הלנת שכר ופיצויי פיטורין

 א. תנן במסכת שביעית (פרק י משנה א') שביעית משמטת את המלוה בשטר ושלא בשטר. הקפת החנות אינה משמטת .ואם עשאה מלוה הרי זה משמט. רבי יהודה אומר הראשון הראשון משמט שכר שכיר אינו משמט ואם עשאו מלוה הרי זה משמט. רבי יוסי אומר כל מלאכה שפוסקת בשביעית משמטת ושאינה פוסקת בשביעית אינה משמטת. ע״כ. ופירש הרע״ב שביעית משמטת את המלוה - המלוה את חברו ועברה עליו שביעית אחר ההלואה אינו יכול לתבוע הלוואתו מחבירו כדכתיב (דברים טו) שמוט כל בעל משה ידו: בשטר - שכתב לו שטר באחריות נכסים ושעבד קרקעות על המלוה דמיחזי כמי שמשכן קרקעות אצלו, אעפ״כ שביעית משמטתו. הקפת החנות - שקנה ממנו באמנה. אינה משמטת - דאין זה חוב ואין זו דרך מלוה. ואם עשאה מלוה - שחשב עם הקונה וזקפן עליו במלוה .ע"כ . וכ"פ הרמב״ם בהלכות שמיטה ויובל (פרק ט הל' יא') וז״ל:

הקפת החנות אינה נשמטת. ואם עשאה מלוה נשמטת. שכר שכיר אינו נשמט ואם זקפו עליו במלוה נשמט. ע"כ.

ומר״ן בשו״ע (חו"מ סז סע' י״ד) הביא דין הקפת חנות. ושם (סע' ט״ו) הביא דין שכר שכיר. והעיר ע״ד הטור שהשמיט דין זה מסיבה בלתי נודעת. כיע״ש. והב״ח (שם) שט"ס היא בכמה מספרי הטור. ובאחרים נמצא כתוב. כיע״ש.

והרמב"ם בפירה״מ ביאר שהקפת חנות היא האמנה ומקח וממכר בין בני אדם ובעלי החנויות שיוציא עליו כל מה שצריך. וכשיקבץ סך ממון יפרעהו. וזה הנקבץ לא יהיה נשמט בשנה השביעית מפני שאינו על דרך חוב ולא מכר לו בעל החנות על מנת שיהיה חוב. אבל מכר לו מעט מעט עד שנתקבץ הכל ויתן לו ממונו. עכ״ל. וכתב ע״ז ב״י (חו"מ סי' ס״ז) שנראה מדבריו שאין שום חוב משמט בשביעית אלא המלוה את חבירו לבד. אבל המוכר חפץ ונתחייב לתת לו דמים לא מיקרי הלוואה . ע"כ.

והנה לכאורה יש להקשות ממה שאמרו בירושלמי דשביעית (פרק י הל' א')

רבי אבא אמר בשם רבי יוחנן אין מדקדקין בעידי החודש. א״ר לעזר דרבי יודה היא וראוי לתובעו בראש השנה. רבי בא בר ממל עמרם רב מתנה בשם רב המלוה את חבירו על מנת שלא לתובעו שביעית משמטתו. והתני השוחט את הפרה וחילקה בראש השנה ואמר רבי לעזר דרבי יודה היא. וראוי הוא לתובעו בראש השנה כיי דאמר רבי בא בשם רבי זעירא מכיון שהוא ראוי לתובעו כמי שהוא ראוי להאמינו. ומכיון שהוא ראוי להאמינו כמי שהוא ראוי ליתן לו מעות. וכאן הואיל והוא ראוי ליתן לו ולא נתן נעשית ראשונה מלוה ע"כ.

הא קמן שגם במוכר חפץ ונתחייב לו דמים מקרי הלוואה. ומיהו הרמב״ן בחידושיו לכתובות (נה ע״א) כתב שהא דקתני התם השוחט את הפרה וחלקה בראש השנה אם היה החדש מעובר משמט. אלמא אע״ג דלאו מלוה משמט. מוקי לה בירושלמי כר' יהודה. אלמא לת"ק דהוא סתם מתני' לא משמט אלא מלוה ממש. הא כתובה ותוספת לכ״ע אין משמטין. ע״ש. וכן תירץ ב״י דלא תקשי מהא דתנן הפרה שחילקה וכו'. שלמרות היותה הפץ משמט. דבירושלמי מוקי לה אליבא דרי יהודה במתניתין. ולית הלכתא כוותיה. כיע״ש.

איברא דבתלמוד דידן (שבת קמ״ח ע״ב) נחלקו בדין הלוואת יום טוב.

רב יוסף אמר לא ניתנה ליתבע. ורבה אמר. ניתנה ליתבע. רב יוסף אמר לא ניתנה ליתבע. דאי אמרת ניתנה ליתבע אתי למיכתב. רבה אמר ניתנה ליתבע. דאי אמרת לא ניתנה לא יהיב ליה. ואתי לאימנועי משמחת יום טוב. תנן אם אינו מאמינו מניה טליתו אצלו. אי אמרת בשלמא לא ניתנה ליתבע משום הכי מניח טליתו אצלו ועושה עמו חשבון לאחר שבת. אלא אי אמרת ניתנה ליתבע אמאי מניח טליתו אצלו. ליתן ליה ולתבעיה. אמר לא בעינא דליקום בדינא ודיינא. מתיב רב אידי בר אבין השוחט את הפרה וחילקה בראש השנה אם היה חדש מעובר משמט. ואם לאו אינו משמט. ואי לא ניתנה ליתבע מאי משמט. שאני התם. דאיגלאי מילתא דחול הוא. תא שמע מסיפא אם לאו אינו משמט. אי אמרת בשלמא ניתנה ליתבע היינו דקתני אינו משמט. אלא אי אמרת לא ניתנה ליתבע אמאי אינו משמט דאי יהיב ליה שקיל. מכלל דרישא אי יהיב ליה לא שקיל. רישא צריך למימר ליה משמט אני. סיפא לא צריך למימר ליה משמט אני. כדתנן המחזיר חוב בשביעית יאמר לו משמט אני. ואם אמר לו אף על פי כן יקבל ממנו. משום שנאמר (דברים טו) וזה דבר השמטה. רב אויא שקיל משכונא. רבה בר עולא מערים איערומי. ע"כ.

ואמנם במחלוקת שנוי דין זה של הלוואת יו״ט. וכמו שכתב הרשב״א ז״ל בחידושיו לשבת וז״ל:

ולענין פסק הלכה יש מי שפוסק כמאן דאמר ניתנה ליתבע. וגרסי בה רבה דהוא בר פלוגתיה דרב יוסף. והלכתא כרבה בר משדה קנין ומחצה. ואע״פ שיש לומר דלא נאמר אותו הכלל אלא במה שנחלקו בבבא בתרא. מכל מקום כל היכא דליכא ראיה לחד מינייהו דליתחזי מינה טפי כחד מסתמא כרבה נקטינן. ומהא דרב אויא ורבה בר עולא ליכא למשמע מידי. דאינהו אחמורי מחמרי לנפשייהו. ואי נמי למיפק מידי ביה דין טועין. ויש מי שגורס רבא ופסק כרב יוסף דהוא רביה דרבא. דלית הילכתא כתלמיד במקום רביה. וגירסת רוב הספרים ודאי רבא דהוא רבא בריה דרב יוסף בר חמא. ואפילו הכי יש פוסקין כמותו משום דבתרא הוא וקיימא לן כוותיה. עכ״ל.

ועיין להריטב״א בחידושיו לשבת דגריס רבה. ופסיק הלכתא כוותיה. כיע״ש. והרא״ש בשבת הנ״ל (פרק כ״ג סי' אי) איכא מאן דפסיק כרבא משום דבתראה הוא וקי״ל הלכתא כבתראה. והתוספות כתבו דהלכתא כרבה לגבי רב יוסף ואע״ג דאמר רב אויא שקיל משכונא רבה בר עולא מערים איערומי. מחמירים על עצמן היו שלא לתבוע. ורואה אני בספרים שכתוב דברי רב יוסף תחלה וזו כרב אלפס דגרס רבא. ע"כ. ומשמע דהכי פסיק הרי״ף והרא״ש מסכים לדבריו. והלכה כרב יוסף דהלוואת יו״ט לא ניתנת להיתבע. אך באמת זה אינו. שהרי״ף גם לא הכריע בזה. ואדרבה מדהביא בסו״ד דעת הסוברים לפסוק כרבא משום דבתרא הוי. י״ל דהכי ס״ל. והרמב״ם בפ״ד דיו״ט (הל' כ״ה) פסק שניתנת להיתבע. כיע״ש. ובכל אופן הוי חלוקת הפרה הלוואה. ואינה מכר של חפץ כפי שכתב ב״י בחו״מ (סי' ס״ז) הנ״ל.

אמור מעתה שמה שפסק הרמב״ם ז״ל בפרק ט מהלכות שמו״י (הל' ה') וז״ל:

שחט את הפרה וחלקה על דעה שהיום ר״ה של מוצאי שביעית ונתעבר אלול ונמצא אותו היום סוף שביעית אבדו הדמים, שהרי עברה שביעית על החוב. עכ״ל.

אלמא חלוקת הפרה הויה הלוואה גמורה להישמט בשביעית. ואולם הראב״ד בהשגות שם כתב א״א אשתמיטתיה מאי דאמור בירושלמי דהאי מתני' ר״י היא דאמר הקפת החנות הראשונה ראשונה משמט אבל לרבנן כל הקפת החנות אינה משמטת והא דפרה הקפת החנות היא. ע"כ. וכ"פ בספר כפתור ופרח (פרק מ״ט) כהראב״ד. יע״ש. ומר״ן ב״י כתב שלא קשה ע״ד הרמב״ם. דשמא מצא ראייה באיזה מקום דאתיא גם אליבא דרבנן. ואם כן כל חייב לחבירו בין דרך הלואה בין דמי דבר שמכר לו הרי הוא משמט בשביעית. והקפת חנות שאני. שדרך להקיף שנה ושנתים ובסוף נוטל חובו ואין דרך לנגשו. וכיון שכן הוה ליה כהלוהו עד אחר שביעית דלרוב הפוסקים אין שביעית משמטתו. ע"כ. ולא ידעתי למה לא הביא ראייה מההיא דשבת . דלכו״ע הויה הלוואה. וצ״ע.

ואמנם עין רואה למר״ן גופיה בכ"מ בהל' שמו״י הנ"ל שיצא להביא מקור לדברי הרמב״ם ולהצילו מקושיית הראב״ד בזה. שנ״ל שאיך אפשר לומר דפליגי רבנן בההיא דהשוחט את הפרה דלא מקריא הלוואה. שודאי אינה הקפת חנות עד שיקח ממנו כמה פעמים בהקפה. שאז אינו חוב עד שיזקוף אותו למלווה. אבל אם לא לקח ממנו אלא פעם אחת הרי הוא כשאר חוב ומשמט. וכן נראה קצת מלשון רבינו בפיהמ״ש. וא"כ כי אמר ר' אלעזר בשם ר' יודא בירושלמי משום דסתמא הקיף וחזר והקיף בו ביום. אבל כשלא לקח כי אם פעם אחת על מנת לפורעו לפני שיקח פעם אחרת לרבנן נמי אם היה החודש מעובר משמט. וכו'. ועוי״ל שכיוון שאינו יכול לפרוע בשעת המכר מפני שהוא יו״ט הרי הוא כאילו לא מכר לו בהקפה. שאילו לא היה יו״ט היה משלם לו מיד. וא"כ הוי כזקפו עליו במלווה עד שיגיע זמן שיוכל לתובעו. וכו'. וא"כ ככו״ע אתיא. ע"כ. וכיוצא בזה כתב הרדב״ז שם. שחנווני דרכו להקיף. אבל השוחט את הפרה אין דרכו להקיף. והוי כעין מלווה. ע״ש שהאריך ליישב ולבאר דברי הירושלמי. וע״ע בתומים (סי' ס״ז אות ט״ו). ומ"מ מורם מדברי הב״י ודעמיה שני חילוקים בדין. שכל שמשלמים לפני הקפה נוספת הוי הלוואה לכו״ע מה שלא שילם עדיין. ועוד שכל שאינו יכול לגבות בו ביום משום דבר המעכבו הוי הלוואה. ואינו צריך לזוקפו עליו במלווה במפורש. אלא כיוון שדרכו להיגבות בו בזמן, אפילו במכר הוי הלוואה.

            ב. ולקוטב האמור מובנים דברי הפוסקים בדין הקפת חנות שאינה משמטת. שזה הנקבץ לא יהיה נשמט בשנה השביעית מפני שאינו על דרך חוב ולא מכר לו בעל החנות על מנת שיהיה חוב אבל מכר לו מעט מעט עד שנתקבץ הכל ויתן לו ממונו. וכלשון הרמב״ם בפירוה״מ. יע״ש. או כפי שכתב ב״י שאע״פ שהמוכר דבר לחבירו הוי כאילו הלווהו. מ"מ החנווני דרכו להקיף שנה או שנתיים. ולבסוף נוטל חובו. ואין דרך לנוגשו. ע"כ. וכ"כ בסמ״ע (ס״ק כ״ו) בשם ב״י. ובכל אופן אם זקף עליו במלווה משמט. והאי זקיפה כתב מור״ם ז״ל (סע' י״ד) שהיא על שני אופנים. האחד אם קבע לו זמן לפורעו משעה שקבע לו זמן הוי מלווה. והשנייה שמשעה שכתב על פנקסו כל החשבון ביחד הוי זקיפה. כיע״ש. וזאת דעת המרדכי בשבועות (פרק כל הנשבעים בגירסא אחרת על דף מ״ט). שהשביעית משמטת השבועה דכתיב וזה דבר השמיטה. אפילו דיבור משמט. והקשה הרא״ם למה אצטריך קרא. דאי הוה מודה ליה הוה משמט ופטור מן השבועה. והשתא דקא כפר ליה יתחייב שבועה. ומוקי לה בהקפת חנות דתנן בשביעית שהקפת חנות אינה משמטת. וקשה ממה שאמרו בסוף שביעית ומייתי לה בפרק השואל (שבת קמ״ח) השוחט את הפרה וחילקה בראש השנה של מוצאי שביעית וכו'. והתם בהקפה מיירי מדפריך בשבת הנ״ל הלוואת יו״ט אינה ניתנת ליתבע וכו'. אלמא דהקפה משמט. וי״ל דהתם בכותב מעות שזקף בפנקסו וכתב שווה הפירות. דהוי כמלווה. והכא מיירי שלא כתב מעות ולא זקף לכתוב רק כמה מידות. עכ״ל. ע״ש. וכפי זה כל שכתב מעות הוי זקיפה. משא״כ אם כתב מידות.

וחזית הוי למהר״י אייבשיץ באו״ת (סי' ס״ז אות י״ז) שהרבה להקשות ע״ד המרדכי הנ״ל. שאם ס״ל שהאי דהשוחט פרה מיירי בזקיפה. וע"כ משמט. א"כ למה לחלק בין מעות לפירות. הא לגבי הקפת חנות מבואר שבזקיפה משמט. [לא שנא פירות לא שנא מעות]. ותו להרמ״א שכתב שזקיפה היא שכתב כל החשבון ביחד. א"כ מה צורך לומר שלא כתב רק מידות. הל״ל ריבותא שכתב מידות ומעות. וכגון חלב בדינר ושמן בדינר. וכיוצא בזה. שכיוון שלא צירף כל החשבון ביחד לא הוי זקיפה. ולכן ברור דלא מיירי בזקיפה כלל. שמפרש זקיפה כתיבה. וזה א״א ביו״ט. וגם בקובע זמן לפרעון א״א ביומו ביו״ט. שיו״ט לא ניתן לפרעון. ואי קבע לאחר יו״ט הוי ליה כמי שהלווהו לעשר שנים. ונראה לומר שהרמ״א לא נחית לדקדק בלשון זקיפה אי הוי כתיבה אלא לדינא קאמר שכל שכתב מעות בסך כל החשבון הוי זקיפה. וצ״ל שמה שכתב המרדכי כתב וכו' לאו דווקא. שה"ה אמר בפיו. וכו'. ע"כ. ע״ש. ויש עוד מצב שיהיה זקיפה. וכמו שאמרו בגיטין (י״ח ע״א) דאמר שמואל זקיפה בכתובה משעת העמדה בדין. כיע״ש. וכתב ב״י (סי' ס״ז) שכן נראה מדברי הרמב״ם פ״ט משמיטה (הי״ב). אבל הרא״ש כתב בהשולח (סי' יז) ואם עשאן מלוה משמטין פירוש שזקפן במלוה לפורען עד זמן פלוני. נראה דסבירא ליה ז״ל דכי אמרינן בפ״ב דגיטין (יח.) מאימתי נזקפין במלוה משעת העמדה בדין לא קאי אלא אאונס ומפתה ואותם ששנוים באותה ברייתא שהם קנסות. וכן כתובת אשה דכמעשה בית דין דמיא הילכך לא מיקרו זקפן עליו במלוה אלא משעת העמדה בדין. אבל בשאר מילי שאינן קנס זקיפה במלוה דידהו הוי משקבל עליו לפורען לזמן פלוני. כלומר והגיע אותו זמן קודם שביעית שאם הוא אחר שביעית כבר נתבאר בסימן זה (סי״ג) דאינו משמט לדעת הרא״ש ורוב הפוסקים. ע"כ.

           ג. דון מינה ואוקי באתרין שזקיפה במלווה האמורה בשו״ע (שם סעי ט״ו) לגבי שכר שכיר אשר קבע שכרו עם בעה״ב היא על פי הזמן שקבע לו בעה״ב לשלם שכרו. או שקבע הפועל עם בעה״ב שישולם לו שכרו. ולכאורה גם בלא קבע במפורש הוי זמן הפרעון קבוע בכל אופן. וכמו שיש להוכיח ממה שאמרו בקידושין (מ״ח ע״א).

            עשה לי שירים נזמים וטבעות ואקדש אני לך. כיון שעשאן מקודשת דברי רבי מאיר. וחכ״א אינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה. האי ממון ה״ד אילימא אותו ממון מכלל דת״ק סבר אפי' אותו ממון נמי לא. אלא במאי בו מקדשא. אלא לאו בממון אחר. ושמע מינה במקדש במלוה קמיפלגי. וסברי דכ״ע ישנה לשכירות מתחלה [ועד] סוף והוה מלוה. מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר המקדש במלוה מקודשת. ומר סבר המקדש במלוה אינה מקודשת. לא דכולי עלמא מקדש במלוה אינה מקודשת. והכא בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף קמיפלגי. מר סבר אינה לשכירות אלא בסוף. ומר סבר ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף. ואיבעית אימא דכ״ע ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף. ומקדש במלוה אינה מקודשת. והכא באומן קונה בשבח כלי קמיפלגי. מר סבר. אומן קונה בשבח כלי ומר סבר אין אומן קונה בשבח כלי. ואי בעית אימא דכ״ע אין אומן קונה בשבח כלי וישנה לשכירות מתחלה ועד סוף. ומקדש במלוה אינה מקודשת. והכא במאי עסקינן כגון שהוסיף לה נופך משלו. דמר סבר מלוה ופרוטה דעתיה אפרוטה. ומר סבר דעתיה אמלוה. עכ״ל .

            וכפי זה למ״ד שישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף הוי מלווה. והכי הלכתא. וכמו שהוכיחו התוס' (שם ד״ה דכו״ע ישנה לשכירות וכו'.) מההיא דפ״ק דמסכת ע״ז (דף יט ע״ב) תנן הגיע לכיפה שמעמידים בה עבודת כוכבים אסור לבנותה וקאמר ר״א בגמ' דאם בנה שכרו מותר ומפרש התם טעמא משום דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ואימת קמיתסר. במכוש אחרון. ובמכוש אחרון לית בה שוה פרוטה. ש"מ דהכי הילכתא דליכא מאן דפליג. ואין נפקותא לענין חזרה דהא דאמר רב (ב״מ דף עז.) פועל יכול לחזור בו אפי' בחצי היום היינו אפי' למ״ד אינה לשכירות אלא לבסוף. אבל איכא נפקותא לענין קידושין. דאי ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף חשיב האי שכירות מלוה ואינה מקודשת וכוי. ע"כ. וכ"פ הרא״ש בקידושין הנ״ל (פרק ב' סי' י״א) יע״ש. ומ"מ אין חלות השכירות עם גמר המלאכה למ״ד שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. אלא משעה שמחזיר לה הכלי. וכמו שכתבו הרשב״א והריטב״א בחידושיהן לקידושין. ע״ש. ואפילו למ״ד שאין לשכירות אלא לבסוף מ"מ קשה. שכיוון שלדבריו כיוון שעשאן תמה השכירות כי יהיב לה הכלי הרי מלווה הוא דיהיב לה. ומפני קושיא הזאת הוצרך התלמוד להביא כמה לשונות. וכמו שהעיר הגר״ד פארדו בשניות לאריות (קידושין מ״ח) שקשה על ר"מ שתפס לשון משעשאן וכו'. וזה אינו. ומהטעם האמור שא”כ לכו״ע הוי מלווה. ע״ש. ומיהו יש יסוד להוכיח שעם סיום העבודה ומסירת הכלי לידי הבעלים נהפך שכר שכיר למלווה. וכמו שביאר רש״י ז״ל שנעשה מלווה למפרע. כיע״ש. אך כל עוד ולא נמסר הכלי לא הוי כלום. וכמו שכתבו הרשב״א והריטב״א. וכ"כ התוספות בפרק הגוזל (ב״ק צ״ט ע״א ד"ה אלא) ע"ש.

ומ"מ נראה בהדיא שאפילו לר"מ אינה מקודשת משעשאן כיוון שבקידושין בעינן נתינה. ולאו מידי יהיב לה. שמשעאן הוי מלווה. ואינה מקודשת. אבל נראה שמרגע שסיים מלאכתו חל עליו חובת תשלום והוי מלווה ללישנא קמא. אלא שהאמת תורה דרכה שסיום העבודה היא קביעת זמן לתשלום שכר הפועל. ומשהגיע זמן הפרעון הוי מלווה.

     ד. והנה חוק הגנת השכר תשי״ח 1958 בסע' 9 קובע ששכר עבודה המשתלם על בסיס של חודש ישולם עם תום החודש בעדו הוא משתלם. ע"כ. ובסע' 17 לחוק הנ״ל נקבע שבעד כל שבוע לאחר המועד של תשלום השכר ישולם חלק העשרים מהשכר המולן. ובעד כל שבוע נוסף או חלק משבוע ישולם החלק העשירי של השכר המולן. ע"כ. ויש עוד פרטים בחוק הנ״ל באשר להפרשי הצמדה ותוספות שלו עבור כל שבוע. אך לנידו״ד שבקביעת הלכה עסקינן די לנו בזה לעת עתה. כי הנה לפי מה שפסק מור״ם ז״ל בחו״מ (סי' ס״ז סע' י״ד) משהגיע מועד הפרעון הוי זקיפה. ושכר שכיר הפך למלווה. וא"כ כפי החוק הנ״ל בתום החודש שבעבורו משולם השכר הוי זה מועד פרעון. ומאותו רגע הפך למלווה. וכיוון שהפך למלווה יש מקום עיון עצום ורב אם כל סכום שמשולם מעבר לשכר הנומינלי אינו ריבית. ויבואר לקמן בס״ד.

ושמעתי באומרים בכלל טענותיהם על תביעת הלנת שכר שכיוון שהדבר מעוגן בחוק מדינה א"כ הוי מנהג מדינה. ויש ללכת אחריו מכוח המנהג. ועוד שמנהג מבטל הלכה. ברם מלבד מה שיש להעיר שאין החוק קבוע לגמרי. כי בסע' 18 בחוק הנ״ל (תיקון תשכ״ד - תשכ״ט) נאמר שיש שיקול דעת לבית הדין האזורי לקבוע שיעור ההלנה להפחיתו או לבטלו כלל אם יראה בעיניו שלא שולם השכר בשל טעות כנה או בגלל נסיבה שלמעביד לא היתה שליטה עליה. או עקב חילוקי דעות בדבר עצם החוב וכו'. ע״ש. באופן שאין ברור כלל ועיקר שתשלום בשל הלנת שכר הוא דבר המובן מאליו. ואינו מנהג ברור לשלמו. בנוסף לכך יש עדיין להעיר כפי דין תורה מה הוא מנהג שמבטל הלכה. ואיזו הלכה מבטל.

שכך מצאנו בירושלמי דמציעא (פרק ז הל' א') אמתניתין דהשוכר את הפועלין אמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים אינו יכול לכופן וכו'. ובגמרא שם אמר רב הושעיה זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה ע"כ. והביאו הרי״ף במציעא (נ״ב ע״א מדפי הרי״ף). והרא״ש (פ״ז דמציעא סי' א'). ברם במס' סופרים (פרק יד הל' טז) וז״ל:

וזה שאמרו מנהג מבטל הלכה, מנהג וותיקין. אבל מנהג שאין לו ראייה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת. עכ"ל.

והמרדכי בריש פרק השוכר את הפועלים כתב שנינו עלה דמתני' בירושלמי המנהג מבטל הלכה וכתב בא״ז כגון שהוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום כדאמרי' במסכת סופרים. שאין ההלכה נקבעת אלא עד שיהיה המנהג וזה הוא שאמר מנהג מבטל הלכה פירו' מנהג וותיקים. אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת .וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדפי' ר״ת ריש ב״ב (דף ב') גבי הכל כמנהג המדינה בגויל ובגזית עכ״ל. ודברי האו״ז הם בח״ג בבא מציעא ס' ר"פ. וע״ע שם סי' רפ״ב. ע״ש. וכ״כ ראבי״ה בחידושים ובירורי סוגיות (סי' אלף ז'). ע״ש. והמאירי בספר מגן אבות (סי' כ') יצא לבאר מה שאמרו במסכת סופרים (פי״ד הי״ח) אין הלכה נקבעת עד שישהא מנהג. וזה שאמרו (שם) מנהג מבטל הלכה במקום שאין איסור. מנהג ותיקין כלומ' שאי אפשר שלא יהא לו סעד. אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה ר״ל שאינה נתלה בשום ענין אינו אלא כטועה בשקול הדעת. ע"כ. וכ"כ בתה״ד (ח״א סי' שמ״ב). ומה שצריך לו ראייה מהתורה היינו דווקא כשבא לבטל הלכה. וכמו שכתב מהר״יק בשורש ט'. שאם אין המנהג כנגד הלכה אין צריך שיהיה לו ראיה מן התורה. ותדע שכן הוא שהרי המנהג שאינו מבטל הלכה למה יהי' כטועה בשקול הדעת וכי בשביל שאין לו ראיה יחשב כטועה בשקול הדעת. ע"כ. וע״ע שורש קמ״ד. והקשה בשו״ת מהריט״ץ (ה״א סי' פו) שאם המנהג ההוא יש לו ראיה מן התורה כיצד יקרא מנהג מבטל הלכה הרי אינו אלא כהלכה. כיון שיש לו ראיה מן התורה. ואפשר לפי דמאי דקאמר שאין לו ראיה מן התורה ר״ל שאינו מנהג ותיקין וחכמים וזקנים. שהרי ראיה למנהג מן התורה הוא מקרא דכתיב שאל אביך ויגדך זקניך ויאמרו לך. והתם מיירי זקנים שקנו חכמה וע״ז אמר שאין לו ראיה מן התורה ודוק. ע"כ. נמצאת למד שמנהג ותיקין דקאמר האו״ז היינו שנקבע על פי החכמים. וכן משמע בשו״ת מהר״ם אלשיך (סי' נ״ו) שדווקא מנהג העשוי על פי חכמים. אבל לא מנהג שקבעו הקהל לבדם. כיע״ש. וכ"נ מדברי הרב המהר״י אדרבי בשו״ת דברי ריבות (סי' קע״ד.). ומיהו אם נקבע המנהג ע״י הקהל בפני גדולי עולם מנהג וותיקין מקרי. וכמו שכתב הרמ״א בתשובה (סי' נ״א) בשם מהרי״ק (שורש נ״ד). ע״ש. וכ"כ בתה״ד (ח״א סי' שמ״ב) בשם או״ז דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אא"כ מפי חכמים. ומרדכי ר"פ הפועלים הוסיף לפרש בשם א״ז דדווקא מנהג ותיקין מבטל ההלכה. אבל מנהג שאין לו ראייה מן התורה אינו אלא טועה בשקול הדעת. ע"כ. וכ"כ מהרי״ק (שורש ח'). ובשו״ת הרא"ם (סי' ט״ז וסי' מ״ה) ובשו״ת בנימין זאב (סי' רצ״ו) ובש״ת מהר״ם אלשיך (סי' נ״ו). ועוד.

ה. ובהיותי בזה ראיתי בשו״ת באר שבע (סי’ כב) שנשאל במה שמשמע מדברי המרדכי בשם האו״ז שאין המנהג מבטל הלכה אפילו לענין ממון אלא דוקא מנהג ותיקין. דהא אמתניתין דהשוכר אה הפועלים קאי. והלא גמרא ערוכה שנינו בפרק הגוזל בתרא ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרים וממנהג הספנים וכו'. אלמא דאע״ג דדין תורה לחשוב לפי ממון ולפי משוי מ"מ המנהג חמרים וספנים מבטל ההלכה. ואיך אמר הא״ז דדוקא מנהג ותיקין מבטל הלכה. ולא עוד אלא המרדכי בעצמו כתב כן בריש בבא בתרא וז״ל:

והרב רבי אבגדור כהן השיב וז״ל איש הבא אל עיר נושבת יהודים אם צריך ליתן מס תוך י״ב חדש אם מנהג קבוע שם לחובה איני יודע לפטרו. כדתנן בפרק הפועלים הכל כמנהג המדינה. וגרסינן עלה בירושלמי זאת אומרת המנהג מבטל אה ההלכה כו' עד אלמא מנהג בני העיר דוחה את דין חכמי הגמרא אע"פ שמצאו לו סמך מן המקרא. ולא מנהג חכמים בלבד אלא אפילו מנהג החמרים והספנים יש לסמוך עליו כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קמא קט״ז ע״ב) ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרים וממנהג הספנים. ובפ״ק דב״ב אמרינן רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים ולהסיע על קצתן. עכ״ל.

משמע דבמנהגי ממונות לא בעינן מנהג ותיקין. ע"כ. והשיב מתוך דברי הריטב״א הא דקיי״ל מנהג מבטל הלכה כתבו שהנכון שכל מנהג שהוא בתנאי בני העיר מבטל הלכה גמורה ככל תנאי שבממון שהוא קיים. אבל מנהג שהוא סתם אינו מבטל דין גמור אלא בדבר שהוא רופף ואין דינו מחוור יפה הריטב״א ז״ל. עכ״ל הרב הנמוקי. והוא נלמד מדברי הרמב״ן ז״ל שכתב בחדושיו בפרק מי שמת (דף קמ״ד) וז״ל:

יש מפרשים מקום שנהגו דקתני בכולא שמעתא סתמא במקום שנהגו קאמר. דאי איכא מנהג פשיטא דבתר מנהגא אזלינן. ואיכא דאמרי כי אמרינן מנהג מילתא היא כגון שהתנו עליו בני העיר או ז' טובי העיר במעמדן. אבל שאר מנהגים לא מבטלינן בהו הלכה אלא בהלכה רופפת. והלכתא כי האי לישנא בתרא עכ״ל הרמב״ן ז״ל.

והביאו הרב ריב״ש בתשובה (סי' שמ״ה) ופירש דבריו וז״ל:

שאם נהגו על דרך משל שהמלווה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל הלכה ברורה אא"כ התנו עליו. אבל בעניני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו בין הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרים בהם. וכן הפועלים בשכירותם הולכים אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג. ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה. וכן בעניני הנדוניות והתנאים הרגילים בה הולכים אחר המנהג אפילו לא התנו עליו בני העיר עכ״ל הריב״ש ז״ל. ע"כ.

ומורם מדבריו שיש פנים לבטל הלכה על פי מנהג שקבעו בני העיר או שבעה טובי העיר במעמדם. אלא שלהלכה רופפת אזלינן בתר מנהג העולם . ולא בעינן שיהיה מוסכם מבני העיר וטוביה. אבל לא צריך בממון שיהיה מנהג וותיקין שנקבע על פי חכמים. וכפי זה נראה שדבריו הם דלא כהאו״ז והמרדכי וסייעתייהו. ונסתייע מדברי מהרי״ק ז״ל בשורש ק״ב וז״ל:

ופשיטא דאין לומר דהא דאמר בירושלמי מנהג מבטל הלכה דהיינו דוקא לענין ממון דאמתניתין דהשוכר את הפועלים קאי. שהרי כתב המרדכי ז״ל וכתב בא״ז כגון שהוא מנהג קבוע על פי ותיקין וכו'. ש"מ אפילו לענין איסור איתמר דמבטל הלכה. דאי דוקא לענין ממונא אזלינן בתר מנהגא היכי מצי למימר דוקא כמנהג ותיקין חכמי המקום. הא לענין ממון אזלינן בתר מנהגא אפילו מנהג חמרים וספנים כדאיתא בהדיא בפרק הגוזל בתרא. דאע״ג דדין תורה לחשוב לפי ממון ולפי משוי מ"מ מנהג המרים וספנים מבטל הלכה. ואיך אמר א״ז דוקא מנהג ותיקין מבטל הלכה וכו'. אלא ודאי פשיטא דלא עלה על לב שום פוסק לומר דלענין ממון יצטרך מנהג ותיקין. ולענין איסורא הוא דאמר דבעינן מנהג ותיקין עכ״ל.

והנה מדבריו נלמוד שאין שום סתירה לדברי המרדכי דריש פרק הפועלים מההיא דפרק הגוזל בתרא מפני דמה שכתב בר"פ הפועלים דבעינן מנהג וותיקין מיירי דוקא לענין איסורא. אבל בממון לא בעינן מנהג ותיקין אלא אפילו מנהג חמרים וספנים. והיינו במה שכתב בריש ב״ב. ע"כ. וכ"כ מהרי״ק בשורש ט' . כיע״ש. ובאמת שאין דברי מהרי״ק מוכרחים בזה. דלא אתא אלא מכוח קושיא משום חמרים וספנים שאינו מנהג וותיקין ובכל אופן עבדינן כותייהו. ויד הדוחה נטויה בהסתמך על מה שכתב הרדב״ז בתשובה (ח״א סי' ס״ז) שחמרים כיוון דתקון לדידהו כוותיקין דמו. כיע״ש. וחידד הדברים בתשובה אחרת (ח״א סי' תקמ״ד) שמנהג החמרים הוא כמנהג וותיקים לכל המדינה. כיע״ש. וכבר הרגיש בעל שו״ת באר שבע בחולשת הדברים והעיר מדברי מהרי״ק גופיה וכתב ה״ל:

אמנם לולא דמסתפינא מחבראי הייתי אומר שלא יצאו דברים אלו מפיו. אלא איזה תלמיד טועה כתב כן בשמו מכמה טעמים ברורים שאין להרהר אחריהם. חדא שהרי הירושלמי קאי בודאי אממון מדאמר זאת אומרת אמתניתין דהשוכר את הפועלים. וכיון שהא״ז כתב דבריו בלשון פירוש על דברי הירושלמי איך יתכן לומר שהא״ז מיירי בענין איסור לחוד ולא בדין ממון כלל. שלא כדברי הירושלמי שעשה הא״ז פירוש עליו. ועוד שהרי הרב מהרי״ק ז״ל בעצמו כתב בסוף שורש קס״א על דברי המרדכי וא״ז וז״ל ומדכתבו גבי משנתנו דהשוכר את הפועלים וגם מדהביא ראיה מההיא דריש ב״ב וכו' משמע דהוא הדין בכהאי גוונא עכ״ל.

הרי קמן מבואר באר היטב דס״ל דקאי דברי א״ז על דינא דמתניתין השוכר את הפועלים וכן כתב בהדיא בשורש ח' על דברי המרדכי וא״ז וז״ל:

הרי לך דאפילו בממון בעלמא כגון שכירות פועלים או מחיצות שבין השותפים אין המנהג מבטל שורת הדין אא"כ הוא מנהג קבוע על פי ותיקין וצריך שיהיה לו ראיה מן התורה דאל"כ הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם. עכ״ל.

וכן כתב בהדיא בדוכתי טובא לדעת א״ז דאפילו בממון בעינן מנהג ותיקין. ויגעתי ומצאתי תרוץ מרווח ומוסכם מכל הפוסקים מתוך דברי בעל תרומת הדשן סימן שמ״ב שחילק בין הדברים שרבים צריכים להיות מצורפים יחד בשותפות כעניני מסים וכן צרכי חמרים וספנים וכל כי האי גוונא שבאו רבים להשתתף בו אין צריך ותיקין. ונתן טעם לשבח דאי מצרכת להו למיזל בתר דין תורה בכל דבר לעולם תהא מריבה ביניהם. משום הכי מעיקרא מחלו אהדדי לוותר על דין תורה וגמרי ומקני למיזל בתר סדר מנהג דידהו. וכעין זה כתב מהר״ם דשותפים קונים ומקנים ומתנים אהדדי באמירה בעלמא ועל ידי דאי וכו' והא דכתב הא״ז דבעינן מנהג ותיקין קאי על שכירות פועלים ועל חילוק חצרות ובתים ובנין שלהם וכן שכירות בתים וחצרות וכל כה״ג דאין רבים מצרפים יחד ע"כ. וכ"כ בשו״ת משאת בנימין (סי' ז') בשם מהרא״י ז״ל בספר תרומת הדשן (סי' שמ״ב) דבכל צרכי ציבור אזלינן אפי' בתר המנהג גריעי רק שסיים בסוף התשובה שצריך לידע שמנהג קבוע הוא שנהגו כך בני העיר לפחות תלתא זימנא. ע"כ. ולפום ריהטא מנהגי השכירות הנהוגים במדינה לא נופלים בחשיבותם ממנהגי ספנים וחמרים. שלדברי הרדב״ז כוותיקים דמו. ולדברי שאר פוסקים כיוון שרבים צריכים לזה ומתקבצים יחד הוי שפיר כמנהג וותיקים. ועכ״פ בדברים שבממון.

         ו. ובצפייתינו ציפינו בשו״ת מהרי״ק ( שורש ח') שיצא חוצץ עד המנהג שלא להוריש לבכור פי שניים. שמה שאמרו מנהג מבטל הלכה פירו' מנהג וותיקים אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת. וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדפי' ר״ת ריש ב״ב (דף ב') גבי הכל כמנהג המדינה בגויל ובגזית. עכ״ל. הרי לך דאפי' בממון בעלמא כגון שכירות פועלים או מחיצות שבין השותפים אין המנהג מבטל שורת הדין אלא א"כ הוא מנהג קבוע על פי וותיקים. וצריך שיהיה לו ראיה מן התורה דאם לא כן הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם. כ״ש וכ״ש כמנהג הרע הזה שעוקר דין תורה ומבטל ירושת דין הבכור שאין ללכת אחריו חלילה. ועוד שלא יהא כח המנהג גדול מכח שנתנה תורה לכל אדם להנחיל את בניו להוסיף לזה ולמעט לזה. כדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו וגו'. ואפילו הכי שנינו פרק יש נוחלין (דף קכ״ו) האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום. וכ״ת אדרבה נדמיהו למה ששנינו המחלק נכסיו ע"פ וכו' או שהשוה להם את הבכור דבריו קיימים. אם לא אמר בלשון מתנה פשיטא דליכא לדמויי לההיא דאין פלוני בני בכור יטול פי שנים. אלא לההיא דדבריו קיימים. דהתם היינו טעמא דדבריו קיימים דאמר בלשון מתנה. ואין כאן עקירה ממה שכתוב בתורה שהרי אדם יכול ליתן מתנה משלו. ודוקא בדרך נחלה אמרה תורה לא יוכל לבכר וגו'. כדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו וגו'. אבל לתקן ולהנהיג דבר כולל ושוה לכל בכור שלא יטול פי שנים. ואפילו היכא שלא התנה עליו בלשון מתנה פשיטא דאין עקירה מה שכתוב בתורה גדול מזה .עכ״ד. ע״ש. אלמא שבדבר איסור אין מנהג מבטל הלכה. ועל פניו נראה שאפילו מנהג וותיקין אינו מבטל הלכה לעקור דבר מן התורה. וכ"פ מהר״י אדרבי בשו״ת דברי ריבות (סי' קעד) שנשאל בראובן שמעון ולוי אחים שנפלה להם ירוש' מאביהם חצר אחד ונכסים אחרים בין מטלטלים ומעו' בעין. ועמדו בשותפות זמן הרבה שלא חלקו הנכסים אחר כך בהמשך הזמן רצו לחלוק וטען ראובן ואמר שהוא בכור ורוצה ליטול פי שני' בנכסים. ושמעון ולוי טוענים כי לא שמעו ולא ראו מעולם שיטול הבכור פי שנים אלא חלק כפשוט. ושכן נהגו בארץ הזאת ומנהג מבטל הלכה. ע"כ. והשיב מתוך דברי המרי״ק בשורש ח' שהוא דבר פשוט שאין במנהג זה ממש ולא אזלינן בתריה לפי שהוא מנהג רע ועוקר דין תורה. ומבטל ירושת דין הבכור. ואין ללכת אחריו חלילה. דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אלא כשהוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום. וזהו שאמר מנהג מבטל הלכה פי' מנהג וותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשקול הדעת. ע"כ.

אלא דמהרי״ק הדר תברא לגזיזיה בשורש ט'. שהביא מהגמרא דמנחות (ל״ב ע״א) אמר רבא אמר רב כהנא אם יבוא אליהו ויאמר אין חולצין במנעל שומעין לו. אין חולצין בסנדל אין שומעים לו. שכבר נהגו העם בסנדל. כיע"ש. ואפילו רב יוסף דפליג עליה לא פליג אלא במנעל. דס״ל שאם יבוא אליהו ויאמר שאין חולצין במנעל שומעים לו. כיע״ש. אבל בסנדל כו״ע לא פליגי שאין שומעים לו. וכדמסיק התם שאיכא בינייהו מנעל לכתחילה. כיע״ש. אלמא גדול כוח המנהג לבטל הלכה שחולצים במנעל. וכן איתא להדיא בירושלמי דיבמות (פרק י״ב הל' א') וז״ל:

ר' בא בר יהודה בשם רב אם יבוא אליהו ויאמר שחולצין במנעל שומעין לו שאין חולצין בסנדל אין שומעין לו שהרי הרבים נהגו לחלוץ בסנדל והמנהג מבטל את ההלכה. רבי זעירא רבי ירמיה בשם רב אם יבוא אליהו ויאמר שאין חולצין במנעל שומעין לו שאין חולצין בסנדל אין שומעין לו שהרי הרבים נהגו להיות חולצין בסנדל והמנהג מבטל את ההלכה. ע"כ.

ואין לומר שמנהג דסנדל משום שנהגו כו״ע. אבל במנהג שנהגו במדינה אחת אינו כן. ואין חוששין למנהג במקום הלכה. שהרי כתב רבינו בעל הערוך בשם ר״ח שהאי דשוכר את פועלים שייכא בחילוק מדינות. וכדמשמע ממה שאמרו מקום שנהגו וכו'. וממילא משמע דמה שאמר רב שאם יבוא אליהו וכו' שייך אפילו אינו נוהג אלא במדינה אחת וכו'. ע"כ. שמע מינה דאמרינן מנהג מבטל הלכה. וכ"כ בשו״ת הרי״ד (סי' נ״ד). מכוח הירושלמי הנ״ל. ע״ש. וכן ראיתי בשו״ת נבחר מכסף (או״ח סי׳ ד') שמצינו אפי' במקום שיש במנהג צד אסור סמכינן על המנהג לבטל הלכה כמו שהאריך בזה מהריק״ו שורש ט'. והביא בשם רב האיי ז״ל ביום שמחת תורה רגילים לרקד לכבוד התורה ומנהג דוחה אפי' אסור שבות דהיינו רקוד בי"ט. ע"כ. וע״ע שם (סי' צ״ז).

ונראה לסייע מדברי הרשב״א בתשובה (ח”א סי' רנ״ג) שנשאל בהלכה למעשה בדברים שהן במחלוקת בין חכמי הפוסקים שזה אוסר וזה מתיר. נאמר כדאי הוא פלוני המיקל לסמוך עליו. או נאמר כיון שהרב האלפסי והרמב״ם ז״ל שוין בכל לדעת אחת זולתי במקומות ישנו דין. מן החיוב הוא שנסמוך עליהם בין בקוליהון בין בחומריהון ולא נסמוך על פוסק אחר להקל. ע"כ. וכתב שכל שעושים על פי רבם אין מוחים בידם. והביא מר' אליעזר דמילה דבאתריה היו נוהגים קולא במכשירי מילה ולא מיחו בהם חכמים. משום שנהגו על פי רבם. את״ד. כיע״ש. וכ"כ הר"ן בתשובה (סי׳ מ״ח) לפי שבני המקום חייבים לנהוג כרבם. ואפילו היכא דרבים חולקים עליו. והביא ראייה מהאי דר' אליעזר הנ״ל. כיע״ש. וכ"כ מהר״י פאראג'י בשו״ת מהרי״ף (סי' כ״ב) יע״ש. ומדבריהם מורם שכל שנקבע על פי חכמים מנהג וותיקין מקרי ומבטל הלכה. ואפילו בדבר איסור. וכן ראיתי להרב אדמת קודש (ח״א יו״ד סי' טז) שהביא מדברי מהרי״ק בשורש ט' דלאו בממון בלחוד מיירי ומצד הפקר בי״ד. אלא בכל איסור. ותמה הרב אדמת קודש על דבריו. ואולם תלה בקוצר השגתו וכן מה שכתב בתשו' הרב בעל משפטי שמואל דברים קשים לפי קוצר השגת דעתי שכ' בסי' ק״ג דף קי״ג ע״ג וז״ל:

והמעיין בכל סוגייות שבתלמוד בתשו' ובב״מ ופ' המקבל ובכל דוכתי שנז׳ ענין המנהג דאזלי' בתר המנהג ימצא כי דוקא בדבר שאינו נוגע איסור תורה. ואפי' בממון הקל כגון בשיעור המידות כו' יע״ש. ואני שמעתי ולא אבין דהרי מצינו דאפי' בדבר שנוגע באיסור תורה אמרינן מנהג מבטל הלכה כדאשכחן בהקומץ רבה (מנחות ל״ב) ובפ' מצות חליצה (יבמות ק״ב) וז״ל הש״ס: אם בא אליהו ויאמר אין חולצין בסנדל אין שומעין לו כו' שמעינן מהכא דאפי' דעבדו איסורא לדעת אליהו ז״ל אפ"ה שבקינן להו במנהגם. ואיך כתב הרב דבדבר שנוגע איסור תורה דאין מנהג מבטל תורה. גם מההיא דמציעא דמקום שנהגו להשכים מוכח ג"כ היפך דברי הרב. דומה לזה הקשה הרב באר שבע (סי' כ״ב) שתמה על מה שרצה לחלק הרב מהר״ר אייזק שטיין ז״ל בביאורו לסמ״ג בין מנהג ממון לענין איסור. יע״ש. ותירוץ ג"כ הרב באר שבע הוא רחוק ומורינו הרב הגדול בעל פר״ח בח' א״ח בדף י״ט הביא דברי הרב הנז׳ ודחאן בב' ידים יע״ש סוף דבר שדברי הרב משפט צדק צ״ע רב לדעתי הדל. ע"כ.

והנה כפי דברי הרשב״א והר״ן בדבר השנוי במחלוקת עסקינן. שיש פוסקים שחלוקים בדין. ולעניין קביעת הלכה כמאן. אך לעצם דבר איסור שאין לו ראייה משום פוסק. מזה לא דברו הרשב״א והר״ן. ואין ראייה מאתריה דר' אליעזר שהיו עוסקים במכשירי מילה בשבת. שלאו איסורא הוא לדעת מרא דאתרא דידהו. אבל בהפקעת דין בכור או דין אחר שלכו״ע הוי איסורא אין ראייה מדבריהם. באופן שעיקר ראיית מהרי״ק וסייעתיה היא מההיא דיבמות (ק״ב) ומייתי לה בירושלמי דיבמות שאם יבוא אליהו ויאמר שחולצים במנעל אין שומעים לו. שכבר נהגו העם בסנדל. כיע״ש.

ו. ועינא דשפיר חזי בשו״ת שבות יעקב (ח״ב סי' ו') לגבי מה שנהגו להתפלל בע״ש מבעו״י. ויצא חוצץ לבטל המנהג. שאע״פ דאמרינן דמנהג מבטל הלכה. ועיין במהרי״ק (שורש ט') שהמנהג עוקר הלכה. ובונים בניין קבוע על יסוד רעוע. שדווקא מנהג שהוזכר בש״ס הוא שמבטל ההלכה שנקבעה אח"כ. שבזה אין לעקור המנהג מפני ההלכה. משא״כ בדבר שכבר נקבעה ההלכה בש״ס שאיו כוח בידי שום אדם לבטל ההלכה מפני המנהג. רק מצינו בהלכה הרופפת בידך ללכת אחר המנהג. עכת״ד. יע״ש. ובשו״ת אפרקסתא דעניא (ח״א סי' ח') על מה שכ' השבו״י לחלק בהא דמנהג מבטל הלכה כתב לעיין בס' נ״ש (סי' כ' אות ז'.) דהקשה שם דברי מהרי״ק אהדדי דבשורש ט' כ' דאפי' יש במנהג קצת איסור יש לילך אחר המנהג. ובכמה תשו' כ' דצריך להיות למנהג ראי' מה״ת (עי' שם אות י״ד), ותי' דהיכא דהתיקון יותר גדול מהעיוות כדמיירי בשורש ט' בכגון זה יש לקיים המנהג אפי' בנעשה קצת באיסור לפום ריהטא. אבל באמת התיקון יותר מהעיוות. וכ"כ התוס' לענין תענית חלום בשבת ע״ש. ובתוס' ב״ק (צ״א ע״ב ד״ה אלא) ותוס' תענית (י״א ד״ה אמר) ותוס' נזיר (ב ע״ב ד״ה ואמאי) (ועי' של"ה פ' נשא בתו"מ מ״ש בדברי תוס' הנ״ל) ע"כ.

וכפי זה יצא לנו עוד חילוק נוסף אפילו לדעת הסוברים שמנהג מבטל הלכה אפילו בדבר איסור. והיינו כשהתיקון גדול מהאיסור. הא לאו הכי אין מנהג מבטל הלכה. אלא אם הוא מנהג המוזכר בש״ס.

ז.  ואנוכי הרואה שיש עוד פנים לדחות דברי מהרי״ק ז״ל על פי מה שכתב מהר״י שבאבו [המכונה ר' יהושע זיין] בשו״ת פרח שושן (או״ח כלל א סי' ז') בשם הרב משא מלך (בדף נ״ו) שנראה שיש לחלק בין כשהמנהג הוא בעקירת מצוה מן התורה, כמו המעשר של חרובין דפליגי רבנן ור' נחמיא אי משעת לקיטה אי משעת חניטה. דאם הלכה כרבנן והם נהגו כר' נחמיא נמצא שלא קיימו מצות מעשר כלל. ובכה״ג פריך בגמ' במקום איסור כי נהגו מי שבקינן ליה כו'. אבל כשהמנהג הוא בדבר שהוא מדרש חכמים ואין איסור מן התורה תלוי בו כלל כחליצת סנדל דמדאורייתא שרי בין במנעל בין בסנדל בכה״ג אמרינן דכיון שכבר נתפשט המנהג כבר נתקיים הדבר בקיום שלם. ואין שומעים אפילו לאליהו. ובכה״ג הוא דאמרינן בירושלמי מנהג מבטל מן ההלכה. לא שיהיה בדבר עקירת דבר מן התורה. עכ״ל. שוב מצאתי להר״ב באר שבע שעמד על זה (סי' כ״ב דף צ״ו ע״א) ותירץ כדברי הרב משא מלך. והוסיף עוד לומר שאפילו בדבר האסור מן התורה רק שאין איסורו מפורש מן התורה כהוספת יום הכיפורים אמרינן מנהג מבטל הלכה. אבל כשהמנהג הוא בעקירת מצוה מפורשת בתורה לא שבקינן ליה בההוא מנהגא. עש״ב. ע"כ. וכיוצא בזה כתב בשו״ת מהרי״ט (ח״ב אה״ע סי' ט') שטעמא דאותן המקומות משום שהוא מנהג פשוט שם. והוי כמאן דקבילו עלייהו. אבל לענין איסורא ודאי לא מהני מנהגא וכו' ע"כ. והרב אדמת קודש הנ״ל דחה ראיית מהרי״ק וסייעתיה מהך סוגיא דפ' הקומץ רבה ודפ' מצות חליצה. ומהפוסקים שיצאו לחקור במנהג שנהגו בדבר שאינו מוסכם להלכה אם מעכבים בידם צריך להתיישב בזה ממה שאמרו בראש השנה (ט״ו) נהגו העם בחרובין וכו' דא״ל כי נהגו במקום איסורא מי שבקינן ליה עכ״ל. ומדבריהם משמע שכל שנהגו היפך ההלכה לא שבקינן להו. וק״ל בהך כללא ממאי דאמרינן בהקומץ רבה וביבמות דף ק״ב א״ר כהנא כו'. אלמא דאע״ג דיבא אליהו ויאמר שמה שנוהגים הוא היפך האמת אין שומעין לו כיון שכבר נהגו העם בסנדל ולמה לא נאמר כו'. ועיין בתירוצו שהוא מעין תירוץ הרב באר שבע ז״ל. ותורף דבריהם דשניא ההיא דמעשר חרובין שבמנהגם עוקרים מצות מעשר מן התורה לדעת רבנן ולהכי לא שבקינן להו במנהגם משא״כ ההיא דחליצת סנדל דמדאורייתא כשר בין במנעל בין בסנדל ונמצא דאין המנהג עוקר מצות מדאוריית' ולהכי אין שומעין לאליהו. ע"כ. גם הגאון ר' חיים פאלאג'י בשו״ת חיים ביד (סי' לו) הביא מתשו' מוהריק״ו (שורש ח') שאין מועיל מנהג לבטל איסור. והרב נחלת יעקב סי' נ״א וכמה מרבני ראשונים ואחרונים דלא נאמר מנהג מבטל הלכה אפי' באיסורים דרבנן. וכל שיש בידינו לבטלו מצוה איכא ותע״ב. וכמ״ש בעניותי בס' סמיכת לחיים (סי' א' וסי' ג') וסמך ידו על ראש הצעיר מז״ה הגדול ז״ל שם בתשו' (סי' ד' דכ״ג ע״א) אין להתיר איסור רבית מטעם מנהג. ויהיב טעמא רבה למילתיה. וכתב וז״ל: 

ובר מן דין נ״ל שאין המנהג מועיל במחלוקת פוסקים כ״א במנהג שידענו שנתפשט מזמן הרבנים הקדמונים ז״ל. שהיה בידם כח להכריח במחלוקת הראשונים. אבל בדורותינו שנתמעטו הלבבות ואין בנו כח להכריח כ״א לפסוק הלכה עפ״י הרוב. ובספק שקול להחמיר. וא"כ אם ראינו המנהג להתיר ובאנו לומר שידעו בו חכמי העיר ולא מיהו אף שרבו הפוס' לאסור אין לנו לדון אלא שלא נגלו להם כל דיעות האוסרים. וחשבו שרבו המתירים. וכל כי האי הו״ל מנהג בטעות דאינו מנהג כ״ש בזמנינו וכו'. ועל הכל שכל מנהג שאינו קבוע ברוב בני העיר כ״א ביחידים סוחרים מנ״ל דידעו בדבר דבני העיר ולא מיחו וכו'. יע״ש.

הנה מבואר מדברי הר' הגדול מ״ז ז״ל דכדי שיתחשב עכ"פ בשם מנהג צריך שיהיה המנהג נמשך מרבנים הקודמים ושיהיה מנהג פשוט בכל העיר. אבל כגון דא דנ״ד כי עתה מחדש ירצה איזה חכם לקבוע מנהג בעירו ואנחנו רואים שיש להשיב על המנהג שיש בו סרך איסור מחמת מחלוקת הפוסקים שיש באותו ענין ולהחמיר בו שלא לקבוע אותו מנהג מה מקום לחכם להעמיד את עצמו. ועל הכל כי מעולם לא נשמע שיהיה חכם ראוי להוראה שעל ידו יהיה מיסד מנהג שיש נידנוד עבירה ופקפוק לפי הדין. כי ענין אלו המנהגים שלא מן הדין הם נמשכים מבני אדם שאינן בני תורה שמקילים באיסורים ומבלי דעת. ואחרי שנמשכו דור אחר דור ונעשה המנהג אזי נושאים ונותנים בו הרבנים בעלי ההוראה אי אמרינן מנהג מבטל הלכה. ובמקום איסורא מי שבקינן להו והכל לפי הענין לרחק או לקרב. אבל להיות החכם קובע בעצמו על ידו מנהג שיש בו פקפוק איסור זה לא שמענו. ע״כ.

         ט. והנה עיניכם רואות כמה רבו הדעות והחילוקים בגוף דין זה של מנהג מבטל הלכה. וע"כ ראיתי לנכון להביא דברי שו״ת יכין ובועז (ח״א סי' קיח) שיצא לבאר בענין המנהג שיש דברים חלוקים ואין לומר בכל דבר כך פשט המנהג ומנהג מבטל הלכה. שאם הדבר הוא מנהג באיסור בודאי שמבטלין המנהג כדאיתא בפ״ק דר״ה וכי נהיגי באיסורא מי שבקי' להו. וכ"כ הרמב״ם ז״ל בפ״א מה' שביתת עשור אין מנהג אלא לאסור המותר לא להתיר האסור. ויש מנהג על צד אחר שיש דברים מותרים מן הדין וישראל נהגו בהם איסור שלא מתקנת חז״ל. אלא לעשות סייג ולהתקדש במותר להם. ומנהג כזה אסור לעבור עליו כדברים האסורים מן התורה או מדרבנן כגון שמנו של גיד הנשה. כדאי' בפרק גיד הנשה שמנו של גיד הנשה מותר וישראל נהגו בהם איסור. וכן בנות ישראל החמירו על עצמם שאפי' רואות טיפת דם כחרדל יושבות עליו ז' נקיים וזה נהגו בו כל ישראל ואינן חולקים במנהגות אלו. ויש מנהג שנוהגין להקל בקצת דברים ואין כח בגדוליהם למחות בידם. וכדאמרי' בפי' השולח בגיטין גבי פרוזבול אי יישר חילי אבטלניה ואם ב״ד שאחריהם מוצאים מקום לבטל אותם מנהגות מבטלין אותם. ומחזירין הדבר להיות כדינו. ואם אינן מוצאין מקום לבטל המנהג יניחוהו כמות שהוא. וכמ״ש בעל הטורים ז״ל על ענין הקידוש שאנו מקדשין בלילי שבתות בבה״כ משום אורחים שהיו מצויים בבתים של בה"כ והיו יושבין על שלחניהם. וש״ץ מקדש והם עונים אמן אחריו ומיד סועדים. ונפקי בהאי קדושא אבל בזמן הזה שאין הדבר כן ואין האורחים מצויים שם ואינם יושבים על שלחנם אין ראוי לקדש בב״הכ. שאין קדוש אלא במקום סעודה כדאי' בפסחים בפ' ערבי פסחים. ואעפ״כ כל מושבות ישראל עדיין נוהגים לקדש בב״הכ. והיא ברכה לבטלה. ואעפ״כ לא מצאו מקום לבטלו ולכך אמר בעל הטורים ז״ל אי יישר חילי אבטליה. ויש דבר שהוא מותר וקצת מקומות נהגו בו איסור עם היותם יודעים שהדבר מן הדין מותר. ומקומות אחרים לא נהגו בו איסור. בני מקום שנהגו איסור אסורין לנהוג בו היתר משום אל תטוש תורת אמך. וכדאמרי' בני ביישן נהגו דלא אזלי מצור לצידון וכו'. ומן הדין היו מותרין. כדאמרינן בפ״ק דשבת דאין מפליגין בספינה פחות מגי'ימים קודם לשבת. ומצור לצידון אפי' בערב שבת. ובני ביישן אחמור עלייהו ואתו בנייהו לקמיה דר' יוחנן ואמרי ליה אבהתהון הוה אפשר להו אנן לא אפשר לן מאי. אמר להו כיון דאבהתייכו קבילו עלייהו אינהו נמי מחייבי משום אל תטוש תורת אמך. וכו'. ועוד יש מנהג תלוי בערוה לא בממונא. ואינו על פי ההלכה. ואפי' הכי אינו בטל והוא מאי דאמרי' בפ' מצות חליצה אמ' רבא אם יבא אליהו ויאמר חולצין במנעל שומעין לו אין חולצין בסנדל אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל. ואמרי' עלה בגמ' ירושלמי מנהג מבטל הלכה. וזה תימא דמנהג באיסור מבטלינן ליה כמ״ש למעלה. ונראה דהירושלמי זה חולק על גמרתנו אבל א״א מורי הרב ז״ל דחה תירוץ זה וכתב דגמ' דילן לא פליגא אההיא דירושלמי. דההיא דירושלמי שאמרה גבי סנדל דאי אתא אליהו ואמר דאין חולצין בו אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל אע״ג דהוי באיסורא היינו טעמ' לפי שכשאמרה תורה וחלצה נעלו לאו לאפוקי סנדל קאמרה. אלא כל דבר שנוהגים בו לנעול ברגליהם וכיוון שנהגו בסנדל הוי כמנעל. ואם יבא אליהו ויאמר שאין חולצין בו אין שומעין לו לפי שכבר נהגו בסנדל. והו״ל כחולץ במנעל שאמרה תורה. אבל בזולת זה שהוא באיסור לא אמר הירושלמי מנהג מבטל הלכה וכו'. ע"כ. ומבואר מדבריו שלא כל מנהג מבטל הלכה. ואם ראית מנהג שמקיים האיסור הוי יודע שלא היה כוח בידי חכמי אותו הדור או דורות שלפניהם ואחריהם לבטלו. אבל פשיטא שמצווה לבטלו. ולא כש"כ שאינו מבטל הלכה. וסנדל לחליצה אינו קושיא. דכיוון שלא נאסר בפירוש בתורה. ואדרבה קצת ראייה יש לו ממה שאמרה תורה וחלצה נעלו וגו'. ואע״פי שבאמת נעלו דווקא קאמר. מ"מ כיוון שאפשר לפרשו כל דבר שנועלים ונהגו העולם בסנדל מהאי טעמא. לא רק שאין מבטלים המנהג. אלא שמנהג כזה מבטל הלכה. ואפילו באיסור. ומן הטעם שכתב הרב. שיש לזה קצת סמך בכתוב. אבל בלאו הכי אין מנהג כנגד איסור. ע"כ. וכ"פ הרדב״ז בתשובה (ח״א סי' שנ״ט) ומהר״י שאבאבו בשו"ת פרח שושן (או״ח כלל א' סי' ז') ובשו״ת אבני נזר (יו״ד סי' ת״ה אות י״א) שאין מנהג לבטל האיסור. כיע״ש.

          י. ולגבי שכר שכיר והמתנת מעותיו מבואר במציעא (עג ע״א) וז״ל :

         אמר להו רבא להנהו דמנטרי באגי: פוקו הפוכו בבי דרי, כי היכי דלא תשתלם שכירות דידכו עד ההיא שעתא, דשכירות אינה משתלמת אלא בסוף, וההיא שעתא אוזולי דקא מוזלי גבייכו. עכ״ל.

        ופרש״י:

        מנטרי באגי - שומרי הקמות עד הקציר. הפוכו בבי דרי - סייעו את בני הבקעה בדישת התבואה בגורן בהולכה ובהבאה סיועא פורתא, לפי שבשביל שאתם ממתינים שכרכם עד גמר מירוח הגורן הם נותנים לכם מתנה יותר על שכרכם, לפיכך סייעו אותם כדי שתהא פעולתכם מושכת עד כלות הגורן, ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ואין כאן המתנה, ואם יוסיפו לכם - אין זה שכר המתנת שכרכם אלא אוזולי מוזלי לגבייכו. עכ״ל.

        ובירושלמי דמציעא (פרק ו' הל' ה') הדא אנטיכריסיס ריבית הוא. ע"כ. וביארה המאירי בסוף איזהו נשך. שמי שנתן כלים לאומן לתקן וגמרו אומנותם ולא נפרעו משכרם אסור לשלח להם דורון מפני שמחזי כריבית. וזה שאמרו בירושלמי הדא איסטגריסיס ריבית הוא ואסור. ע"כ. ופסקה הרמב״ם ז״ל בהל' מלוה ולוה (פ״ח הל' ז') וז״ל:

         שומרי השדות שנותנין להם חטים בשכרן בזול מן הגורן, כשיבאו לגורן צריכין להתעסק עמהן במלאכה בגורן כדי שיהיו החטים האלו שנטלו בסוף זמן השכירות, ואם לא עשו כך נמצאת השכירות אצל הבעלים כמלוה וזה שלקחן בזול מפני שאחרו שכרן עד הגורן עכ״ל.

         והא לך לשון הטור ז״ל (יו״ד סי' קע״ג):

        שומרי השדות שבעלי השדה חייבין ליתן להן שכירותן מיד אחר הקציר אסור להוסיף להן בשכרן כדי שימתינו אחר חרישה ומירוח אא"כ יסייע לדוש ולהבר. עכ״ל.

         וכ"פ. בשו״ע שם (סעי י״ב) ע״ש. ומלשון כל הפוסקים הנ״ל ורש״י בכללם נראה שאין כוונתם לאיסור ריבית מן התורה. אלא מדרבנן גרידא. שמשום המתנת מעותיו הוא מוסיף לו. ונהי דאיסור יש בדבר. מ"מ אינו מן התורה. ובע״כ לומר משום שאע״פ שסיים המלאכה וצריך לפרוע שכרו מ"מ לא תבעו. שאע״פ שזמנו לפרוע. וכדאיתא בשו״ע חו"מ (סי' שלט סע' ה'):

         שכיר שבת, שכיר חדש, שכיר שנה, שכיר שבוע, יצא ביום גובה כל אותו היום; יצא בלילה, גובה כל אותו הלילה. ע"כ. מ"מ אינו עובר משום מלין שכר שכיר עד שיתבענו. וכמו שפסק שם (סע' י') אין בע״ה עובר משום בל תלין (ויקרא יט, יג), אא"כ תבעו השכיר. לא תבעו או שתבעו ולא היה לו מעות ליתן לו או שהמחהו אצל שולחני ליתן לו וקבל עליו ליתן לו, אינו עובר וכו'. ע"כ.

         וא"כ לא נזקף למלווה להיות עובר באיסור ריבית ממש עד שעת תביעה. ובזה שונה דין שכר שכיר בעלמא לשכר שכיר לעניין שמיטה. דהתם אמרינן שמשהגיע זמן פרעון הוי מלווה. משא״כ כאן. דאכהי לא הוי מלווה כלל עד שעת תביעה או העמדה בדין. וע"כ אין איסורו אלא מדרבנן. דמוזיל גביה משום המתנת מעותיו.

וכבר הבאנו לעיל דברי הפוסקים הסוברים שבמילי דרבנן מנהג מבטל הלכה. הלא המה המהרי״ק (שורש ט'). ובשו״ת מהרי״ף (סי' כ״ב) ובשו״ת באר שבע (סי' כ״ב). והרב משא מלך. והביאו בשו״ת מהרי״ף הנ״ל. ועוד אחרונים. ולעומתם מתנשאים ואומרים רבים מהאחרונים שאין לבטל איסור מפני מנהג. ואפילו באיסורים דרבנן. ופוק חזי מאן אמרה למילתיה הגאון בעל פרי חדש ז״ל. ובשיפולי גלימתו נקטי רבנן בתראי לפסוק בסכינא חריפא שאין מנהג מבטל הלכה באיסורים. ואפילו באיסורים דרבנן. וכמו שהאריך הרחיב גאון הדורות החה״מ בספרו שדי חמד (כללים מערכת המ״ם אות עמ' 247 והלאה) ומי ישמיע קו״ל תהילתו אשר אסף כעמיר גורנה מפי סופרים וספרים. כיע״ש. ואע״פ כן מקום יש לומר שבענייני ממון עדיין מנהג מבטל הלכה. שכן מצינו שמבטל כמה קניינים ואע״פ שהם ד״ת. ומכש״כ שעוקר דברים דרבנן. ואולם יד הדוחה נטויה לומר שקניינים אלו שנהגו בהם הסוחרים דין סיטומתא להם. ובמחלוקת שנויים הדברים. דס״ל להגאון החת״ס בתשובה (יו״ד סי' שי״ד) דס״ל שקניין סיטומתא מן התורה. ופליג ע״ד הנתיבות (חו"מ סי' קפ״ד) דס״ל שאינו אלא מדרבנן. ואינו מפקיע או קונה מן התורה. ע"כ. וכיוצא בזה כתב בשו״ת מהר״ם מינץ (סי' ה') לגבי הפקעת בכור ע״י קניין בכסף. שאינו מועיל אלא בדיעבד. כיע״ש. וכבר העיר בשו״ת בניין ציון החדשות (סי' ט״ו) שהרמ״א בתשובה (סי' פ״ז) כתב שאינו אלא מדרבנן. ע״ש והגאון החת״ס לא נזכר מתשובת הרמ״א הנ״ל. ע"כ. וע״ע בשו״ת הר צבי (יו״ד סי' רנ״ב). וכפי זה יבוא קניין דאורייתא ויקנה כדין. אבל אם אינו אלא מדרבנן הרי שיבוא מנהג דרבנן ויפקיע הלכה מן התורה. שכך משמע בקניין סיטומתא שאין לו זכר מן התורה. כי אם מנהג הסוחרים בלבד. ונתנו רבנן תוקף למנהג זה לעקור דבר תורה באמירתם (מציעא) האי סיטומתא קנייא. כיע״ש. אלמא מנהג עוקר הלכה מן התורה. ומינה שיש לחלק בין דבר דאורייתא. שאין המנהג עוקרו. לבין איסור דרבנן. ותינח באיסור ממש. אבל בממון י״ל שהמנהג עוקרו.

           י״א. איברא שלעניין הלכה אין הדבר פשוט ומוסכם. שכן מצאנו בשו״ע חו”מ (סי' מו סע' ד') וז״ל:

אין מקיימים שטרות אלא בשלשה, מפני שהוא דין. ולפיכך אין מקיימים שטרות בלילה. הגה: ואם קיימו בשניים לא הוי קיום (מרדכי פרק השולה והגהות מרדכי דקדושין ונ״י פרק חזקת הבתים). ויש מי שכתב מאחר שנהגו שהרב התופס ישיבה מקיים ביחידי, מנהג כזה מבטל הלכה (ת״ה סימן של״ב) וכן המנהג פשוט במדינות אלו. ונראה לי הטעם דסבירא לן לענין קיום שטרות דרבנן דיחיד מומחה דינו כג' הדיוטות ומיקרי ב״ד כמו שנתבאר לעיל סימן ג' וכ״ה, ואע״ג דאין יחיד מומחה בזמן הזה, מ"מ לענין קיום שטרות דרבנן יש לסמוך עליו, כן נראה לי טעם המנהג. עכ״ל.

הרי שנחלקו בזה מר״ן ומור״ם ז״ל. אך לאחר העיון נראה שלא דיבר מר״ן ז״ל במקום מנהג. אלא מעיקר הדין. וכעין זה כתב הש"ך (ס״ק ח') בשם הריטב״א שמה שהצריכו קיום שטרות בשלושה כדי שלא יהיה כעד מפי עד. כיע״ש. ומ"מ סיים דבריו שם וז״ל:

ונראה שבדברים כאלו הולכים אחר המנהג וכדלעיל סימן כ״ח סעיף כ״ג ואפילו הוא נגד הדין. וכ"כ בתרומת הדשן שם (סי' של״ב) דמנהג כזה מבטל הלכה. וכתב הב״ח [סעיף ז'] דלענין מנהגינו אין הרב יכול לקיים השטר בלילה. ואפשר דהיכא דנהוג לקיים בלילה, גם בזה אמרינן מנהג מבטל הלכה. ע"כ.

ועלה בידינו בבירור שלדעת מור״ם ז״ל מנהג מבטל הלכה במילי דרבנן. וכגון קיום שטרות דאמרינן בכתובות ( כ״א ע״ב) דהוי מדרבנן. כיע״ש.

וגם בעניין ריבית מצאנו בטור (יו״ד סי' קע״ג) וז״ל:

כשם שיש רבית בהלואה כך יש רבית במכר כיצד מכר לו דבר ששוה י' זהובים בי״ב בשביל שממתין ליו המעות אסור אפי' אם המוכר עשיר וא"צ למעות ולא היתה הסחורה נפסדת אצלו בד״א בדבר ששומתו ידוע כמו פלפל ושעוה או כ״ד שיש לו שער ידוע אבל טלית שאין לו שער ידוע ואין שומתו ידוע יכול למוכרה ביוקר בשביל המתנת המעות ובלבד שלא יאמר לו בפירוש אם תתן לי המעות מיד הרי הוא לך בי' זהובים ואם לאחר זמן בי״ב ונראה שאפי' אינו מפרש בהדיא אין היתר אלא במעלהו מעט אבל אם מעלהו הרבה עד שניכר לכל שבשביל המתנת המעות הוא מעלהו הוה ליה כמפרש בד״א במתנה בתחילת המכר אם מעכשיו בי' ואם לאחר זמן בי״ב אבל אם מכרן בי״ב על מנת לפורעו לאחר זמן יכול לומר תפרע לי מיד ואקבל ממך י' מידי דהוה כמוכר חובו בפחות וכו'. עכ״ל .

והיינו טרשא דאמרינן במציעא (ס״ה ע״א) האי טרשא שרי. ע"כ. ופירש״י טרשא שרי - למכור סחורה בהמתנה ביותר מדמיה, ובלבד שלא יפרש לו אם מעכשיו הרי הוא לך בפחות, אלא ימכור סתם בכך וכך ליום פלוני. ע"כ. ואולם בב״י שם כתב שכל ההיתר אינו אלא לדעת הטור שפסק כהרא״ש אביו (סי' כב) דפסק כטרשא דרב נחמן. וכתב הרב המגיד בפרק ח' מהלכות מלוה (ה״א) שכן דעת הרשב״א (סה. ד"ה אמר רב נחמן) ובעל המאור (לו.). אבל הרי״ף (לו:) והרמב״ם (שם) והרמב״ן (סה. ד״ה אמר רב נחמן, מלחמת לו:) סוברים דלא קיימא לן כטרשא דרב נחמן. ע"כ. ומ"מ בבדק הבית סיים מר״ן ז״ל: ולענין הלכה פשט המנהג להתיר בטרשא דרב נחמן והלך אחר המנהג כל שכן שהוא להקל בדרבנן. ע"כ. הא קמן דס״ל ללכת אחר המנהג לבטל איסור דרבנן. ואולם י״ל שלאו מהאי טעמא נקיט לקולא. אלא משום דהוי דבר השנוי במחלוקת הפוסקים. שכיוון שנהגו כחד מינייהו הוי מנהגם הכרעה בהלכה רופפת. וכמו שכתב הרשב״א בתשובה והריב״ש (סי' שמ״ה) והר״ן בתשובה (סי׳ פ״ה) וכל קדושים עמם. ואם כנים אנו בזה נוכל לבאר דבר השמיט״ה שלא העלה כלל זכר המנהג הנ״ל על שוה״ט. כי רק מור״ם ז״ל מייתי ליה להאי מנהגא בשם הגה״מ בפרק איזהו נשך. וז״ל בהגהת השו״ע (יו״ד סי' קע״ג סע' א')

דבר הנמכר בעשרה ולפעמים כשבאים שרים לעיר נמכר בי״ב, אם רגילות ברוב פעמים שבאין השרים לעיר, מותר למכרו בי״ב. (הגהות מרדכי פרק א"נ). עכ״ל.

ויש לסייע עוד מדברי שה"ג בפרק איזהו נשך (דף ט״ל מדפי הרי״ף ) שאע״ג שכל הפוסקים הנ״ל אוסרים טרשא דר"נ. וכ"פ ראב״ן. וראבי״ה (והובאו דבריו בהגה״מ הנ״ל באיזהו נשך. ע״ש) מ"מ הגה" מ נטו קו להקל משום שתלוי במזל. דשמא יבוא שר לעיר. וכן סמ״ג פסק להקל משום שימצא קונה מיד. וע״ז סמכו הסוחרים לקבל באשראי אפילו שווה חמש בעשר. ועוד שיש מי שמוכר כליו בהרבה ויש קונה ממנו ואפילו במתן מעות מיד. וא"כ לא מחזי כאגר נטר כיוון שגם בדיהיב מעות מיד מוסיף על המקח. דחביב עליה. וכו'. כיע״ש.

וחמותי ראיתי בשו״ת ישכיל עבדי (ח״א יו״ד סי' ז') בשם הכנה״ג (יו״ד סי' קע״ג הגהב״י אות י״ב) שהביא דברי השלה״ג במציעא הנ״ל. ואשרו וקיימו האידנא דנהיגי הסוחרים לקנות שווה ה' בי'. ושכ״כ הר״י הלוי (סי' נ״ה.) ודלא כראד״ב כיע״ש. וטעם הכנה״ג מבואר שם (הגהב״י אות ג') שסמך על מה שהביא ב״י דברי הגה״מ בפרק איזהו נשך. ויש לסמוך על מה שכתב ב״י בבד״ה שלעניין הלכה יש להקל בטרשא דהוי דרבנן ולקולא. ע"כ. ועע״ש אות ז' שהביא בשם נדיב לב (ח״א דקצ״א ע״ד) שכל אגר נטר דרך מו"מ אין איסורו אלא מדבריהם . ובריבית דרבנן אזלינן בתר מנהגא. ע"כ. ומבין דבריו ודברי הפוסקים שהביא בתשובתו הרמת״ה היה אפשר להסיק שגם מר״ן ז״ל ס״ל שמנהג מבטל הלכה בדרבנן. וכמו שכתב בבדה״ב הנ״ל. ואע״פ שלא הביאו בשו״ע מ"מ אין זו ראייה. דידוע המחלוקת אם חיבר בדק הבית לפני שו״ע או אחריו. ואכמ״ל בזה. אך כשאני לעצמי אין הדברים מוכרחים. שי״ל הטעם משום שהדבר שנוי במחלוקת הפוסקים. ואפשר ללכת אחר המיקל בדרבנן כשהמנהג מסייע. וכמו שכתבנו לעיל. אך לעולם ידחה הדוחה שמנהג אינו מבטל הלכה באיסור . ואפילו לא באיסור דרבנן. וגם אליבא דמור״ם ז״ל י״ל כן. שאע״ג שבהגהת השו״ע (יו״ד סי' קע״ג סעי א') פסק להקל כדברי הגהמ״ר דאיזהו נשך. עדיין י״ל שמשום שבמחלוקת שנוי דין זה. ובדרבנן יש להקל כשהמנהג מסייע. והוא בכלל מה שכתבו הפוסקים שבהלכה רופפת לך אחר המנהג. ודו״ק. וההיא דקיום שטרות אינה בדבר איסור. אלא כקבלו עליהם יחיד מומחה.

           י״ב. ונהדיר אנפין לגוף נידו״ד שעכ״פ על פי מה שהבאנו מש״ס ופוסקים ובראשם הרמב״ם ומר״ן ז״ל דין זה של תוספת על השכר לפועלים נדון לאיסור משום דמחזי כריבית. אכן בתשובות מיימוני שבספר שופטים (סי' ט״ו) נשאל במעשה בראובן ששכר מלמד לבנו. וקצץ עם המלמד לתת לו מעות לזמן פלוני ולא נתן. ותבעו המלמד מה שהיה יכול להרוויח מהמעות מאותו זמן. ודן הר״א מטול״א שחייב לתת לו הריווח ואין בו ריבית. דתנן בפ״ק דמכות מעידנו באיש פלו' שחייב לחבירו אלף זוז ע"מ ליתנם לו מכאן ועוד שלושים יום. והוא אומר מכאן עד שלוש שנים ונמצאו זוממים. אומדים כמה אדם רוצה ליתן ויהיו המעות בידו שלוש שנים. ועתה אם שייך בשכירות ריבית אמאי משלמי ליה העדים כמה שהאדם רוצה וכו'. דההיא בע"כ שמעמידים אותה בשכירות. שאם בהלוואה לא היה נותן לו כלום משום ריבית . והרב אחיו הקשה דבפרק איזהו נשך א״ל רבא להני דמנטרו באגי פוקי וכו'. עד לא מחזי כאגר נטר. אלמא יש ריבית בשכירות. ע"כ. וכ״ז הובא ג"כ באו״ז (ב"מ סי' קפ״ו). ע״ש. ובבית יוסף (יו״ד סי' ק״ס) דחה דברי תשובה זאת וז״ל:

ובאמת איני יודע מה ראה החכם הזה להקל בשכירות יותר מבהלואה דכללא דרביתא כל אגר נטר בכל גוונא אסור. ואם ראייתו מההיא דמכות ראיה למה לא יישבה הרב אחיו. אבל האמת הוא דדבריו מעיקרן אין להם על מה שיסמוכו דההיא מתניתין דמכות הכי קאמר שמים כמה היה נותן זה כדי להרויח במעות הללו בעשר שנים וכך ישלמו לו העדים כיון שכל כך מעות רצו להפסידו שעכשיו שהעידו עליו ליתנם מכאן ועד שלשים יום אם ירצה ליקח האלף זוז מכאן ועד עשר שנים מגוי או אם יעבור ויקחם מישראל ברבית לא יתנם לו בפחות מכך וכך מעות ונמצא שכל כך מעות הפסידוהו וכך משלמים לו דתנא השתא לא נחית בענין איסור רבית והיתרו וזה ברור. והרב אחיו ודאי פירש לו כן והוא לא קבל והקשה לו מההיא דרבא כדי שיחזור בו וכותב ההגהות לא חשש לכתוב פירוש המשנה לדעת האמת לעוצם פשיטותה כנ״ל ודע שרבינו ירוחם בנכ״ט ח״ג (פא ריש ע״ד) כתב בשם רבינו מאיר כדברי ה״ר אליעזר מטוך ולא נחלק עליו ודבר תימה הוא. ודבר פשוט הוא שאין לסמוך על דברי ה״ר אליעזר: עכ״ל.

וכן וראייה זאת של בעל הגה״מ דחאה הרדב"ז בתשובה (ח״א סי' פד') וז״ל:

כבר כתבתי כמה פעמים שאין דרכי לסמוך על ההגהות בזמן שהוא להקל. דדילמא חלוקים עליו בני דורו ואיך נסמוך על זה דאיכא תרתי לאפוקי ממונא ורבית דאוריית’. ועיין בסוף ההגהה ותמצא שהרב אחיו של בעל ההגהה הקשה עליו והעלה דגם בשכירות איכא רבית וכו'. והראייה שכתב בעל ההגה מההיא ד״ק דממת מעידין אנו וכו' ולדידי אי מיהא לא איריא. שאפילו במלוה איירי כפשטה. ושאני עדים זוממים דרחמנא אמר ועשיתם לו כאשר זמם וזה זמם להפסידו מה שהיה יכול להרויח במעותיו בג' שנים ולפיכך הייבין לשלם דאין כאן רבית כלל דהלואה אין כאן. אלא מה שהיה יכול להרויח היו רוצים להפסידו. למה"ד לעדים שהעידו שנשכר ראובן לשמעון לשנה ונתן לו שכרו ובשבועה באופן שלא היה יכול לחזור בו ונמצאו זוממין רואים כמה היה ראוי ראובן זה להרויח באותה שנה ונותנים לו. הילכך אין מכאן ראיה אלא אפי' שכירות יש בו משום רבית. והכי משמע מההוא דאמר להו רבא להנהו דמנטרי באגי וכתבה הרמב״ם ז״ל בפרק הנזכר וכו'. ע"כ.

ואולם החת״ס בתשובה (ח״ו סי' כ״ו) עשה לדינו של ר״א מטול״א [או ר״א מטוך] סימוכין. שאע״פ שבעלמא אין דורשים טעמא דקרא. מ"מ כשהטעם מפורש בתורה דורשים. ובהלוואה פירשה תורה הטעם משום והי אחיך עמך. ותלה הכתוב חיי הלווה במלווה. וא"כ מחוייב המלווה להלוותו בלא אגר נטר. ובשכר שכיר הוא להיפך שהטיל הכתוב חיותו של מלווה שהוא השכיר על הלווה שהוא בעה״ב. וצווה עליו לא תלין פעולת שכיר וגו'. משום חיותו של שכיר. וכמבואר בר"פ כל הנשבעים. וא"כ אם ירצה השכיר הזה לוותר על חיותו ולהשהות שכרו עד לאחר זמן מותר לקחת ממנו אגר נטר כדי חיותו. וסברת ר״א מטוך נכונה וישרה. וכו'. כיע״ש. וכפי זה הולך מסכים שאין ריבית בשכירות. וגובים אגר נטר בהיתר. וכיוצא בזה כתב בשו״ת בית יצחק שמעלקיס (יו״ד ח״א סי' ב' אות ב') שאין דומה שכר שכיר למבטל כיסו של חבירו. שבשלמא אם אין לו מעות נותן לו חפץ. ועליו לטרוח ולמוכרו. ואם מתעכב בביתו ולא מכר החפץ לסיבה מהסיבות משום כך חבירו פטור. שעל הפועל לטרוח למכור החפץ. אבל בשכר שכיר שכל הטירחא על בעה״ב. שהוא צריך לטרוח להמציא מעות. וכמו שכתבו התוס' בכתוב (פ״ו) ובשו״ע סי׳ של״ח. א"כ זה שעיכב מעותיו והרויח צריך לשלם. שעליו לתת מיד מזומן. ועוד יש חילוק בפועל שיש עליו שבת אם ביטלו ממלאכתו. א"כ ה״ה הכא שחייב משום מבטל כיסו וכו'. ע"כ. ומיהו י״ל שאין דבריו מוכרחים. שכעין זה סבר בעל קצוה״ח (סי' של״ג אות ב') וחזר ודחאה. שמדינא דגרמי אינו חייב אלא בנזק בלבד. ולא בארבעה דברים. וממילא אינו חייב בשבת. כיע״ש. וכפי זה אין לסמוך ע״ד הגה״מ הנ״ל. שכבר דחו דבריו מר״ן ז״ל והרדב״ז. וא"כ מלבד שכפי הדין אין נכון להוסיף על השכר. שיש ריבית בשכירות לרוב פוסקים. הרי שלא נשארה טענה כי רק טענת מנהג מצד חוקי המדינה אשר מהווים מנהג בדיני ממונות. אכן כבר מילתינו אמורה מפי סופרים וספרים שאין מנהג זה כדאי לבטל הלכה במקום שיש צד איסור. שודאי לא נוסד על פי ותיקין. ורבים הסוברים שבלא זה אינו מנהג כלל. ואפילו בדרבנן אין המנהג כדאי לבטל הלכה כשהאיסור ברור. אלא כששנוי במחלוקת דווקא. שאז אמרינן ללכת אחר המנהג כיוון שההלכה רופפת

וגם בלא כל הנ״ל אינו ראוי להיקרא מנהג אלא דבר פשוט שנהגו כן שלוש פעמים בפשיטות. וכשמקובל על כל בני העיר. או על הרבים אשר קשורים למנהג זה. וכמנהג חמרים וכדומה שהם מנהגים קבועים. אבל כשהמנהג אינו קבוע. כי אם משתנה ממקרה למקרה. ומטענה לטענה. ותלוי באיש או אנשים מועטים אין זה ראוי להיקרא מנהג. וכמו בחוק הגנת השכר אשר ביה״ד רשאי כפי ראות עיניו להפחית שיעור התשלום ואפילו לבטלו אם יראה נכון בעיניו על פי טענות או מצבים כאלו ואחרים. א"כ אין זה מנהג קבוע כלל. ובעצם אין לו כוח להיקבע כמנהג על מנת לבטל הלכה. ומכש״כ כשבא מנהג רעוע לבטל איסור. ואפילו דרבנן. כי ע"כ מכל הנ״ל יש לדחות כל תביעה לתשלום פיצויי הלנת שכר או הלנת פיצויים.

י״ג. ברם אפשר שלמרות שא״א לחייב פיצויי הלנת שכר משום צד האיסור שבו דמחזי כריבית. מ"מ הלא השכיר עבור שכרו עבד. ואליו הוא נושא את נפשו. ובשבילו נתלה באילן וכו' (מציעא קי״ב ע״א). ויתכן שעד שישולם לו שכר המגיע לו יגרמו לו נזקים כאלו ואחרים. שבהעדר שכר בזמנו כל חייו של השכיר משתבשים. ואינו יכול לעמוד בתשלום חובותיו. או צריך הוא למשיכת יתר או להלוואות. שבכל אלו יתכן ויחוייב בריביות (באופן המותר ע״י היתר עסקא וכיוצא בזה) והצמדות. או שיהיה מוכרח לשלם קנסות וכדומה. ויש לעיין אם יחוייב המעסיק בתשלום נזקים אלו. דשמא גרמי הם. או שמא פטור הוא מהם. שאין עיכוב משכורתו של זה כי אם גרמא בנזיקין. ודינים אלו של גרמא וגרמי מקצוע גדול בתורה. וכמעט שאין מי שיוכל לעמוד בפרטי פרטים וחילוקי חילוקים שיש בדינים אלו בדברי הראשונים והאחרונים. וכבר כתב כיוצא בזה הש"ך (חו"מ רי״ס שפ״ו) ע״ש. ומ"מ לגוף נידו״ד נוכל להביא דברי התוס׳ (בתרא כב ע״ב ד״ה זאת אומרת גרמא וכו') שחילק רבינו יצחק לשון אח' דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו. ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו משעת מעשה שבא ההיזק. ועל הכל קשה טיהר את הטמא ובעה״ב עצמו עירבן עם פירותיו ואמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה היזק בממון חבירו. וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק. ונראה לריצב״א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין. והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר. ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר כי היכי דקניס במטמא ומדמע אחד שוגג ואחד מזיד. עכ״ל. ומבואר מדבריהם שאע״פ שיש לחלק בין גרמא לגרמי כדברי רבינו יצחק. מ"מ עיקר כריצב״א דס״ל שדינא דגרמי קנס הוא. וכן משמע בתוס' ב״ק (ה' ע״א ד״ה למיעוטי מוסר) שבמוסר ומפגל אפילו מאן דלא דאין דינא דגרמי מחייב משום קנס. כיע״ש. וכ"כ בשו״ת מהרשד״ם (חו"מ סי' קע״ט). וכ"כ הגאון פני יהושע בחידושיו לבב״ק (צ״ח ע״ב). כיע״ש. ובש״ך (חו"מ רסי' שפ״ו ד״ה ובהכי כו'.) שלדעת ריצב״א דס״ל דינא דגרמי מדרבנן. והם קנסו בכל מקום שנראה להם לקנוס וכגון בדבר השכיח. ועל פי חילוק זה של התוס' מתיישבות כל הקושיות שיש על דינא דגרמי וכל חילוקים. ע"כ. ע״ש. וכ"כ מהר״א ענטבי בשו״ת מר ואהלות (חו"מ סי' ב'). ע״ש. וא"כ כפי זה רשות נתונה לקונסו עכ"פ עד כדי הנזק שגרם לחבירו. ובפרט לדעת הרי״ף והרמב״ם ור״ח וסייעתם שס״ל שאין חילוק בין גרמא לגרמי. אלא כל שגרם נזק לחבירו צריך לשלם. וכדמוכח מדברי הרמב״ם בפרק ו' מזכייה ומתנה (הל' כ״ד) שכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם. כיע״ש. וכתב בשו״ת אבני שיש (ח״א סי' פ״ו) שמה שמחייבים בכ״ז הוא אפילו אינו ברי היזקא ואינו דבר מצוי. ע״ש. ונראה לכאורה שגם לדעת הרא״ש וסייעתיה דס״ל שאינו בגדר דינא דגרמי אא"כ ברי היזקא והוא דבר מצוי. הרי בנידו״ד ברי היזקא דפועל. ויש להביא ראייה לדבר מדברי התוס' (בבא מציעא עו ע״ב ד״ה אין להם זע״ז וכו'.) שכתבו שקשה לר״י דהא קי״ל כר"מ דדאין דינא דגרמי בהגוזל קמא (ב״ק דף ק.) א"כ אמאי לא יתן להם כפועל בטל כיון שעל ידו נתבטלו אותו היום וי״ל דמיירי שכשחוזר בו עוד ימצאו להשתכר ומכל מקום יש עליו תרעומת שעתה לא ימצאו אלא ע״י טורח וכי מפליג בסמוך בין לא הלכו החמרים להלכו ומצאו שדה לחה הוה מצי לפלוגי אף בלא הלכו כלל בין יכולין עוד להשתכר בין חוזר בו אחר שלא מצאו עוד להשתכר אלא אורחא דמילתא נקט דבהלכו לא שכיח שימצאו עוד להשתכר ואם לא הלכו מסתמא כשבא לחזור חוזר מיד בעוד שימצא להשתכר. עכ״ל. ומשמע מתוך דבריהם שכשאינו מוצא להשתכר חייב לשלם לו עכ"פ כפועל בטל משום דינא דגרמי. וכמו שכתב בנימוק״י (ב"מ דף מ״ו ע״ב מדפי הרי״ף) וז״ל:

בלא הלכו נמי כל שעכבן והפסידן שכירות אותו היום חייב בעל הבית דהא דבר האבוד הוא להם, דכי היכי דפועלים מחייבי ליה לבעל הבית בדבר האבוד כדתנן במתניתין (שם עה, ב) ה"נ בעל הבית מחייב להו לפועלים, עכ״ל.

וא"כ מכש״כ שצריך לשלם הנזק שנגרם לו בשל אי תשלום משכורתו. שכל שגורם נזק ואפילו של ביטול שכרו הרי זה משלם מדינא דגרמי. וק״ו אם צריך להוציא הוצאות של ריבית וכיוצא בזה שצריך לשלם לו הנזק. ואולם נחלקו בזה הסמ״ע (סי' של״ג ס״ק ח) והקצוה״ח (שם אות ג') אם משלם משום דינא דגרמי. והיינו דבר האבוד לדברי הסמ״ע. או דילמא כל אחד מהם לחוד. וכדמשמע מדברי הנימוק"י הנ״ל דנקט לשון דבר האבוד. כיע״ש. ויש נפקא מינה לדין מבטל כיסו של חבירו . דקיי״ל בירושלמי דפטור. וא"כ למה יצטרך לשלם לפועל כשלא מצא להשתכר. ולא ודאי משום דבר האבוד. וצ״ע. [וע״ע בקצוה״ח אות ב']

ועין רואה בשו״ת חוט המשולש (ח״ב סי' ד ד״ה אולם יתכן) שכתבו בשם הסמ״ע בריש סי' שפ״ו והש"ך שם. דס״ל להרמב״ם שבכל המקרים חייב לשלם מדין תורה. ואין דינא דגרמי משום קנסא. והרמב״ם אינו מחלק בין גרמא לגרמי. ע"כ. יע״ש. וכן משמע מדברי הרמב״ם בפ"ח מחובל לגבי מסור. יע״ש. וכ"כ הרב המגיד שם לדעת הרמב״ם. ושכ״ד הרשב״א. ע״ש. ובאמת שכך ס״ל להרמב״ן. והש"ך האריך להוכיח דלא הוי אלא מדרבנן. כיע״ש. וכפי זה יש נפקא מינה לדינא. שבעוד שלמ״ד דינא דגרמי דרבנן ומשום קנס הרי שניתן רשות לבי״ד לקנוס על הנזק. ובין פחות מהנזק ובין יותר. דמשום קנסא אתינן. וניתן לשיקול ביה״ד. אכן לדעת הרמב״ם דס״ל דינא דגרמי דאורייתא א"כ צריך לאמוד הנזק היטב. ואי אפשר לחייב מעל גובה הנזק.

          י"ד. הן עתה נפל נהורא בבית המדרש בהתגלות דברי הגאון חיים משה לבטון בספר נוכח השולחן (אהע״ז סי' י״ג) שיצא לדון בביטול שידוכין ע״י הכלה לאחר שנשמע קלא דלא פסיק ולא טובה השמועה על החתן המיועד. והוא תובע ההוצאות וחייבו את הכלה (אחות בעהמ״ח) לשלם ההוצאות שהוציא החתן. ויש מי שסובר שמדין מזיק הוא החיוב. כיע״ש. והראנו את ידו החזקה ואת בקיאותו המופלאה בהביאו דברי הרמב״ם בהלכות זכיה ומתנה (פרק ו הל' כד) וז״ל:

          הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן ועשה כדרך שעושין כל העם וחזרה בה משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם, והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל. עכ״ל.

            והשיגו הראב״ד שם וז״ל:

          א״א איני משוה עם רבותיו בזה וזאת הגרמא דומה לזרעוני גנה ולא צמחו שאינו משלם לו (אלא) ההוצאה. וכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אע"פ שגרם לו זה פטור. עכ״ל.

          וכפי זה נראה דס״ל להראב״ד שכ״ז אינו אלא גרמא בנזיקין. וכ"כ הרב המגיד על אתר. שאע״פ שהליץ בעד הרמב״ם מ"מ כתב שצ״ע גם לכל החילוקים שנאמרו בדינא דגרמי אין כאן דד״ג אלא גרמא בנזיקין ופטור ומ"מ אם הוא מוחזק מהאשה יטל לומר קי״ל כהרמב״ם ורבותיו עכ״ל.

         ומבואר שלדעת הרמב״ם אין הבדל בין גרמא לגרמי. אבל מה שיש לחקור האם חיוב דינא דגרמיה הוא אפי' באינו מתכוין להזיק או דוקא במתכוין להזיק הוא דחייב אבל במתכוין להנאת עצמו פטור. שהרב בעל גידולי תרומה בדפי ש״ח ע״ד נסתפק בזה וכתב דצריך להתיישב בדבר זה דנ"מ טובא בדינה דגרמיה עש״ב. ובחפשי באמתחות ד' גדולי הפוסקים ראיתי שבא הדבר מפורש בדבריהם כי הרואה יראה בדברי הרמב״ם בפ״ד מה' נ"מ עיניו יחזו שדעתו ז״ל דהיכא דחייב מדד״ג אינו חייב אלא במתכוין להזיק ולא להנאת עצמו. והוא ממ״ש שם בדין א' וז״ל: היתה מחיצה בריאה ונפרצה בלילה או פרצוה לסטים ויצאת והזיקה פטור הוציאוה לסטים והזיקה הלסטים חייבים ע"כ. והוא מדברי הגמ' דריש פ' הכונס דאוקמוה דוקא בהוציאוה או לפחות שהכישוה במקל ע״ש. ושוב כתב שם בדין ב' הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה אם היה גדר חזק ובריא חייב. ע"כ. והקשו עליו חכמי לוניל שאיך כתב הפורץ גדר לפני בהמת חברו חייב בנזיקין שהזיקה הרי מהמשנה דלעיל מבואר דוקא בהוציאו בידים אבל פרצו הגדר לפניה אינם חייבים על נזקיה והשיבם שזה שהקשיתם ע״ד וכו' הפרש גדול יש שהלסטים כוונתו לגנוב הבהמה לפיכך כ״ז שלא הוציאוה לא נתחייבו ולא נעשית ברשותם ובעת שיוציאוה ונעשית ברשותם חייבים אבל אם הניחוה שם הרי לא עשו נזק שנתכוונו לו שהוא הגנבה. ולפיכך פטורים אבל הפורץ גדר אין כוונתו לגנוב ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה. ולפי' חייבים באותו נזק. ע"כ. והביאו הה"מ בקיצור. ע״ש. [ובמגדל עוז הביאה באריכות. ע״ש] הנה מבואר הדבר דהגם דס״ל להרמב״ם דפורץ גדר לפני בהמת חבירו חייב בנזקיה מדינא דגרמי מ"מ זהו דוקא במתכוין להזיק אבל במתכיון לגנוב הגם שיצאה והזיקה הוא פטור מדד״ג כיון שאין כונתו להזיק אלא לגנוב. וכדברי הרמב״ם ז״ל פסק מרן בש״ע ח"מ סי' שצ״ז ע״ש בסמ״ע וא"כ מוכח דסברי הרמב״ם ומרן דאף בדינא דגרמי אם מתכוין להנאתו פטור. ברם מאי דקשיא לי בזה הוא מ״ש הרמב״ם בפ״ז דחובל (הל' ד') וז״ל:

          הכהנים שפיגלו במקדש במזיד חייבים לשלם. בשוגג פטורים וכן העושה מלאכה בפרת חטאת ובמי חטאת במזיד חייב לשלם.

            והשיגו הראב״ד וז״ל:

           שבוש הוא שאפי' עשה מעש׳ בגופן למ״ד היזק שאינו ניכר לא שמיה הזק פטור אפי׳ במזיד. וקי״ל כוותיה וטעמא דמלתא משום שאינו מתכוין להזיק אלא להנאתו מתכוין ומש״ה לא קנסו בו מזיד. עכ״ל.

            וכתב הה"מ וז״ל: ומ״ש הראב״ד לחלק בין זו למטמא אטו מטמא ואינך אי הוה בהו הנאה מי מפטרי זה נ״ל שהכריחו לרב ז״ל. עכ״ל.

         הנה נראה ברור דלדעת הרמב״ם אפילו באינו מתכוין להזיק אלא להנאתו חייב והוא הפך מה שנראה מדבריו בה' נ"מ ובתשו' לחכמי לוניל האמנם התי' לזה למדנו מדברי הרב המאירי ז״ל הובא בשי' מקובצת לקמא (דפ' הכונס דק״ז ע״ג) וז״ל בקיצור:

         גדולי המחברים כתבו שהעושה מלאכה במי חטאת במזיד חייב לשלם וכו'. ואע"פ שזו באה בדעת האומר היזק שאינו ניכר שמיה היזק. והם פסקו שאינו הזק אפשר שהם עושים אותה במזיד אע"פ שאין כוונתם להזיק ומתורת קנס וכן עיקר. עכ״ל.

          המובן מדבריו דדוקא בדינא דגרמי שהוא דינא ולא קנסא כמבואר בדברי הרמב״ם והה״מ ריש פ״ח דחובל בזה הוא דמפלגינן בין מתכוין להזיק או לא אבל בהיזק שאינו ניכר דקנס הוא שקנסו חכמים לא פלוג בקנסא ואפשר שמתכוין להנאתו קנסוהו. ובזה נתיישבו דברי הרמב״ם דבהל' נ"מ דאיירי בדינא דגרמי פטור כשאינו מתכוין להזיק אבל עושה מלאכה במי חטאת דקנסה הוא גם במתכוין להנאתו חייב. ע"כ.

ומורם מדבריו שאע״פי דס״ל להרמב״ם שעל כל איבוד משלם. ואין לחלק בין גרמא לדינא דגרמי. מ"מ יש להתחשב בכוונת המזיק. אם להזיק התכוון או שמא רק להנאתו. וא״כ בנידו"ד גם יש לתלות הדברים בכוונת המעסיק במה שעיכב שכרו של זה. ועל הרוב י״ל שלא נתכוון להזיק כי אם להנאת עצמו. ואע״פ שקרוב לודאי שיגרם לעובד נזק בעיכוב משכורתו. עכ״ז לא בזה תלוי הדין. כי אם בכוונתו מתחילה לדעת הרמביים. אם לעקל ואם לעקלקלות.

והגדיל לעשות הגאון בעל נוכח השולחן כשהביא סימוכין להלכה מדברי מר״ן ז״ל דס״ל שכל שמתכוון להנאתו אינו משלם. והוא ממה שפסק מר״ן ז״ל בשו״ע חו"מ (סי' סו' סע' כג) וז״ל:

המוכר שטר חוב כדינו, אם חזר ומחלו ללוה מחול. (מיהו אין הלוקח מחויב להחזיר ללוה שטרו. ויש חולקין) (ר״ן פרק הכותב ורבינו ירוחם ני״ד שתי הדעות). ומאי תקנתיה, יפייס ללוה שיעשה לו שטר על שמו, או יקבל עליו הלוה בקנין או בהודאתו בפני עדים, שזקפו עליו במלוה לקונה. ושוב לא יוכל למחול. ואפילו אם התנה עמו שלא יוכל למוחלו, אם מחלו מחול. ואפילו אם סלק עצמו מכח החוב ההוא לגמרי, וריקן כל כחו בשטר לקונה, אפילו הכי אם מחלו מחול. ואפילו היורש של המוכר יוכל למחול. ומיהו אין היורש יכול למחול לעצמו כדי להפסיד ללוקח. כיצד, ראובן הלוה לבנו בשטר, ומכרו לשמעון, ומת ראובן. לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי שאני לא כיוונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי. אלא פורע כל החוב ללוקח. ויש מי שחולק ואומר שאף לעצמו יכול למחול עכ״ל.

ועל פניו נראה שכוונת מר״ן ז״ל לחייבו מדינא דגרמי. וכפי כלל שבידינו שכל סתם ואח"כ י״א הלכה כסתם. אלא שהרב זלה״ה הביא מדברי הש"ך (ס״ק פא) וז״ל:

כתב בסמ״ע ס״ק ס', (בדרישה) [בפרישה] כתבתי די״א הללו ס״ל דצריך לשלם ללוקח ואע״ג דאין כונתו להזיק כו'. ואין זה מוכרח. ויותר נראה דכונת המחבר דפטור לגמרי מטעם שלא כיון להזיק. וכן מסיק הב"ח [סעיף כ״ד.] וכן ראיתי בבעל התרומות שער נ״א חלק ו' [ס״ו] שאחר שהביא דברי הרמב״ן בספר הזכות [כתובות מ' ע״ב מדפי הרי״ף] שאינו יכול למחול, כתב שם אח"כ [סוף ס״ח] אחר שהפסיק בדברים אחרים וז״ל: ואיכא מ״ד דאפילו תימא שכל מה שכתוב בשטר משלם המוחל, ברתא פטירא, דהיכי מחייבינן למוחל בזמן שהוא מתכוין להזיק ללוקח והוא אינו מרויח כלום אלא שמפסיד מקחו. אבל האי ברתא להנאת עצמה היא מוחלת כדי שתחזור ותירש מאביה. וה״ה ליורש שמחל שאינו משלם כלום וכמו שכתבתי למעלה. וזו הסברא כתבה הראב״ד בתשובותיו כי יש לה פנים. עכ״ל.

מיהו לענין דינא אין זה עיקר. אלא נראה עיקר כמו שכתבתי בס״ק שאחר זה. ובסע' המדובר כתב הש"ך וז״ל:

ויכול למחול לעצמו וכו'. כן נראה דעת רוב הפוסקים וכן נראה עיקר וכן פסק המחבר גופיה בסתם באה״ע סימן ק״ה סעיף ו'. מיהו צריך לשלם מדינא דגרמי. ואינו יכול לומר לא כיוונתי להזיק. דכל היכא דחייב מדינא דגרמי, חייב אפילו לא כיון להזיק. וכדמוכח בש״ס ופוסקים בכמה דוכתי. וכו'. ע״ש.

וכוונתו למה שפסק מר״ן ז״ל באהע״ז הנ״ל שהמוכר שטר חוב לחבירו, וחזר ומחלו, מחול. ואפילו יורש מוחל. ע"כ. והנה כפי זה מלבד שכלל בידינו שדעת מר״ן לפסקו כסתם במקום שהביא י״א. הרי מבואר באעה״ז הנ״ל שיורש יכול למחול. והיינו במתכוון להנאת עצמו. ואינו מתכוון להזיק.

אלא שבנוכח השולחן הנ״ל שדא נרגא בכלל דידן שאע״פ שהכנה״ג בכלליו ואחריו נמשכו רוב האחרונים שדעת מרן לפסוק כסברא קמייתא שמביא בסתם, מ"מ הרב כנה״ג עצמו בי״ד סי' קס״ד הגהב״י אות י״ו וז״ל בקצור ולפי הכלל המסור בידינו דהסברא שמביא בסתם היא עיקרית י״ל דלא כתב שם מחלוקתו בצידו אלא משום דבממונא קעסיק כתב ב' הסברות. שאם יהיה המלוה מוחזק שיכול לומר קי״ל וכו'. ע"כ הרי מבואר דגם אי אמריי דדעתו לפסוק כס׳ קמייתא מ"מ המוחזק יכול לומר קי״ל כהיש אומרים. ומעתה בנ"ד שלפנינו אי יכול למחול לעצמו ופטור מדינא דגרמי משום שאין מתכוין להזיק אלא להנאתו דעת מרן שהמוחזק יכול לומר קי״ל. וכמ״ש הרב כנה״ג. וכ״ש וק״ו דבנ״ד אין אנו צריכים לכל זה דעינינו הרואות למרן ז״ל בש״ע א״ה סי' ק״ה סעיף ו' שכתב בסתם דיכול למחול לעצמו לבטל המקח וירש הכתובה עכ״ל. ולא הביא על זה שום חולק ונראה ודאי דדעתו לפסוק כן ואפי' להוציא מיד המוחזק. הרי נתבאר דדעת מרן שם דפטור היכא שמתכוין להנאתו והגם שראיתי להרב בית שמואל ולהרב חלקת מחוקק שהק' דמאי נ"מ במחילתו הרי המוחל חייב לשלם מדד״ג. [וכסברת הש"ך] ותי' דנ"מ אם הוא קטן דפטור מדין גרמי עש״ב. נראה ברור מדבריהם דבגדול אין שום נפקותא כלל. שהרי חייב מדינא דגרמי ואפי' שמתכוין להנאתו. מ"מ אחרי נשיקת עפרות רגליהם לא ידעתי מי הכריחם לפרש כן בדעת מרן הגם דבאמת שכ"כ התוס׳ בכתובות (רפ״ו בד״ה תיזיל ותחלה וכו') בשם יש מפרשים ע״ש. מ"מ רוב המפרשים לא כתבו כן. וכ"מ בתו' בפ״ק ד״ט בשם ר״ת ובפרט דמלשון מרן שבח”מ (סי' ס״ו) מודה בפי' שלדעה זו פטור מדינא דגרמי. שהרי כתב בדעה ראשונה וז״ל: לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי וכו' אלא פורע כל החוב ע"כ. משמע שאלו היה יכול למחול והויא מחילה הוא פטור מלשלם. וא"כ ודאי לדעה שניה שיכול למחול ה״ז פטור מדינא דגרמי. ויותר נראה כדברי הש"ך דפטור מכלום וכסב' האיכא מ״ד שהביא הבעה״ת. א"כ ודאי דמה שסתם באה״ע דיכול למחול ודאי דלפטור מדינא דגרמי קאמר כהש״ך ודלא כהב״ש ( ס״ק ט״ו) והח״מ (ס״ק י״ח). ודבריהם צ״ע. ועיין בגד״ת דש״ח ע״ד שהבין גם כן בדעת הטור שכתב כלשון מרן ז״ל דס״ל דאי מהני מחילה פטור מדינא דגרמי וכהבנת הב״ח והשייך ודלא כהב״ש והח״מ ודוק. ע"כ. וא"כ לעולם יאמר המוחזק קים לי כמר״ן ז״ל. ובפרט למה שנקטו כל חכמי ספרד וחלק מרבני אשכנז שאפילו יהיה מוחזק העובד בנידו״ד לא יוכל קים לי כדעת פוסקים אחרים כנגד דעת מר״ן ורמ״א ז״ל. וכפי שנהגנו בבית דינינו בכלל זה.

          ט״ו. ושכשאני לעצמי מוקשים דברי הרב נוכח השולחן טובא. שכיוון שרבו הדעות בפירוש דעת מר״ן ז"ל. אי כדעה קמייתא ואי כבתרייתא. ובכל אופן גם אם נאמר כדעה בתרייתא אכתי חיוב משום דינא דגרמי איכא לכמה פוסקים. מאן מפיס שדברי הנוכח השולחן נכונים למעשה. ובפרט למה שכתב בסוף התשובה שהואיל ונוגע בדבר אינו מעלה הדברים להלכה. כיע״ש. וכנודע אדם קרוב אצל עצמו. ואולם גודל צדקתו מבוארת שאע״פ כן שילם כפי שהושת עליו. וא"כ איך נוכל להשתית דין קים לי על מחלוקת פרוסה בין גדולי הפוסקים אשר בית ישראל נשען עליהם. ואפילו ראייתו משו״ע אהע״ז (סי' ק״ה סע' ו') שנראה שסתם כמאן דפוטר משום שאינו מתכוון אלא להנאתו דשו בה הח"מ והב״ש להסכים לדעת השייך שעכ״פ חייב מדינא דגרמי. וגם מה שנסתייע מדברי הש"ך (ס״ק פ״א) שמבאר דעת מר״ן כדבריו. מ"מ לא העיף מבט לדברי הש"ך בסע' הסמוך. שלמ״ד שמוחל לעצמו אין זה עיקר לדינא ומ"מ מחייב מצד דינא דגרמי. [ושו״ר להריטב״א בחידשיו למכות ג' ע״א ההאי דמעידין אנו באיש פלו' שחייב אלף זוז וכו'. שכתב להדיא שהמוחל שט״ח חייב מדינא דגרמי. ע״ש] ועל כולם יקשה לקו״ד מה שפסק מר״ן ז״ל להדיא בחו״מ (סי' שפ״ו סע' א') שהמוכר שט״ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וצריך לשלם ללוקח. וכמו שנתבאר בסי' ס״ו. ע״ש. וידעתי בנפשי שאפשר לדחות שבמתכוון להזיק מיירי. ומשום כך חייב. וכדמשמע מדין דוחף מטבע של חבריו ומעביר צורת מטבע וכו'. כיע״ש. שבכל הני יותר נראה שנתכוון להזיק מאשר התכוון להנאתו. וההיא דאעה״ז ודאי להנאתו הוא. ואכתי אין הדברים מוכרחים די הצורך לבנות דין הפוטר מממון ולאדיך גיסא מחייב ממון רק על פי אומדנא דידן. שמי יודע מידת נפשו של זה שמחל. אם להנאתו או אם להזיק.

איברא דהרב זלה״ה הביא עוד סימוכין לדעתו מדברי מהר״א נבון בס' מחנה אפריים (הל' נזקי ממון סי' ו') שלדעת הרמב״ם בכל דינא דגרמי שלא נתכוון להזיקו פטור. וראייתו ממה שפסק הרמב״ם בפ״ד מנ"מ הנ״ל בדין פורץ גדר של חבירו כיוון שמתכוון להזיק חייב. אבל לסטים שמתכוון לגנוב ויצאה הבהמה והזיקה פטור. שלהנאתו נתכוון. כיע״ש. ולא קשה ממראה דינר לשולחני טעה שאם אינו בקי משלם. ואע״פי שלא נתכוון להזיקו. שכיוון שאינו בקי חשיב כמתכוון להזיקו. וכן בכהנים שפיגלו חשיב מעשה בידיים. וכאילו הרגוה לבהמה. וכדעת הרמב״ם כך דעת הראב״ד והטור במוחל שטר חוב לעצמו. שכיוון שלהנאתו התכוון פטור. ע"כ. והוא סיוע גדול לדברי הרב נוכח השולחן. וכיוון שכן גם דעת מר״ן ז״ל לפטור מדינא דגרמי במקום שלהנאתו התכוון. וא"כ למה לא יפטר המוחזק מדין קים לי ככל הפוסקים הנ״ל. ומה גם לדידן שנהגנו לפסוק כרבותינו בעלי השו״ע ואין אומרים קים לי כנגדם.

ואולם יש להקשות על חילוק בין מתכוון להנאתו לבין מהכוון להזיק על פי מה שהקשה בעל אור שמח (הל' נזקי ממון פרק ד' הל' ב') ע״ד הרמב״ם שם וז״ל:

פורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאת והזיקה, אם היה גדר חזק ובריא חייב, ואם היה כותל רעוע פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, עכ״ל.

והקשה באור שמח הנ״ל שנראה שדווקא אם הזיקה בדבר שהיא מועדת. אבל אם יצאה הבהמה ובעטה או נגחה שהוא דבר שאינה מועדת. ע״ז אינו חייב הפורץ. שאפילו הבעלים אינם חייבים בזה אלא מקנסא. שאיך יתכן שיתחייב הפורץ על מה שהזיקה את האחרים. וכן בכותל רעוע שחייב בדיני שמיים. שכיוון שאפילו בדבר רגיל שהיא מועדת לו כגון אכילת פירות וכיוצא בזה פטור מדיני אדם. וא"כ מכש״כ אם הזיקה בדבר משונה נראה שפטור גם מדיני שמיים. שא״א לחייב בדיני שמיים כי רק דבר שהיה חייב עליו מדיני אדם. וכמו שכתוב התוס' (כתובות ל״ג) לעניין קים ליה בדר״מ. כיע״ש. אולם המעיין בלשון רבינו בתשובתו לחכמי לוניל יראה שצד החיוב הוא ממה לבעל הבהמה להתחייב בתשלומים. וע"כ בכותל רעוע שמתחייב הבעלים לשלם חצי נזק מגופה חייב פורץ גדר בדיני שמיים. וכן בכותל בריא החיוב על הפורץ הוא משום שמתחייב הבעלים לשלם ומפסידו ממון. וא"כ כשנעל הבעלים בפניה כראוי הלא הבעלים פטור דמאי הוה ליה למעבד. וע"כ צ״ל דמיירי שהזיקה הבהמה באופן משונה. שע״ז חייב הבעלים לשומרה שמירה מעולה כדין כל תם ויצאה והזיקה. שאז חייב הבעלים בתשלומים. ומעתה לא קשה כלום על רבינו הרמב״ם בהוציאוה לסטים שפטורים שמיירי בנעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה בשן ורגל שהבעלים פטורים מלשלם. וא"כ איך יתחייב הפורץ בנזיקין דעלמא כל עוד שלא קנאה מדין גנב או גזלן. שלא חייבה תורה כי אם בעלים או שומר או גזלן. אבל להתחייב על בהמה של אחרים לא מצאנו. וא"כ אינם חייבים לשלם על הנזק שהזיקה את האחרים רק אם הבעלים התחייב לשלם על נזקיה. וכמו בנזק משונה. שע״ז התחייב הפורץ מדין גורם לבעלים הפסד. רק רבינו ביאר שדווקא במתכוון. אבל הלסטים פטור גם כהאי גוונא. עכת״ד. ונמצא כפי זה עיקר החילוק אם נגרם נזק אשר בעטיו יהיו הבעלים חייבים לשלם. ואפילו יהיה נזק משונה. אך בלא חיוב של הבעלים מעיקרא דדינא פטור גם הפורץ. וכ״ז מביא אותנו להרהר שאין כל משקל לכוונתו להזיק אם לאו. ואע״פ שהרמב״ם כתב כן בפירוש בתשובתו לחכמי לוניל. עכ״ז לפי דברי האור שמח כל שיתחייב לשלם חייב הגורם לתשלום זה לשלם דמי נזקו. בין נתכוון ובין לא. ובאמת שגם הגאון בעל נוכח השולחן כתב כעין חילוק זה. אך ס״ל שבכל אופן החילוק בין נתכוון ללא נתכוון בעינו עומד.

ושו״ר בשו״ת מהריט״ץ (חא סי' קנו) שאין לחלק בין נתכוון להזיק אם לא. ולכן השוכר עדי שקר והזיקו בעדותם משלמים. שאני התם שכוונו להזיקו בעדותן על שקר וכן התם המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו הרי נתכוון להזיקו בגרמתו. אבל הכא לא נתכוון להזיקו אלא לתועלתו שיקנה סחורה זו וירויח בה ראיה לדבר שנשתתף עמו בה. משמע שלתועלת נתכוון ולא להזיק וא"כ לא יתחייב. י״ל שכיון שהיה גרמא בנזקיו אע"פ שלא כיון להזיקו חייב. תדע דהא המראה דינר לשלחני ואמר לו שהיא טובה ונמצאת רעה חייב והביאה ר״י בעל התוספות במנין הדברים שהם דינא דגרמי וחייב כמו שכתב הטור ח"מ סי' שפ״ו גם הביא דיין שדן וטעה וחייב שלא כדין שחייב משום דינא דגרמי והתם לא נתכוון השלחני להזיקו אלא חשב שהיא טובה וטעה ושגה ברואה. וגם הדיין טעה בשיקול הדעת ועכ״ז חייב משום דינא דגרמי. הכא נמי אע"פ שחשב שהיה נמשך תועלת מקניית הסחורה ההיא כיון שסוף סוף נמשך לו הפסד עפ״י עדותו של שקר וכו'. כיע״ש. וכפי זה אין לחלק בין נתכוון להזיק לנתכוון להנאתו. וא"כ יש לתלות כ״ז במחלוקת אם דינא דגרמי קנסא הוא כדברי ריצב״א או שמא מדינא כמו שכתב הרמב״ן בחידושיו בקונטרוס דד״ג. וכפי שהעיר לנכון בשו״ת מהרש״ם (ח״ב סי' רכ״ב.) יע״ש.

ט״ז. הן אמת שהרב נוכח השולחן מייתי כללא בידיה שאין אומרים קים לי כנגד מר״ן ז״ל. וכיוון שבחו״מ סי' ס״ו הביא בדעה שניה דעת הסוברים שיכול למחול השטר בין הוא ובין יורשו. ואע״פ שיש פנים לדחות שדעתו לפסוק כסתם. אלא מה שפסק באהע״ז (סי' ק״ה) מכריע שכך דעתו. וא"כ אף המוחזק יוכל לטעון קים לי כדעת מר״ן ז״ל שפטור מלשלם הנזק. את״ד והבאנום לעיל בהרחבה. ובאמת שכלל זה של קים לי כלל גדול ורחב ידיים. יש רמ״ז ויש מספר עצום של סופרים וספרים שדנו בזה. ואף אנן בדידן נו"נ בכלל זה במקומות אחרים כפי צורך הדין שהונח לפנינו. והבאנו דברי מהר״ם גאלאנטי ז״ל נכדו של הרב המוסמך מהר״ם גאלאנטי שנקיט ואתי שבכל מקום שנתפשטו הוראות מר״ן ז״ל אין לומר קים לי כנגדו. ושכ״ד מהר״ם חאגיז בלק"ט (ח״א סי' קפ״ב) משם זקנו מהר״ם גאלאנטי הנ״ל. כיע״ש. וכ"כ מהר״ם בן חביב בכללים שבסו״ס גט פשוט (כלל א'). ומהר״א יצחקי בשו״ת זרע אברהם (חו"מ סי' כ״ג) והפר״ח במים חיים בשו״ת (ס״ו סי' ט'.) וכ"כ החיד״א בחיים שאל (ח״א סי' ע״ד) שאפילו במה שפסק בתשובה היא הוראה לנו. ואהניא לן לומר קים לי כדברי מר״ן בתשובה. וכמו שמוכח מדברי הרב משאת משה (ח״ב חו"מ סי' י״ב). וכ"כ שנית בשו״ת החיד״א (סי' א') שבגלילות אלו לא מצי לומר קים לי כנגד דעת מר״ן. ע"כ. וכ"פ בשו״ת זבחי צדק (חו"מ סי' אי) ועוד אחרונים רבים. והחיד״א זלה״ה על הברכיי״ם (חו"מ סי' כ״ה) כתב שדין מצריים ודין אר״ץ כדין ארץ ישראל ואגפיה. כיע״ש. וכן מצאתי לרמ״ך הכהן בספר שואל ונשאל (ח״ב אעה״ז סי' כ״א). וא"כ גם זה מנהג גירבא אתריה דמר. [וע״ע ח״ה חו"מ סי' ק"ז] וע״ע לרשכבה״ג רבינו יוסף חיים בספר רב ברכות (מערכת הקו״ף אות א'). שה"ה בגדאד ואגפיה. כיע״ש. וכמו שכתב רבו הגאון רבי עבדאללה סומך בשו״ת זבחי צדק (חו"מ סי' א') הנ"ל. ע"ש. והגדיל בשו״ת ישכיל עבדי (ח״ב חו"מ סי' ו') לקרוא לכלל זה כלל גדול בתורה. ע״ש. ואמנם במה שנוגע להוראות מר״ן ז״ל בתשובה גם החיד״א כתב בחיים שאל (בהשמטת עמ' קי״ט) שיש לצדד בזה. כיע״ש. וע"כ סיים ברב ברכות הנ״ל שאין להוציא ממון על פי מה שפסק מר״ן ז״ל בתשובה אם שכנגדו טוען קים לי. כיע״ש באורך שהביא רבים ושלמים שסוברים כן. ובראשם הגאון הגדול מהר״ח פאלאג'י. כיע״ש. אכן בנידו״ד עסקינן במה שפסק בחו״מ בשם יש מי שאומר וסתם כמותם באהע״ז. שכפי זה לא יועילו דברי הגרי״ח בשו״ת רב פעלים ח״ב (חחו״מ סי' ג ד״ה ונראה לי) שאפי' נאמר שדעת מרן לפסוק הדין בש״ע כמ״ש בסתם נגד יש אומרים, מ"מ ס״ל להאחרונים כי מה שקבלנו עלינו שלא לטעון קים לי נגד מרן, לא קבלו להוציא מן המוחזק אלא רק כשהביא הסברא בסתם ולא הזכיר שום חולק. אבל אם הביא דעת החולקים בשם וי״א לא קבלו עליהם בכה״ג להוציא מן המוחזק. ע״ש.. שכיון שסתם במקום אחר י״ל שכך דעתו.

ואע״פ שהביאה בשם יש מי שאומר. וגם לא יביא מזור מה שאפשר לומר שדעת היש מי שאומר היא דעת יחיד. על פי מה שראיתי בספר דיני ממונות (ח״א עמי פי הערה 16) בשם הרב צדק ומשפט שהאריך בפרט זה ודעתו נטתה שאפילו קים לי א״א לומר כסברא אחרונה מכיוון שהיא דעת יחיד. ע"כ. ואולם מדברי הכנה״ג נראה שיוכל לומר קים לי כסברת יחיד. וכו'. ע״ש. וה״ה בנידו״ד שפסק מר״ן ז״ל כסברת יחיד תחת השם יש מי שאומר. וסתם כמותם באהע״ז. שנראה דס״ל כמותם.

ואנא ענייא אמינא שנידו״ד שונה במהותו מנידונו של בעל נוכח השולחן. וחורג מדיני הקים לי בכללם. שכן יש לדון מעיקרא אם בעה"ב המעכב שכרו של פועל או עובד אינו מתכוון להזיק. ואפילו נאמר שאין כוונתו להזיק אלא להנאתו שלא ישלם המעות מיד. הרי שאין חילוק זה מוסכם כלל. דס״ל להש״ך והח״מ והב״ש שמשלם מדינא דגרמי גם כשנתכוון להנאתו בלבד. וכפי זה אין דעת מר״ן ז״ל ברורה די הצורך לומר עליה טענת קים לי. ובפרט למה שהביא באו״ת (סי' ס״ו) מדברי מר״ן ז״ל שם (סע' ל״ב) שכשמוחל בעל השטר או היורש צריך לשלם את כל החוב מהיפה שבנכסים. שהרי גרם לו לאבד השטר. והרי הוא כמי ששרפו. וכו'. כיע״ש. וא"כ ס״ל שגם לדעת מר״ן ז״ל חייב בתשלומים. והיינו מדינא דגרמי. ואפי' לא יהיו דברי האו״ת נכונים. איך נקום אנן לומר טענת קים לי כשדברי הש"ך והח״מ והב״ש מסייעין לו בביאור דעת מר״ן ז״ל. ומה גם שכתבו האחרונים שכל כלל קים לי הוא כשאין הדיין יכול להכריע כפי ראות עיניו. וכמו שכתב בספ' דיני ממונות (ח״ד עמ' קל״ח) בשם הגאון בעל חקרי לב (ח״א חו"מ ל״ח). ואמנם בשו״ת מהרשד״ם (חו"מ סי' ס״א) כתב שאע״פ שכמעט ולא מצאנו בדברי הראשונים עניין זה של קים לי להניח הממון על חזקתו. והיינו משום שיכלו להכריע בדעתם הרחבה מה הדין. אבל בזה״ז מי יכריע. וע"כ מיום שנתפשטו תשובות מהרי״ק ז״ל נהגו בכלל הקים לי. ואולם גם מהרי״ק כתב שלא בכל מקום אומרים כן. שאם יהיה דעת יחיד כנגד כל העולם א״א קים לי וכו'. ע"כ . [וראה תשובות מהרי״ק סי' צ״ד. ומשם בארה]. ובאמת שהכנה״ג והש"ך ז״ל ראו צורך לקבוע כללים לקים לי דנן. כאשר יראה המעיין בספריהם. אבל גם לאחר הכללים הנ״ל ומה שהוסיפו האחרונים עליהם עדיין יש פנים לומר שלא בכל דבר ועניין יכול המוחזק לומר קים לי. שאל״כ ביטלת כל דיני ממונות. שלעולם לא נוציא ממון מהמוחזק . שאין דין שאין עליו מחלוקת. וכמו שכתב בכיו״ב הלק״ט (ח״א סי' קפ״ב). כיע״ש. ולכן באופן שיכול הדיין להכריע בדין כפי המצב וראות עיניו אינו מוכרח לקבל טענת קים לי. ומכש״כ שאין טוענים למוחזק קים לי כפלוני. שלא נבוא לידי עוות הדין. וכמו שכתב בלק״ט הנ״ל. ע״ש. וע"כ לענ״ד אין לומר קים באופן שכל החילוק הוא בין מתכוון להנאתו לבין מתכוון להזיק. דרבו הפוסקים המבארים שאע״פ כן חייב לשלם מדינא דגרמי גם אליבא דמר״ן ז״ל. וע"כ המעכב שכרו של פועל וערם לו נזק ממשי בשל עיכוב זה יש לחייבו לשלם.

         י״ז. ואולם לעיתים לא יהיה לעובד נזק ממשי שהוציא עליו מעות. שדאג לעצמו מבעוד מועד להיות לו איזהו קרן או חיסכון לעיתות כאלו ואחרות. ויבוא ויטען שאמנם לא חוייב בסכום כל שהוא באותו זמן שהמתין לתשלום חוב המעביד. אבל מ"מ היה לו הפסד ממה שלא הרוויח ממעות אלו. הן ע״י שלא הסתחר בהן. והן שאם היו מופקדות בידי אחר ומניבות ריווח כל שהוא באופן המותר. ויתבע כל זה מידי המעביד.

והנה בתשובות מיימוני שבספר שופטים (סי' ט״ו) נשאל במעשה בראובן ששכר מלמד לבנו. וקצץ עם המלמד לתת לו מעות לזמן פלוני ולא נתן. ותבעו המלמד מה שהיה יכול להרוויח מהמעות מאותו זמן. ודן הר״א מטול״א שחייב לתת לו הריווח ואין בו ריבית. דתנן בפ״ק דמכות מעידנו באיש פלו' שחייב לחבירו אלף זוז ע"מ ליתנם לו מכאן ועוד שלושים יום. והוא אומר מכאן עד שלוש שנים ונמצאו זוממים. אומדים כמה אדם רוצה ליתן ויהיו המעות בידו שלוש שנים. ועתה אם שייך בשכירות ריבית אמאי משלמי ליה העדים כמה שהאדם רוצה וכו'. דההיא בע״כ שמעמידם אותה בשכירות. שאם בהלוואה לא היה נותן לו כלום משום ריבית. והרב אחיו הקשה דבפרק איזהו נשך א״ל רבא להני דמנטרו באגי פוקי וכו'. עד לא מחזי כאגר נטר. אלמא יש ריבית בשכירות. ע"כ. וכ״ז הובא ג"כ באו״ז (ב”מ סי' קפ״ו). ע״ש. וראייה זאת דחאה הרדב״ז בתשובה (ח״א סי' פד') וז״ל:

כבר כתבתי כמה פעמים שאין דרכי לסמוך על ההגהות בזמן שהוא להקל. דדילמא חלוקים עליו בני דורו ואיך נסמוך על זה דאיכא תרתי לאפוקי ממונא ורבית דאוריית', ועיין בסוף ההגהה ותמצא שהרב אחיו של בעל ההגהה הקשה עליו והעלה דגם בשכירות איכא רבית וכו'. והראייה שכתב בעל ההגה מההיא דפ״ק דמכות מעידין אנו וכוי ולדידי אי מהא לא איריא. שאפילו במלוה איירי כפשטה. ושאני עדים זוממים דרחמנא אמר ועשיתם לו כאשר זמם וזה זמם להפסידו מה שהיה יכול להרויח במעותיו בג' שנים ולפיכך חייבין לשלם דאין כאן רבית כלל דהלואה אין כאן. אלא מה שהיה יכול להרויה היו רוצים להפסידו. למה״ד לעדים שהעידו שנשכר ראובן לשמעון לשנה ונתן לו שכרו ובשבועה באופן שלא היה יכול לחזור בו ונמצאו זוממין רואים כמה היה ראוי ראובן זה להרויח באותה שנה ונותנים לו. הילכך אין מכאן ראיה אלא אפי' שכירות יש בו משום רבית. והכי משמע מההוא דאמר להו רבא להנהו דמנטרי באגי וכתבה הרמב״ם ז״ל בפרק הנזכר וכו'. ע"כ.

גם מהר"י רוזאנים בספר משנה למלך (פ״ז מלווה הל' י״א) הקשה ע״ד הגה״מ הנ״ל בשם ר״א מטול״א הנ״ל שאף אם נאמר שאין בזה משום ריבית מ"מ עדיין קשה למה ישלם על מניעת הריווח שהיה יכול להרוייח. והלא המבטל כיסו של חבירו פטור. ושמא י״ל שמה שאמרו שמבטל כיסו של חבירו פטור הני מילי כשלא הרוויח בו. אבל כשהרוויח בו חייב לשלם. וכבר הובאה סברא זאת במרדכי פרק הגוזל קמא. אכן גם זאת קשה שדחו שם שמה שאמרו שאם הרוויח צריך לשלם היינו כשמתחילה באו מעות אלו על מנת לסחור בהן. וחזר ואמר לא הרווחתי אלא לעצמי צריך לשלם. אבל בתורה פיקדון לא. כל לגבי שכיר הוי דומיא דפיקדון. שלא באו מתחילה לידיו על מנת לסחור בהן. וכ"פ מור״ם ז״ל (חו"מ סי' רצב סע' ז') [וז״ל:

ואם הרויח במעות, בין היה לו רשות להשתמש בהן או לא, אין צריך לתת מן הריוח לבעל הפקדון. מיהו אם בא בעל הפקדון ואמר: תן לי פקדוני ואני ארויח בהן בעצמי, והלה מעכב בידו, חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא. אבל אם אומר הנפקד הוצאתים בעסק אם תרצה קבל עליך העסק בין לשכר בין להפסד, הדין עם הנפקד. עכ״ל].

את״ד הרב מל"מ. כיע״ש.

שו״ר בקצוה״ח (סי' שלג ס"ק ב') שהביא דברי מוהר"ם בר' ברוך (דפוס פראג סי' תתכ״א) שכתב וז״ל:

דין הא [דדיינינן] דינא דגרמי היינו במקום שמפסיד חבירו על ידי גרמתו, אבל מקום שהיה יכול להרויח וגורם לו בגרמתו שאינו מרויח פטור. כדתנן (ב"מ עה, ב) השוכר את האומנין והטעו זה את זה אין עליהם אלא תרעומת, לעיל בסי' תש״ץ [מובא] ירושלמי המבטל כיסו של חבירו פטור. עכ״ל.

ומבואר דסבירא ליה למוהר״ם דגבי פועלים אפילו מצאו אמש מקום להשתכר והיום לא מצאו פטור ומשום דאינו היזק אלא מניעת ריוח. ואע״ג דראיה דמייתי מוהר״ם מירושלמי ממבטל כיסו של חבירו יש לחלק בין נזקי ממון לנזקי גופו דיש בו משום שבת. דכבר כתבנו דלענין דינא דגרמי אידי ואידי שוין דאינו חייב משום שבת בדינא דגרמי. ולדינא צ״ע כיון דדעת מוהר״ם דפטור בפועלים אפילו הפסידו על ידו את מלאכתן. ומסתבר טעמיה דמוהר״ם לפי מ״ש וגם השוכר הוא מוחזק בממון. וידוע דנפיש חיליה דמוהר״ם להוציא ממון [על ידו]. ע"כ. ואולם בש"ך (שם ס״ק ט״ו) כתב בשם מהרש״ל ביש״ש שפסק דאפי' תבעו לדין ואמר לו תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור ומברר דבריו וזה מעכבו פטור דמבטל כיסו לא הוי אלא גרמא. ע"כ. [וספר יש״ש אינו ת״י כעת.] ובכל אופן מלבד מה שדברי מור״ם ז״ל דברים של טעם הם. שאיך יעשה זה סחורה במעותיו של חבירו אשר תבעם לעצמו כדי להרוויח. וירויח השני על חשבון מעות חבירו. ועכ״פ ישתפנו בריוח. כך הסכימו עמו רבים מהאחרונים. ואין טעם למנותם. שבכל אופן קיי״ל שא״א קים לי כנגד בעלי השו״ע. וכמו שהבאתי לעיל מפי סופרים וספרים. וממילא דעת מור״ם ז״ל מכרעת. וכן יש לנהוג לדינא כשהרויח מעכב המעות ממעות חבירו. וכל כספי העובד שהגיע זמנו להשתלם ולא שולם הרי הוא כמלווה. וכמו שביארנו לעיל באורך וברוחב. ואינו כפיקדון. וא"כ על ביה״ד לברר היטב כפי כוחו אם הרוויח מעכב המעות מהעיכוב. אבל יש לציין שבלא ריווח לכו״ע אין לחייב בתשלום מצד מניעת ריווח. שכל מניעת ריווח אינה נזק. וכמו שפסק בשו״ת מהר״ם מפדואה (סי' ס״ב) וז״ל:

מהר״ם כי כל דינא דגרמי שמצינו הן באופן שמזיק ממון חבירו וממעטו אבל בנדון זה שמונע ממנו שלא ירויח יותר לא מצינו שיהיה בכלל דינא דגרמי עכ״ל.

הרי דמניעת הריוח אינו נכלל בכלל דינא דגרמי. וכ"כ הראש״ל רבי נסים חיים משה מזרחי בשו״ת אדמת קודש (א חלק חו״מ סי' סט) בשם מהר״ם (דפוס פראג סי' תתכ״א). כיע״ש. וכך הסכמת רוב ככל האחרונים.

           י״ח. ועדיין יש מקום לדון במקום שהריווח מובטח. וכגון שע״י עיכוב התשלום הוכרח העובד לפרק חסכונות או למכור השקעות הנושאים ריווח קבוע ומובטח. שבשו״ת מהרש״ל (סי' ק') מחלק בין סחורות ומלאכות למכס. שבעוד שסחורה היא מניעת ריווח. הרי שבמכס כבר נתחייבו לו. כיע״ש. ואע״פי שבש״ך (חו"מ סי' רצ״ב ס״ק ט״ו) כתב בשם מהרש״ל שאין לחלק בין תבע מעותיו ללא תבע. ובכל מקרה אינו אלא גרמא. כיע״ש. אפשר שבאופן שמפסיד מלהרוויח דבר המובטח לו יודה מהרש״ל שהוי דינא דגרמי. וכפי זה במי שפדה חסכונות על מנת להתקיים משום שלא קיבל שכרו הוי נזק ממש אפילו לדברי מהרש״ל. וחייב על כל יום ויום שגרם להפסיד הריווח המובטח. וכעין מה שכתב במג״א (או״ח סי' רמ״ד ס״ק י״ח) שכשחשבינן לכל יום בפני עצמו יש פסידא וכו'. ע"כ. וכ״כ בתשובות חת״ס (או״ח סי' נ״ח) והביא סימוכין מתשובת מהרש״ל (סי' ק') הנ״ל שעכ״פ במניעת ריווח גדול כיוון שהוא פסידא שבכל יום. ע״ש. וכן העלה בשו״ת יהודה יעלה אסאד (או״ח סי' ס״ב). ע״ש. וא"כ באופן שהפסיד מריווח מובטח ע״י כך שפירק חסכונות וכדו' גם מהרש״ל יודה לחייבו. ואע״פ שבשו״ת מהר"ם פדווה (סי' ס״ב) שכתב שלא שייך דינא דגרמי אלא כשמזיק ממונו של חבירו וממעטו. כו'. כיע״ש. וא״כ כיוון שלא הזיק לקרן ממש. כי מנעו מלהרויח אין לדון בזה דינא דגרמ. כבר עמד ע״ז בשו״ת אדמת קודש (א' חו"מ סי' ס״ט) ולאחר שהביא שתי תשובות מהר״ם . האחת זאת שבסי' תתכ״א שמשמע ממנה שאין לחייב על מניעת ריווח. והשניה שהביא ב״י סי׳ שפ״ו בשם רבינו ירוחם שנראה שבתשובה זאת גם במנעת ריווח שייך דינא דגרמי. כיע״ש. וכיצד יתיישבו שתי התשובות. ועוד שמהר״ם פדווה פליג עליה דמהר״ם עכ"פ באחת התשובות. וכתב ליישב שבריווח דאתי מעלמא ס״ל למהר״ם פדווה שלא שייך בזה דינא דגרמי במניעת רייוח. וזאת דעת מהר״ם בסי' תתכ״א הנ״ל. אבל באופן שכבר קבע מה יהיה הריווח. וכגון שהלווה מעותיו לגוי בריבית ופסק עמו כמה אחוזים יקבל. בזאת שייך דינא דגרמי. שהריבית הפך חלק מהקרן. ונמצא מזיק לממון חבירו וממעטו. ואח״ז ראיתי כן בתשובת הרשב״א שהביא ב״י בסי' ק״ה .ע״ש. ע"כ.

קנצי למילין שאין לחייב עבור הלנת שכר. דמחזי כריבית. ואין זה מנהג קבוע ומיוסד דיו להיות מנהג המבטל הלכה. ואולם נזקים ממשיים שגרם לחבירו בעיכוב מעותיו צריך לשלם מדינא דגרמי. וכמו כן במקום שתבע מעותיו והלה עכבם והרוויח בהם חייב לשלם לו מה שהרוויח. ורווחים שהיו מובטחים, כגון ריבית בנקאית וכיוצא בזה שנאלץ העובד לפדות פקדונות או באופן אחר, חייב המעכב לשלם לו אפילו לא הרוויח. ויש להאריך עוד. וכעת עמד קנה במקומו. וצוי״מ.

יוסף גטנו אב בית דין