חרטה בהקדשת נכסים

פד"רים כרך ב' עמ' 370 - 376

המבקש: מר דוד דוברוב, (ב׳׳כ עוה״ד זאב טפרברג, ירושלים).

נגד: המשיב: ועד העדה הגורג׳ית בירושלים וה״ה: אברהם גאנא, יוסף אפרימה־שוילי, (ב״כ עוה״ד שלמה תוסיה־כהן ושותפיו, ירושלים).

בקשה מצד אדם שהקדיש נכסיו לטובת ועד עדה מסויימת לביטול ההקדש הזה ולהחזרת הנכס לבעלותו — הסכמת ועד העדה לבקשתו. — מה כוחה של אמירה לגבי צדקה. — אם אפשר להתיר את ההקדש בשאלת חכם על ידי פתח חרטה ובאילו תנאים.

מסקנות

א.     אין בידי אפוטרופסים או גבאים לוותר על הקדש לצרכי צדקה, משום שהם חבים לאחרים, לעניים ולאנשים העלולים ליהנות מאותו הקדש.

ב.     1) לדברי רוב הפוסקים, חלה ההלכה: ״אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט״ — גם לגבי הקדש לעניים בזמן הזה, ומי שמוציא מפיו שיתן צדקה כופים אותו ומוציאים מידו.

2) יש אומרים דדין אמירתו לגבוה הוא דוקא בפה אבל לא בכתב.

3) אף לשיטת הסוברים דאין העניים זוכים באמירה בלבד, אין המקדיש או המבטיח צדקה רשאי לחזור כי ביטוי פיו מחייב אותו.

ג.      1) שאלת חכם מועילה להתיר הקדש לעניים כדוגמת כל הנודרים אבל אסור לחכם להזדקק לכך משום שהוא מפסיד את העניים.

2)     הגיע ממון ההקדש או הצדקה לידי הגבאי, אין יכולים לשאול עליו כמו בתרומה ביד כהן שאין נשאלים עליה.

3)     רכוש שהוא מושכר לאחרים, יכולים הבעלים להקדישו לעניים ואיקרי שפיר שלו וברשותו.

טענות הצדדים

המבקש הקדיש בזמנו לטובת ועד העדה הגורג׳ית בירושלים דירתו הידועה כחלקה 43/1 בגוש 30070 בירושלים, הרשומה במשרד ספרי האחוזה בספר 17 דף 86, ואליה מצורפים מחצית החלקים המשותפים הידועים בחלקה 43/3 בגוש 30070. המקדיש ערך שטר הקדוש וחתם עליו אחרי שהקדיש גם בע״פ וקיבל בקגו״ש.

ההקדש אושר וקוים כדת וכדין בבית הדין בירושלים בתאריך י״א באייר תשט״ו.

ביום כ״ז בסיון תשט״ז היינו למעלה משנתיים מסידור ההקדש הגיש המקדיש בקשה לפנינו לבטול ההקדש והחזרת הנכס לבעלותו.

נמוקי הבקשה הם:

א.     אי־אפשר היה לעשות הקדש בגין הדירה 43/1 שבגוש 30070, הואיל ולגביה היתה רשומה חכירה במשרד ספרי האחוזה בירושלים לטובת מר יוסף דוברוב (בנו המאומץ של המקדיש) ;

ב.     במידה ושטר ההקדש תופס, מודיע בזה המקדיש וחתם בנוכחות שני עדים על בטולו של שטר ההקדש.

ב״כ המבקש הוסיף בע״פ נימוקי בקשתו על יסודי ההלכה, והם:

א. אי אפשר עפ״י ההלכה להקדיש נכס משועבד, כדמצינו ביורה-דעה סי׳ רנ״ח סעיפים ו׳ ז׳ וש״ך שם, אלא א״כ מקדיש לכשיפדנו, ולאור ניסוחו של ההקדש שהוא מיום עשייתו, אינו תופס ההקדש דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו;

ב. אם ההקדש תופס בכלל רשאי הוא לפנות לחכם להתיר לו או לפדותו, וציטט להסתמך על האמור ביורה דעה סי׳ רנ״ח סעיף א׳ וש״ך סק״ג דאפשר לשאול לחכם ומתירין לו בחרטה, וכי יש הבדל בין הקדש קרקע למטלטלין ובקרקע יש פדיון;

ג. עד היום לא נמסר ההקדש לגבאים ולא צויין במשרד ספרי האחוזה רק עד לפני כחדש, היינו אחרי בקשת הביטול, באופן שבקשת הביטול נעשתה עוד לפני שיגיע הנכס לידי הועד ואף מסיבה זו אין ההקדש תופס.

כן ניסה ב״כ המבקש לטעון כי האפוטרופסים מקבלי הנכס עברו על תנאי ההקדש שהיו כביכול, אבל לא הצליח להוכיח זאת, ובשטר ההקדש אין שום תנאי אשר אפשר לומר כי האפוטרופסים עברו עליו, לכן אין לנו מה להזדקק לטענה זאת.

ב״כ המשיבים טען לעומתו כי אין לבטל הקדש שנעשה ע״י אותו אדם בדעה צלולה וברצון חפשי. המקדיש אף סידר צוואה בכיוון זה (העתק הצוואה צורף לתיק).

ההקדש נעשה ב־1.5.55 ומיד לאח׳׳ז נעשתה פעולה במשרד ספרי האחוזה, ובאב תשט״ו ניתן מכתב מראש אגף רשום קרקעות לרושם הקרקעות אשר בו ניתנת הסכמתו לפעול על יסוד שטר ההקדש שהוצא מטעם בית הדין בירושלים (העתק המכתב צורף לתיק). הרשום בספרים אינו אלא דבר פורמלי, ואם ההקדש תופס לפי הדין העברי הוא תופס גם לפי הדין הכללי אף אם לא נרשם בספרים. עכבנו רשום ההקדש עד לסיום השיעבוד ליוסף דוברוב, כדי למנוע צורך בשתי העברות והוצאות העובדה כי הנכס היה מוחכר למר יוסף דוברוב אינו מעלה ומוריד כלל: על הנכס היתה רשומה רק חכירה לטובת יוסף דוברוב עד שנת 1957, הבעלים יכלו איפוא למכור הנכס כפוף לחכירה עד שנת 1957 ומקבל החכירה היה פטור עד אז מתשלום שכר דירה, ומכאן ואילך חייב בשכ״ד, בכפיפות לחוק הגנת הדייר.

ובאחרונה חל מפנה בעמדת המשיבים ושני הצדדים חתמו על מסמך הנושא עליו תאריך כ״ב בכסלו תשי״ח ובו הם פונים לבית הדין ומצהירים שיש לראות את שטר ההקדש כבטל ומבוטל ומבקשים מביה״יד ליתן החלטה בהתאם לכך, וב״כ הועד והאפוטרופסים נימקו הסכמתם בכך, כי המבקש הוא זקן והוכיח שהוא עני ולכן מסכימים לביטול ההקדש ולהתרת הנכס לרשות המבקש.

ב״כ המבקש הוסיף כי נוסף על הנימוקים שטען הרי גם מסיבה זו של הסכמת מקבלי ההקדש למבוקש יש לראות את ההקדש כבטל ומבוטל.

בית הדין דחה מתן החלטה בנידון ליום כ״א בטבת תשי״ח.

פסק הדין

א. לכאורה נראה כי משניתנה גם הסכמת מקבלי הנכס לביטול ההקדש, הרי הדבר פשוט — כאשר נראה כך באמת בעיני הצדדים וב״כ — שאין מה להרהר יותר בדבר ויש לתת הצו המבוקש.

אבל לא כן הדבר. אמנם בבקשת המקדיש מתאריך 1 במאי 1955 כתוב בנוסחא:

"והואיל וברצוני להקדיש את הנכס הנ״ל ואת ההנאה הנובעת ממנו לועד העדה הגורג׳ית בירושלים״, ואם כן הרי ועד העדה הגורג׳ית מוותר כעת על בעלותו וטובת ההנאה שהמקדיש זיכה והקדיש לו.

אבל מלבד מה שדבר ההקדש כשלעצמו לגוף הנקרא בשם ״ועד העדה׳״ מוכיח בידים מוכיחות שהמכוון להקדישו לטובת אנשי העדה הגורג׳ית וענייה באמצעות הגוף המייצגם הנקרא ״ועד העדה״, מלבד זה, בגוף שטר ההקדש אשר המקדיש חתם עליו באו הדברים מפורשים וכתוב:

״והואיל והמקדיש החליט להקדיש את הדירה ואת ההנאה הנובעת ממנה לועד הכללי לעדת הגורג׳ים בישראל בירושלם (להלן ״האגודה״) לשמש לצרכי האגודה ולמטרותיה״.

הרי מפורש ומבורר כי מתכונת ההקדש לועד העדה הגורג׳ית היא במטרה שישמש לצרכי האגודה ולמטרותיה ויוצא לפועל באמצעות הועד, והיינו שיהא מיועד לתמיכת נצרכי העדה ולצרכיהם הכלליים של אנשי העדה.

וא״כ ברור שאין בידי ועד העדה לחוב לאחרים ולותר על זכויותיהם של אנשי העדה וענייה, הן אשר ישנם אתנו והן אשר אינם אתנו היום, ואעפ״י שהדבר פשוט כשלעצמו, נביא מה שמצינו דברים מפורשים בזה בשו״ת חקקי לב להגר״ח פלאג׳י ז״ל בחחו״מ סי׳ א׳ וז״ל:

״.. .אין ספק כי לא היה מהני כלום השטר סילוק אשר לקח מהת״ח הנבררים עתה כי אין כח בידם לבטל ההקדש שהוא לדורי דורות והם באים לחוב לת״ח אחרים וגם לבטל ת״ת דרבים ולא כל כמינייהו לעשות כן, ואע״ג שהדבר פשוט וברור מצד הסברא עכ״יו אביא לך ראיה ברורה ממ״ש הר״ן והרשב׳׳א בחי׳ לנדרים לדנ״ד גבי מה ששנינו קונם שאתה נהנה לי אם אי אתה נותן לבני כור של חטים ושתי חביות של יין שיכול להתיר שלא עפ״י חכם ולומר הריני כאילו התקבלתי, כתבו, דדוקא כשהבנים סמוכים על שולחנו דבכה״ג י״ל לרווחא דידיה איכוון שלא יצטרך משלו להוציא לצרכם והא לא אצטריך, אבל אין הבנים סמוכים על שלחן אביהם, הוי איפכא דלהרווחא דידהו קמכוין וכל שאמרו הם הרי אנו כאלו התקבלנו התירו הנדר, ואלו אמר האב כן אין בחבריו כלום יע׳׳ש. הנה מבואר מדברי הראשונים הללו דכל שאין התועלת נמשכת לעצמו והוא חב לאחרים אין בידו לוותר... אם כן גם כאן בנ"ד ל״מ רשות התלמידי חכמים הנבררים עתה כיון ,דיש זכות לכל התלמידי חכמים הבאים לעולם עד ימות המשיח וזכות זו מי יכול לבטלה״.

למדנו מהאמור שהבעת הסכמת אנשי הועד והאפוטרופסים לביטול ההקדש אין בה בכדי להקל מחומרת עצם הבעיא אם יכול המקדיש בנידוננו לחזור מהקדשו או יכול בית הדין להתיר לו את הקדשו.

ב. מעתה נפנה לנתח הנימוקים ההלכתיים אשר ב״כ המקדיש הרצה לפנינו בכשרון, אשר לפי דבריו יש בהם ובכל אחד מהם בכדי לתת למקדיש הנתונים לבטל או לחזור או להתיר את הקדשו, ונתחיל בנימוקו השלישי באשר יש בחובו עצם יסוד הקדש לעניים ואופן כוח יסוד התהוותו.

ב״כ המקדיש טען כי היות ועד יום בקשת הביטול עדיין לא נמסר ההקדש לגבאים ולא צויין במשרד ספרי האחוזה, לכן לא תפס עדיין ההקדש. טענה זאת נסתרת בתרתי. ראשית, אפילו אם נניח כך שאופן ההקדש של נידוננו נקרא שעדיין לא נמסר לידי הגבאים, ג״כ לא פשוט כ״כ הדבר לומר שעדיין לא תפס ההקדש והמקדיש יכול לחזור מאמירתו. כלל הוא בידינו: ״אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט״, ועיין בש״ך בחו"מ סי׳ ס"ו סק״ב שמביא בשם הריטב״א שכן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה. ומבאר הש״ך שם דהא כמסירתו דקאמר הרלטב״א לא מסירה ממש אלא מסירתו פירושו בהקנאתו כל חד וחד בהקנאה דיליה ובשטרות הוי בכתיבה ומסירה ובקרקעות כחזקה ע״ש. וכך מביא בספר אזן אהרן מערכת א׳ אות מ״ג שכן סוברים הרי״ף והתוס׳ ורוב האחרונים שגם באמירה בהקדש לעניים כופין אותו ומוציאין מידו. וקדמותו לכתוב כזאת בשו״ת רדב״ז ח״ב סי׳ תת״ב:

"ואע״ג דכתב הרשב״א ז״ל בתשובה דיד עניים כיד הדיוט והמקדיש איזה דבר צריך להקנות באחד מדרכי הקנין ואם לא הקנה יכול לחזור בו, מ״מ יחיד הוא בסברא זו שהרי כל גאוני עולם ס״ל דבאמירה לבד קנו העניים ומחייב עליה לאלתר ואם לא נתן עובר בבל תאחר דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט״.

והן אמנם שבספר אזן אהרן, שם באות מ״ד, מביא בשם המהריב״ל והמהר״מ גאלנטי ופחד יצחק שאמירתו לגבוה אינו אלא כשאמר בפיו, אבל מה שכתוב בשטר אעפ״י שחתם בו לא מקרי אמירה, ע״ש, יש לציין שבנידוננו היתה גם אמירה מפורשת בפיו של המקדיש נוסף על מה שכתב וחתם בשטר, וכפי שהודגש הדבר באישור בית הדין על שטר ההקדש, שהמקדיש ״הצהיר בפנינו ככל הנז"ל״.

ועל כל פנים אליבא דכולי עלמא גם אם לא זכו עדנה העניים באמירה בלבד, אבל המקדיש אין היכלת כבר בידו לחזור בו מהקדשו, כפי שנפסק בפשיטות ביו״ד סי׳ רנ״ח סעיף ו׳ שהנודר צדקה אינו יכול לחזור בו, וכן מבאר המחנה אפרים בהל׳ צדקה סי׳ ב׳ שלענין חזרה פשוט הדבר כי אינו יכול לחזור בו משום בפיך — זו צדקה׳, ע״ש.

וכן השיב גם הרשב״א בעצמו בתשובותיו ח״א סי׳ תרנ״ו:

״גם מה שטען שחזר בו האב אינו טענה שאפילו שחזר בו אינו רשאי שהמקדיש ואח׳׳כ נמלך ואמר איני רוצה בהקדשי והריני חוזר בי וכיוצא בזה לא אמר ולא כלום שלא כל הימנו לחזור בו״.

זו אחת. שנית, בכלל טעות יסודית היא לחשוב שנידון ההקדש שלנו נושא עליו אופי של אמירה בלבד, שהרי דבר ההקדש בא גם כתוב וחתום בשטר והשטר נמסר כבר ליד הגבאים, ונוסף על זה הקנה המקדיש את ההקדש למטרתו בקניין סודר גמור ושלם בפי שצוין בפרטיכל והוזכר באישור בית הדין על שטר ההקדש, ברור איפוא שנחשב כבר הדבר עי״כ כהגיע ממש ליד מקבלי ההקדש, ואין כלל בכדי לגרוע מזה במה שחסר היה עדנה דבר הסידור הפורמלי במשרד ספרי האחוזה (עיין שו׳׳ת רדב״ז ח״א ,סי׳ ס״ז). ומה גם שבידנו מסמך מאת ראש אגף רשום והסדר הקרקעות אל רושם הקרקעות ירושלים מתאריך כ״ו באב תשט״ו (14 באוגוסט 1955) המביע הסכמתו המפורשת ״לפעול על יסוד שטר ההקדש״.

ג. ומכאן לנימוקו השני של ב״כ המקדיש הטוען כאילו, שאם לא תוכל להתקבל העתירה לביטול ההקדש, שיועיל מידת התרה לחזרה מההקדש ע״י פתח וחרטה או על ידי פדיון.

אשר לפדיון שציין ב״כ המבקש והסתמך על השו״ע והש״ך, הוא עירבב כאן את המושגים, כי המעיין בדבריהם יראה שאין לאמור שם כל קשר לנידוננו. המדובר שם במי שאמר שכוונתו להקדש ממש ולא לצדקה לעניים, כי דינא הוא שאין לו תקנה ליהנות ממנו, ועל זה נפסק שם שצריך לשאול לחכם ומתירין לו בחרטה כשאר נדר, והיינו ע״י פתח וחרטה שאומרים לו אילו ידעת שבדיבורך יהא נאסר על כל העולם היית נודר, וכשאומר לאו מתירין לו, והש״ך שם מחלק שדוקא בהקדש מטלטלין אין לו תקנה בפדיון וצריך לשאול לחכם, אבל קרקע יש לו פדיון ; ואם כן האמור שם אין לו כל שייכות לנידוננו, שענינו הקדש צדקה לעניים, ופשוט.

וגם לטענה של פתח חרטה ישנן שתי תשובות:

ראשית, אפילו בלא הגיע ההקדש עדנה ליד גזבר שע״ז הוא שנזכר בתשובת הרשב״א שם ונפסק ביו״ד שם בסי׳ רנ״ח סעי׳ ו׳ שמועילה שאלה לחכם ע״י פתח וחרטה, מבואר בשו״ת רדב״ז ח״ד סי׳ קל״ד, נזכר גם בפ״ת ,שם בסק״ח, שזהו רק מעיקרא דדינא שאם נשאל והתירו לו שהוא מותר דלא עדיף מכל קונמות והקדשות ונדבות ״אבל חכם המתיר לו נדרו חייב נדוי וכן כתבו בהדיא המפרשים וטעמא מפני שמפסיד  את העניים", ע״ש, ומי הוא זה החכם אשר ירצה להתיר נדר כזה אשר יתחייב על כך נדוי. ושנית, כפי שביארנו כבר, נחשב נידוננו כהגיע ההקדש כבר לידי הגבאים, ובכגון זה שכבר הגיע לידי הגבאי לא מועיל כבר בכלל פתח וחרטה כדכותב בשו״ת הרשב״א שם:

״ועוד שבענין זה אפילו נתחרט ובא ונשאל על ההקדש ואפילו בפתחים אינו רשאי, לפי שכבר מסר הממון ביד שני האנשים האלה ואין אחר מסירה כלום דאנן יד עניים אנן, וכל מה שכבר מסר ביד הזוכה בו או ביד אחר שיזכה בשביל עניים אינו יכול לחזור בו דהוה ליה כתרומה ביד כהן דאינו נשאל עליה...״.

וכן נפסק להלכה בשו"ע יו"ד שם בסי' רנ"ח סעי' ו':

״ואם הגיע ליד גבאי אינו יכול לשאל עליו״.

גם בשו״ת נודע ביהודה מהדו״ת חיו"ד סי' קנ״ד אחרי שדן ונושא ונותן באריכות בגופה של הלכה זאת מסיק שקשה לעשות ומעשה נגד הרשב״א, וגם מוסיף להסביר באופן יפה טעמה של הלכה זאת בדרך הגיונית ויוצא ובא משורש הטעם שהזכרנו בתחילת דברינו בכך שאין ביכולת הגבאים לוותר על ההקדש ולתתו לבטלו, והוא:

״משום דכל שאלה ופתח הוא שהנודר אומר אלמלי הייתי יודע דבר זה לא הייתי נודר״.

ואמנם אם אין הדבר אמת והוא משקר ובאמת אף אם היה יודע שיהיה כך היה נודר אין לו התרה, אלא שאין אנו צריכין לחשדו בזה והחכם המתיר שומע דבריו ומתיר לו... ומשום כך במסר ביד אחר לצורך עניים לא מצי מיתשל כי זה שנמסר לידו לצורך העניים אינו מחויב ואינו רשאי להאמינו ולהפסיד לעניים, עיי״ש. ועיין גם מה שכותבים בזה עוד בשו"ת נו״ב מהדו״ת חחו"מ סי׳ נ׳, ובספר שו״ת תשובה מאהבה ח״ג הל׳ צדקה סי׳ רנ״ח ע״ש היטב.

ד. בזה אנו באים לטענתו הראשונה של ב״כ המקדיש שההקדש לא תפס מעיקרו, היות ובשעת ההקדש היה הבית מוחכר לאחר, ואין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו.

בעיון קל אנו מוצאים שאין לדבר שום שייכות להנפסק ביו״ד שם בסי׳ רנ״ח סעי׳ ז׳ שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, כי שם המדובר כשכל הנכס המוקדש לא היה אז ברשותו, אבל בנידוננו גוף הקרקע והבנין היה בשעת ההקדש כולו ברשות המקדיש, שקרקע בכל מקום שהיא ברשות הבעלים עומדת, ורק מוחכר היה לדיור בחנם בידי מר יוסף דוברוב, ויפה הסביר ב״כ הועד והאפוטרופסים בטענותיו שדומה זה כהיה מושכר לאחר ובלבד שבכזה בוודאי בידי המשכיר וברשותו להקדיש. ומצינו שנפסק כן בפירוש ביו״ד סי׳ רכ״א סעי׳ ז׳ שהמשכיר בית לחבירו יכול המשכיר לאומרו בלשון הקדש ממש. ועד כאן לא דן בזה הש״ך שם בס״ק ס״ה אלא בהקדש ממש ומטעם דלאו כל כמיניה של המקדיש לאסור הבית על השוכר מכח מעילה בהקדש, אבל בזה לית מאן דפליג דמיקרי הקדש ברשותו, וא״כ דון מינה בהקדש לעניים דליכא לא מעילה ולא איסור והשוכר או החוכר יכול להמשיך לגור עפ״י התנאים שבהם נכנס לגור בו, א״כ בודאי אליבא דכולי עלמא היכולת בידי המשכיר להקדיש לעניים דמיקרי שפיר שלו וברשותו. וכן כותב בפשיטות בשו״ת מבי״ט ח״א סי׳ שמ״ו ׳שהמשכיר יכול למוכרה ולהקדישה אפילו בזמן שהיא מושכרת ע״ש.

לאור כל הנ״ל מחליטים, ברוב דעות:

לדחות הבקשה לביטול ההקדש, וההקדש בחוזקו ובתקפו.

הודע ביום כ״א בטבת תשי׳׳ח.