הרע״א שמועיל גילוי מילתא גם לאחר זמן לומר שהם רוצים שכסף לבד יקנה.

נוסף לכך הרי כתב הרשב״א במס׳ קידושין דף מ״ז שהוא מהחולקים על הרמב״ם, וסובר שגם במכר מלוה לא קונה, שזה דוקא בנוגע ללוקח, אבל המוכר בודאי לא יכול לחזור בו, וז״ל:

"ושוין במכר שזה קנאו, ואי מלוה להוצאה ניתנה במאי קני, ומדמתמה הכא במאי קני ש״מ דהכי הלכתא. וגרסי׳ בירושלמי ר׳ חייא בשם ר׳ יוחנן, קדושי מלוה לחומרין, ובקרקעות לא קני, במטלטלין אין מוסרים אותו למי שפרע. ור׳ אלפסי שלא כתבה בהלכות, סמך לו עמ״ש שאין אשה מתקדשת במלוה, דה״ה לשאר הנקנין בכסף שאין נקנין. וקשיא לי הא דאמרי׳ בפרק איזהו נשך הרי לך אצלי יין, ויין אין לו, דמשמע הא יש לו יין חייב להעמיד לו יין, ונ״ל דהתם לא לענין להתחייב לו ליתן לו יין ולהעמיד לו מקח קאמר, אלא דכל שיש לו יין אע״פ שנייקר לאחר מכאן, אין כאן משום רבית, אבל בירושלמי מצאתי כאן שפירשוה בחיוב מקח ממש דגרסי׳ התם במטלטלין אין מוסרין אותן למי שפרע, ביקש להעמיד מקחו, נשמיענה מן הדא, והרי לך אצלי יין ויין אין לו, הא אם יש לו יין חייב. תני ר׳ חייא אם יש לו חייב ליתן לו, ע״כ בירושלמי. ונראה לפי״ז דמה שאמרו במטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע, דוקא בשחזר בו הלוקח, אבל בשחזר בו המוכר א״א לו לחזור בו. ומלוה עדיפא מנתינת מעות, דלקנות במלוה מלתא דלא שכיחא היא ומלתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן. וכענין זה כתבתי בפרק הספינה גבי יש דמים שהם כחליפין, אלא שעדיין יש להתיישב בפי׳ הירושלמי דהאיך אפשר שאין מוסרין את הלוקח אפי׳ למי שפרע ויהא המוכר חייב להעמיד לו מקח". עכ״ל.

הרי שלדעת הרשב״א ז״ל שאף אם מלוה לא נקנה במקח היינו שהלוקח יכול לחזור בו, אבל המוכר אינו יכול לחזור בו, וחייב להעמיד את מקחו בידי הלוקח.

ובביאור הדברים נראה ע״פ מה שנחלקו הסמ״ע והט״ז בריש סי׳ ק״צ, שלדעת הסמ״ע קנין כסף הוא כסף שיווי המקח, ולדעת הט״ז הוא כסף קנין, ואף אם נתן רק שוה פרוטה המקח נקנה.

והנה בהלואה שהמוכר קבל את מלוא שיווי המקח, הרי שמבחינתו מסתיימת בעלותו על הנכס, בעת הסיכום עם נותן ההלואה שהמקח יהווה תשלום עבור ההלואה (כעין זה במס׳ ב״ב דף נ״ד ע״ב לגבי הקונה קרקע מן העכו״ם), ולכן אין הוא יכול לחזור בו, אבל הלוקח שצריך לעשות קנין שעל ידו הוא מקבל בעלות על המקח, ומכיון שלדעת הרשב״א כסף הלואה אינו יכול להוות קנין, לכן הוא יכול לחזור בו.

ג. קונה שאינו יודע איזו דירה קנה, האם הקניין חל?

לענין טענת ב״כ רוכשי הדירות שיתכן שהיתה פה עיסקת מכירה, אולם היות והוכח מחקירת הצדדים שאין הם יודעים את מיקומה הנכון של הדירה, ע״כ לא חל הקנין עליה, הנה מובא בשו״ע חו״מ סי׳ רמ״א סעיף ד׳:

"י״א שכשם שהמוכר צריך לסיים הממכר, כך הנותן. כיצד, הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך, או שכתב לו כל נכסי נתונים לך חוץ ממקצתם, הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו יודע, לא קנה כלום, ואינו יכול לומר לו תן לי פתוח שבנכסיך, עד שיסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית, הואיל וסיים השדה, אע״פ שלא סיים החלק, נוטל אותו חלק מהפחות שבאותו השדה, וי״ח ואומרים שבין במכר ובין במתנה יכול להקנות דבר שאינו מסויים".

מקורה של הלכה זו היא מסוגית הגמ׳ במס׳ גיטין דף ט׳ ע״א שלדעת רש״י שם שכל המוכר דבר שאינו מסויים לא קנה הלוקח, וזוהי דעת הרמב״ם והרי״ף והיא הדעה הראשונה המובאת בשו״ע.

אולם לפי שיטת תוס׳, קנה הלוקח, וזו דעת י״ח המובאת בשו״ע שקנה הלוקח. וכן מסכם הט״ז להלכה שאף אם מוכרין דבר שאינו מסויים, קנה הלוקח, וכן הוא המנהג שמקנים ד׳ אמות בנכסיו, ולא צריכים לסיים ולהגדיר איזה ד׳ אמות.

נמצא שלפי ההלכה הפסוקה קנו מ.ה. דירה בנכסי העמותה, על אף שלא ידעו בבירור את מקומה. ויתכן שגם לדעה הראשונה שבשו״ע הוה קנין, שהרי נא׳:

 "אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית, הואיל וסיים השדה אע״פ שלא סיים החלק, נוטל אותו חלק מהפחות שבאותה שדה".

והיות ובניני הדירות מוגדרים, והעמותה מכרה למ.ה. דירה באותם בנינים ה״ז קנין לכל הדעות.

ד. האם להוריד את צו העיקול שהוטל על הדירה

בשו״ת הרשב״א סי׳ אלף קי״א כתב בשם הרמב״ן ז״ל:

"אחר דקיי״ל כרבא דאמר בע״ח מכאן ולהבא הוא גובה, בפרק כל שעה, אפי׳ הגיע זמן הפרעון, כגון שקבע לו זמן, אין המלוה יכול להקדים או למכור קרקע של לוה, כל שלא הגבוהו לו בדין. ותדע דטעמא דרבא מכאן ולהבא הוא גובה, משום דכיון דאי הו״ל זוזי ללוה הוה מצי מסלק ליה, אשתכח דהשתא הוא דאקני וכו׳".

וכ״כ בתשובה שלא מצינו בתלמוד למי שאינו מתחייב עדיין כלום, שנעמיד אותו בבי״ד משום חששא דשמא יזכו אחרים בממונו.

הרי שלדעת הרשב״א והרמב״ן ז״ל וכן נמצא בתשו׳ הרשב״א סי׳ תתק״ח שלפי ההלכה אין להטיל עיקול על נכסי הלוה אם עדיין לא הגיע זמן פרעון החוב. אולם דעת הרא״ש במס׳ ב״ק שביה״ד חייב להטיל עיקול על נכסי הלוה כדי להבטיח את תשלום החוב. וכן נפסק בשו״ע חו״מ סי׳ ע״ג סעיף י׳:

"מי שיש לו שטר על חבירו לזמן, ובא בתוך הזמן לבי״ד ואמר מצאתי נכסי פלוני, ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם ממני ולא אמצא מקום לגבות חובי, אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן, מצוה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר. וכן הדין בלוה לזמן ובתוך הזמן רואה המלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע, או שהלוה רוצה לילך למדינת הים, ותובע המלוה את שלו, או שיתן לו ערב, שומעין לו".

וכתב הש״ך שם ס״ק ל״ד שהלוה מבזבז נכסיו - דוקא מבזבז, אבל אם אינו מבזבז אע״פ שמתמוטט מידי יום יום ולא יוכל לשלם בזמן, אפילו במטלטלין, לא יוכל המלוה לעכב תוך הזמן, כך כתב המהרש״ל פ״ק דב״ק סי׳ כ׳. ונראה כן לדינא.

והנה בנידון אשר לפנינו שב״כ רוכשי הדירות טוען שלא להסיר את צו העיקול שניתן על דירה מס׳ 13 היות ויתכן שמר ר. שקנה דירה שיש עליה משכנתא, ובאם היא לא תסולק הוא יחוייב לשלם משכנתא זו, ה״ז כבא לתבוע להטיל עיקול על חוב הלואה שעדיין לא הגיע זמן פרעונה. וכן גם תביעתו בשם שאר רוכשי הדירות שעדיין לא נידונו ולא נתבררה תביעתם בביה״ד, אם אמנם העמותה חייבת להם או לא, הרי שלהלכה אמנם מטילים עיקול על נכסי החייב בכדי להבטיח שבבוא העת הם יוכלו להפרע מהנכסים שעליהם הוטל העיקול, אבל זה דוקא כשהחייב מבזבז את נכסיו, אבל אם הוא מתמוטט, אין מטילים עיקול על נכסיו, כפי שפסק הש״ך.

אולם עם כל האמור לעיל מצא ביה״ד לנכון להזמין את מ.ה. ולחקרם על סכום ההלואה שנתנו ומה הסכום שקבלו כהחזר. והיות שלפי ההוכחות שהיה בידם על סכום ההלואה, התברר שמרביתה הוחזרה להם. ע״כ מחליט ביה״ד שההחלטה על הטלת העיקול על הדירה מס׳ 13 בתוקפה, ותישמר הזכות למ.ה. להוכיח את יתרת סכום ההלואה שנתנו.

הרב חיים הרצברג.

ב.

נושא הדיון

התובעים הלוו כסף לקבלן, שהוא מנהל עמותה שבנתה את המקום, וכששמעו שיש לו קושי בהחזר ההלואה, הסכימו ביניהם להבטיח את כספם ע״י אחת הדירות שבנה, שכשימכרנה ישלם להם את דמי ההלואה. הקבלן רשם לתובעים חוזה מכירה על אותה דירה, אך הם לא עשו בה חזקה, וגם לא קבלו את מפתחות הדירה. כשמכר את הדירה לאחרים, שילם הקבלן לתובעים במוסכם את הכסף שקבל, שהיה רק מקצת מערכה, אך בסופו של דבר התבטלה אותה מכירה, וכיום מכרה הקבלן לקונה אחר, והתובעים דורשים את יתרת דמי ההלואה שלהם מתוך מחיר הדירה שיתקבל. לעומתם תובעים בעלי חוב אחרים של הקבלן החזר חובם מתוך דמי הדירה הנמכרת, וטוענים שלתובעים אין בעלות על הדירה הנמכרת, מכיון שמעולם היא לא נקנתה על ידם כדין, והחוזה שנכתב היה רק פיקציה ולא נכתב ביום האמור בו, והראיה שהמחיר של הדולר שכתוב בו מתאים לתאריך לגמרי אחר, וגם התובעים עצמם בחקירתם בבית הדין התבלבלו בתאריך החוזה. לטענת בעלי החוב האחרים לא הוכח שאכן הלוו התובעים לעמותה את מה שהם טוענים, מכיון שבחשבונות העמותה אין ראיה לכך, ומה גם שלדברי התובעים עצמם בחקירתם בבית הדין כבר נפרעו חלק מההלוואה, ולפי הנירות שנכתבו בהם ההלואות וחשבון הפרעונות שנאמרו בבית הדין, הרי רוב ההלואות כבר נפרעו. כמו כן התאריכים שמופיעים על גבי הקבלות על ההלואות לא נכתבו באותו יום עצמו, והם מוכיחים כן מדברי התובעים בעצמם. לטענתם נעשתה קנוניה בין הקבלן לבין התובעים כאילו נמכרה להם הדירה, דבר שלא היה מעולם.

אחד מהתובעים האחרים טוען שהקבלן חייב לו חוב קודם של הסרת משכנתא מדירה שקנה אצלו וששילם את מלוא תמורתה ע״י החלפת דירה קטנה יותר, שהיתה שלו, בדירה זו, בתוספת חלק מהלואה שהיה הקבלן חייב לו, ולדבריו הבטיח לו הקבלן לסלק חוב זה מהדירה, אך טרם עשה זאת, והוא דורש לסלק חוב זה מהתשלום של הדירה הנמכרת, הואיל והיא היתה משועבדת לחוב. המוכר משיב שבזמן החלפת הדירות לתובע ידע התובע שהדירה הגדולה ממושכנת, שהרי הוא עצמו היה ערב בזמנו לאותה הלואה, ואעפ״כ לא נזכר הענין בשטר הרכישה. אם כי נכון הדבר שהתחייב לסלק את המשכנתא, אך אין זו תביעה מהדירה האחרת נשואת הדיון הזה.

השאלות לדיון

א. מכירת דירה תמורת הלואה שהלוה הקונה למוכר, האם היא מכירה בדין.

ב. שותף שטוען שלווה לצורך השותפות, והשותפים האחרים מכחישים, האם המלוה גובה מנכסי השותפות.

ג. החליף דירה קטנה בדירה גדולה והוסיף עליה כסף, האם דינה כקניה לענין ״אחריות ט״ס״.

תשובה

2א. קניית דירה על ידי החזר הלוואה

בגמ׳ קדושין מז א אמרו שכיון שמלוה להוצאה ניתנה אינו קונה כמכר, ועי׳ רש״י שם שאם מכר לו קרקע שנקנה בכסף וא״ל מלוה שיש לי עליך יהא לך בשביל המכר ונתרצה לו, לא קנה הלוקח, כיון שלהוצאה ניתנה, והו״ל כדידיה ולא יהיב ליה מידי. וכן אמר אביי שם ו ב המקדש במלוה אינה מקודשת, ופרש״י דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קדושין, ומלוה להוצאה ניתנה וכבר הן שלה, ומעות אחרים היא חייבת לו. והקשו הראשונים שבגמ׳ ב״מ מו ב מבואר שקונה במלוה, ועי׳ תוס׳ ב״מ שם ד״ה יש, ועוד ראשונים, שדוקא במחילת הדמים קונה, אבל לא בדמי ההלואה עצמה. ולהלכה נחלקו בדבר הרמב״ם והראב״ד מכירה פ״ה ה״ד ופ״ז ה״ד, הרמב״ם סובר שקונה בהלואה, אע״פ שבקדושין אינה מקודשת (ועי׳ באחרונים שהאריכו לבאר דעתו, וצויינו דבריהם באוצר מפרשי התלמוד ב״מ שם עמ׳ קיג, וספר המפתח לרמב״ם פרנקל מכירה פ״ה ה״ד, ועי׳ עוד בביאור הגר״ש שקופ שהובא בחי׳ ר׳ שמעון גדרי קנין כסף אות ג), והראב״ד סובר שאינו קונה, והובאו שתי הדעות בשו״ע חו״מ סי׳ רד סעי׳ י לענין מי שפרע במטלטלין, אך השמיט דין קנין בקרקע, ובסי׳ קצה סעי׳ י כתב ששכירות ומשכונה אינן נקנין במלוה, וכתב בהגר״א ס״ק לד לפי שמכר אינו נקנה במלוה (ועי׳ לב ים קדושין סי׳ ח אות יא בדעת השו״ע). ועי׳ מ״מ מכירה שם ששיטת האחרונים שאינו קונה, וכן הכריע הש״ך סי׳ קצ ס״ק א.

וכתב המ״מ מכירה שם שמ״מ אם כתב לו את השטר קנה בשטר דהו״ל כמתנה. ובמשל״מ שם הביא מבעה״ת שער סד ח״ג שאין מועיל שטר לקנות, ותמה עליו, דע״כ לא אמרינן דבשטר לא קנה עד שיתן הדמים, אלא היכא דלא נתן דמים כלל, משום דלא סמכא דעתיה דמוכר עד שיקח הדמים, אבל היכא דמכר הקרקע בחוב שהיה חייב, נהי דלא מהני הנך דמי משום קנין, דמלוה להוצאה ניתנה, אבל היכא דכתב לו את השטר פשיטא דקנה, דהכא ליכא למימר דלא סמכא דעתיה דמוכר, וכ״כ הרשב״א בתשובה הביאה מרן סו״ס קצא וכן מתבאר מדברי ה״ה הכא בפרקין בדין שלפנינו. עכ״ל.

לפי״ז בנידון דידן שהתובעים טוענים שקנו את הדירה תמורת ההלואה שנתנו לקבלן, והם מציגים חוזה מכירה, הנה אם החוזה הוא אמת, הרי לפי הרשב״א והמ״מ קנו את הדירה בשטר (ולא כבעה״ת שכיון שלא היה כאן נתינת כסף אין השטר מועיל), אבל אם נכונה טענת בעלי החוב האחרים, וכפי שעולה מדברי התובעים והקבלן, שהחוזה לא נכתב ביום המוזכר בו וממילא אינו אמת, ועיקר הכוונה בחוזה לא היה למכור להם את הדירה כי אם להבטיח את כספם, וכפי שמוכח גם מדברי התובעים עצמם שהם לא תובעים את מחיר הדירה כולה אלא רק את דמי ההלואה, הרי להכרעת האחרונים והש״ך אין הלואה קונה, וצודקים אפוא בעלי החוב האחרים בטענתם.

ויש לדון במקרה זה שאף אחד מהתובעים אינו מוחזק בדירה וממילא אינו יכול לטעון ״קים לי״, האם בעלי העמותה והקבלן שהוא מנהלה יכולים לטעון קים לי כהרמב״ם שהדירה נמכרה לתובעים בכסף ההלואה שלהם, ולדחות בכך את בעלי החוב האחרים, או שנאמר שזכות טענת ״קים לי״ שמורה רק למוחזק בעצמו שלא יוציאו ממנו, אך אינה מועילה לאחרים. עי׳ תורת אמת סי׳ סז ואמרי נועם חו״מ סי׳ טז ופני אהרן חו״מ סי׳ ה וישמח לב ח״ב חו״מ סי׳ לא ופני משה ח״ב סי׳ קטז ובני משה הל׳ שלוחין ושותפין סי׳ ד ושערי רחמים ח״ב אבהע״ז סי׳ כב ומקור ישראל ונחלת יהודה סי׳ כ ונחלת אבות סי׳ יט ועוד. ועי׳ נודע ביהודה קמא חו״מ סי׳ יז שאם לתופס יש תביעת ממון, יכול גם לתפוס לאחרים בטענת קים לי, אבל אם אין לו תביעה לעצמו אינו יכול לתפוס לאחרים כשהוא חב לאחרים בתפיסתו. וע״כ בנידון דידן יש לברר מי הוא הבע״ח המוקדם שאליו נשתעבדה הדירה לראשונה, ולהחליטה לו.

2ב. שותף שלווה לצורך השותפות, והשותפים האחרים מכחישים שלווה לצורך השותפות

כתב הרמב״ם שותפין פ״י ה״ו:

"טען שמעון שיש ללוי עליו חוב בזו השותפות מנה, אם אין בידו ליתן אינו נאמן להוציא מיד ראובן או מן הסחורה הידועה לשותפות שמא קנוניא הם עושים שמעון ולוי על נכסי ראובן".

וכתב הטור חו״מ סי׳ עז בשם הרמב״ן:

"שותפין שלוה א׳ מהם מאחר, השני משתעבד. ר״ל שהשני משועבד במה שלוה חבירו אפי׳ לא היה עמו בקנין. ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אע״פ שלא נכנס עמו בשעת הלואה, שהשותפין כשלוחין זה לזה, אבל אם כפר השותף ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף, אין הודאת שותפו מזיקו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השותפות לוה מה שלוה. וא״א הרא״ש ז״ל לא כתב כך בתשובה, שכתב ששאלת ראובן ושמעון היו שותפין במעות ולוה ראובן מלוי ממון בשטר, ועתה בא לוי לגבות שטר חובו משמעון, כי אומר אף אם לא היית בקנין, מ״מ מה שהלויתי לו בא לתועלת שניכם, ששותפין הייתם בכל ממונכם, ושמעון אומר לאו בע״ד דידי את, הדין עם שמעון, כי לא חל השעבוד עליו, דנהי שהיו שותפין בממונם, מ״מ כל זמן שלא שעבד גופו וממונו לא חל השעבוד עליו, שאין שמעון משתעבד במאמר ראובן כל זמן שהוא בעצמו לא היה בשעבוד, אמנם אם יש ממון השותפות ביד שמעון יגבה לוי חובו מחלקו של ראובן אחר שממון השותפות ביד שמעון".

וכתב הב״י בשם מהר״י בירב שלא נחלק הרא״ש על הרמב״ן אלא כשלוה סתם שאפשר שלוה לצורך עצמו, אבל אם ידוע מן הענין שלוה לצורך השותפות אפי׳ הרא״ש יודה.

ועי׳ סמ״ע ס״ק ח וש״ך ס״ק ט במחלוקת בזה, ועי׳ נתה״מ ס״ק ד שכתב ליישב הדברים לדברי הכל, שאם מודה שמעון שראובן לוה מלוי לצורך השותפות חייב לפרוע לדברי הכל, אלא אם כן תפוס שמעון במעות וטוען שראובן חייב לו כנגד המעות שלוה, שיכול לומר איני יודע אם לוית לצורך השותפות, שמא לא לוית מתחילה אלא לצורך עצמך, אלא אם נתברר בעדים שלוה לצורך השותפות. ואפי׳ אם לוה ראובן לצורך השותפות בלא ידיעת שמעון מחוייב שמעון, דלא גרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות.

והנה בנידון דידן שהקבלן מודה לטענת התובעים שלוה מהם כסף ועדיין לא החזיר להם, וטוען הקבלן שההלואה היתה עבור העמותה המשותפת, וע״כ מגיעה להם הדירה שהיתה רכוש העמותה, לפרעון ההלואה שלהם, ובעלי החובות האחרים שהם שותפים בעמותה טוענים שאין ראיה לטענה שעדיין קיים חוב לתובעים שלא נפרע, וגם אם נעשתה הלואה, אין ראיה שנעשתה לצורך העמותה, וע״כ לא מגיעה להם הדירה אלא לבעלי החובות האחרים. הנה אם לא היתה לתובעים ולקבלן ראיה לטענתם, הרי בכך פסק הנתה״מ שאין מחייבים את השותפות בפרעון החוב, אבל מכיון שהקבלן היה נציג העמותה לכל הענינים, והוא היה מוסמך לקחת הלואות לצורך העמותה, והוא מציג מסמך מהבנק שבו הועברו כספי ההלואה וכתוב בו שהמטרה היא השלמת תשלום לבניה, כל השותפים האחרים מחוייבים בהחזר אותה הלואה, וכמו שכתב הנתה״מ להלכה. אלא שעדיין יש לברר טענת בעלי החוב האחרים שגם אם היתה הלואה כבר נפרעו ממקום אחר.

2ג.  האם אומרים ש"אחריות טעות סופר"?

בקצוה״ח סי׳ קטז ס״ק ג ופת״ש חו״מ סי׳ רכה ס״ק א הביאו בשם שו״ת צ״צ סי׳ ד ושו״ת עבודת הגרשוני סי׳ קז שדין אחריות טעות סופר במכירה, כפי שאמרו בב״מ טו ב ונפסק ברמב״ם מכירה פי״ט ה״ג ושו״ע חו״מ סי׳ רכה סעי׳ א, נאמר דוקא שלקח מחבירו, משום דלא שדי זוזי בכדי, אבל בכה״ג שהחליפו זה עם זה, דהוו שניהם כלקוחות, זה קונה מזה וזה קונה מזה, לא אמרינן אחריות ט״ס, אלא כיון דלא פירש אין להם אחריות זה על זה, משום דאמרינן בההיא הנאה דאין זה מקבל אחריות על הבית שנתן לחבירו, גמר ומקני, ולא בעי שיהא חבירו מקבל אחריות על הבית שנתן לו חבירו, ובצ״צ שם הוסיף דאע״פ שנתן האחד לחבירו העילוי ששוה בית חבירו יותר משלו, ודלמא על אותן מעות י״ל דלא שדי אינש זוזי בכדי, מ״מ כיון דניחא ליה במה שאינו מקבל אחריות הוא על חבירו, גמר ומקני לגמרי אפי׳ במעות שנתן. וכתב קצוה״ח שם שבתשו׳ הר״י מיגאש שהובא בהגהות מרדכי פ״ק דכתובות מפורש שאף בחליפין אומרים אחריות ט״ס, והיינו כשהחליף ביתו שהוא יודע בנפשו שהוא שלם בלא מום, ושום טורף לא יבוא עליו, מהיכי תיתי ישליך אותו בכדי ויטול ביתו של חבירו שאינו יודע נגעי חבירו, ואדרבא הוא רוצה לקבל אחריות על שדהו וחבירו נמי יקבל אחריות עליו, והסכים עמו הנתה״מ שם, וכן שו״ת שבו״י ח״א סי׳ קנג, ועי׳ שו״ת קרני ראם (אנקאווה) סי׳ קסד.

ובנידון דידן שאחד התובעים טוען שהקבלן חייב לו כסף כדי לסלק את המשכנתא מהדירה שקנה אצלו, ומספר שהקניה היתה ע״י החלפת דירה שלו בדירה זו בתוספת כסף הלואה, ולא פורש בשטר המכירה ענין זה, אם אומרים בקניה כזו אחריות ט״ס, הנה לטענת התובע, הרי הדבר מצוי במחלוקת האחרונים האם בחליפין אומרים אחריות ט״ס או לא. אמנם לטענת המוכר שהקונה ידע מהמשכנתא בזמן הרכישה, שהרי הוא עצמו היה אחד הערבים על ההלואה, ואעפ״כ לא הזכירו חוב זה בשטר הרכישה, שוב אין לומר בזה טעות סופר, וחוב זה אינו אלא כמלוה על פה שאינו גובה ממשועבדים. ולפיכך נראה שאע״פ שהנתבע חייב לפרוע את המשכנתא כפי שהתחייב, מ״מ אין בכח תביעה זו כדי להוציא ולזכות את הדירה נשואת התביעה עבור חוב המשכנתא.

הרב אברהם דוב לוין.