מכירת נכסים על ידי אפוטרופוס של קטן

פד"רים כרך ב' עמ' 178 - 187

המבקשים: אפוטרופסי הקטן ב.

דין אפוטרופוס. — מכירת נכסים דניידי ודלא ניידי של קטנים על־ידי אפוטרופוס. — מכירה כאמור על־ידי בית- דין. — תנאי וסדרי המכירה. — מכר לשם מניעת הפסד ומכר לשם ריווח. — מתן רשות בית־־דין למכר. — רשות כללית מראש ורשות מיוחדת בשעת המכר. — שומת הנכסים והכרזה פומבית על המכר.

מסקנות

א. דין אפוטרופוס הוא מן התורה, מכח כלל ההלכה "זכין לאדם שלא בפניו״ ולכן רשאי האפוטרופוס לעשות עבור הקטן ולזכותו כל פעולה שהיא לתועלתו ולטובתו.

אבל פעולה שאינה לתועלתו של הקטן אין האפוטרופוס רשאי לעשותה, ואם עשה — המעשה בטל.

ב. 1) על יסוד הכלל הכולל האמור, קבעו חז״ל הנחיות לאפוטרופוס על דרך סתמא ; כלומר מעשים שאין            לעשותם, שהם מן הסתם מעשים שאינם לטובת הקטן ; אולם רק סתמא, ולא מוחלט, ואין סתמא שולל את האפשרות שבנסיבות מיוחדות יהיו המעשים, במקומם ובשעתם, לטובת הקטן.

2)       מעשים שבסתמא שאינם לטובת הקטן. אין האפוטרופוס רשאי להוציאם מכלל הסתמא על דעת עצמו, אלא עליו לבקש רשות בית-דין לכך.

3) רשות בית־דין כאמור ניתנת למעשה המסויים במיוחד ובשעה מעשה.

4) נתן בית-הדין לאפוטרופוס רשות כללית מראש למעשים כאמור, לא עשו במתן רשות זו ולא כלום ; כי הואיל ובסתמא מעשים אלו אינם לטובת הקטן, אין כח בית-דין יפה להעניק לאפוטרופוס סמכות רחבה  יותר ממה שתחמו לו חז״ל.

ג.        1) מכירת נכסי  דלא ניידי הוא מהמעשים שבסתמא אינם לטובת הקטן.

2)       במקום  פסידא, או במקום שהמכר עשוי להביא רווח לקטן — נותן בית הדין רשות למכירת הנכס, וזאת לא רק לצרכי הקטן עצמו, אלא גם לפרעון חובות.

ד.        1)         מכירת  נכסי דניידי על־ידי בית־דין צריכה שומא, לפני המכירה, מטעם בית־הדין.

2)       מכירת  נכסי דלא ניידי כאמור צריכה נוסף לשומא גם הכרזה פומבית על המכירה, הנעשית לפני המכירה במשך זמן מסויים כפי שנקבע.

3)       מכר כאמור בלי הכרזה — בטל.

4)       דין הכרזה כאמור אינו דין נפרד, אלא הוא חלק מדין השומא. כדי "שתהא השומא מכוונת״ וכדי "שישומו בדקדוק״.

5) במקום שהשהית המכר תגרום להפסד, מוכרים בלי הכרזה ; כי אין להניח את ההפסד הודאי שייגרם על־ידי ההשהיה בעקבות ההכרזה, בשביל הריווח המסופק העלול להגיע על ידה.

ה.       1) דין שומא והכרזה אינו דין בהלכות קטנים ויתומים, אלא בהלכות בית-דין, שמכר הנעשה על ידם בתפקידם כבית-דין, כגון לרדת לנכסי אדם, הן גדול והן קטן, לשם פרעון חובותיו, שהוא הוצאת נכסים מאדם ומכירתם בלעדיו ; הלכה היא במעשה בית-דין זה — שדק בית־דין מוסמך לעשותו — שאין בית־דין עושהו אלא בשומא והכרזה.

2)       דין שומא והכרזה הוא כאמור במכר הנעשה מטעם בית הדין, ולא במכר על־ידי אפוטרופוס. כי הואיל והאפוטרופוס נתמנה לנאמן, הרי נתן לו במילוי תפקידו מעמד של בעלים והוא עושה בנכסי הקטן לטובתו כראות עיניו, כאדם העושה בתוך שלו ; וסומכים עליו שבמכירת הנכס יקבל בשביל הקטן את התמורה המלאה, גם בלי שומא והכרזה, ממש כאילו היה הנכס שלו.

3)       כחו של האפוטרופוס הוא אך ורק לפעולות לצרכי הקטן ולטובתו מכח דין זכיה כאמור, אבל אין זה מתפקידו לרדת לנכסיו ולהוציא מנכסי העזבון לפרעון חובות המוריש. ובמקום שיש לפי הדין להגבות חובות המוריש, בית הדין עושה את הדבר, הם היורדים לנכסים, מוכרים אם יש צורך, ומגבים את החוב, ורק הם רשאים לעשות את זה ולא האפוטרופוס.

4)       הואיל ולהגבאת חוב הוא מעשה בית־דין, לכן יש צורך בשומא והכרזה כאמור.

5)       האמור  הוא בהגבאת חוב מורישו של הקטן, אבל פרעון חוב שהאפוטרופוס לוה לצורך הקטן, הוא ענינו של האפוטרפוס ; כי הואיל והפעולה ומטרתה, היינו ההלואה, היתה בתחלתה בתחומו של האפוטרופוס, לכן גם גמר הפעולה היינו הפרעון, הריהו בשטח תפקידו. ולפיכך, גם מכר לצורך פרעיון כאמור הריהו מעשה של האפוטרופוס ולא מעשה בית-דין ; והריהו נוהג במכר זה כבעל-דבר העושה בשלו, בלי שומא ובלי הכרזה.

6) מינוי אפוטרופוס המוטל על בית־דין, אינו אלא להקל על בית־דין, אבל אם בית־דין מוצא לטוב למנות את עצמו "אין לך טוב מהם״.

7) יתכן שבמקום שבית־דין פועל בעצמו בתפקיד אפוטרופוס, אין צורך במכר הנעשה על ידם לשומא והכרזה.

פסק דין

הקטן ב׳ הוא בנו של המנוח א׳ שמת ביום ט״ז כסלו תשט״ז.

בצו ירושה מיום ט״ו אדר תשט״ז קבע בית־הדין שהקטן הנ״ל הוא יורשו היחיד של עזבון המנוח הנ״ל.

מר ד׳ יחד עם אמו של הקטן מרת ג׳ מונו על-ידי ביה״ד לאפוטרופסים על רכושו של הקטן הנ״ל ולמנהלי עזבון המנוח הנ״ל.

בעזבון המנוח הנ״ל כלול מגרש בירושלים בשכונת... הרשום במשרד ספרי האחוזה כחלקה... בגוש...

בהתחשב בעובדא שנטל המסים המרובים עושה את החזקת המגרש לבלתי כדאית, הרשה בית־הדין, בסעיף ד׳ בצו הנ״ל, לאפוטרופסים למכור את המגרש הנ״ל. תנאי השקעת כספי התמורה על המכר והוצאתם נקבעו בצו הנ״ל.

ביום א׳ כסלו תשי״ז הגישו האפוטרופסים בקשה לפני בית־הדין לאשר את מכירת המגרש הנ״ל תמורת סך שלשת אלפים ותשע מאות ל״י, והוצאות ההעברה תחולנה על הקונה.

האפוטרופסים הוזמנו לפני בית הדין והצהירו לפניו שטיפלו בחיפוש אחרי קונה למגרש הנ״ל, בעצמם ועל ידי מתווך, הוצעו לפניהם כמה הצעות, המחיר שבהצעה האמורה הוא בסך שבע מאות ל״י למעלה מהמחיר של כל הצעה אחרת שהוצעה לפניהם; נוסף לכך, ההצעה האמורה היא בלי אמצעות מתווך וייחסכו דמי תווך.

הבעיות העומדות לפנינו בדיון על מכירת נכסי היתום הקטן שתים הן:

א) עצם המכירה ; ב) סדרי המכירה.

אשר לעצם המכירה, מכירת קרקעות על ידי אפוטרופוס, נפסקה ההלכה בשו״ע חושן המשפט סימן ר״צ סעיף י״א:

״יש לאפוטרופוס למכור... שדות וכרמים להאכיל ליתומים... אבל אין מוכרין ומניחין המעות...״.

הרי שמכירת קרקע יתומים מותרת רק על מנת להשתמש מיד בכספי התמורה למזונותיהם של היתומים, אבל אין מוכרים על מנת להניח את הכספים.

אלא שהגבלה זו היא רק לאפוטרופוס העושה על דעת עצמו, אבל רשאי הוא לעשות כל פעולה שהיא בנכסי יתומים אם ניתן לו רשות בית־דין לכך. ונפסק הדין בשו״ע שם סעיף י״ג ברמ״א:

״...וכל זה לא מיירי אלא בלא רשות בית־דין, אבל אם נטל רשות מבית־דין מותר לעשות כל מה שירצה (טור בשם הרמ״ה ור״ן פרק הנוקין)״.

ועיין בחדושי הרשב״א גיטין דף נ״ב ע״א הכותב:

״...דכל שאמרו... בשלא בטלו רשות מבית־דין הן, אבל אם נטלו רשות מבית־דין מוכרין ועושין ברשות בית־דין ואין נמנעין כלל, וכדתניא בתוספתא...: ״אין מוכרין... אלא אם־כן נטלו רשות מבית־דין״...״.

ועיין בחדושי הר״ן ובחדושי הריטב״א שם, ועיין במגיד־משנה הלכות נחלות פרק י״א הלכה י׳.

הכלל לפיו דן בית־הדין במתן רשות לאפוטרופוס הוא בהלכה שנפסקה בשו״ע שם סימן ק״י סעיף א׳:

״...שאין גובים מיורשים קטנים... אלא אם כן יש עליהם מלוה ברבית... הגה, וכן אם ראו בית־דין שיש בו שאר תועלת ליתומים לגבות כשהם קטנים, כגון שבעל־חוב רוצה לוותר קצת ולמחול להם כדי שיגבה עכשיו הרשות ביד בית-דין להגבותו״.

כלומר, אף שלפי הדין אין לגבות מנכסי יורשים קטנים חוב אביהם, כנפסק בשו״ע שם סימן ק״ח סעיף ג׳, בכל זאת אם אי פרעון החוב גורם להפסד, מגבין את החוב כדי למנוע את ההפסד.

ולאו דוקא במקום הפסד, אלא גם במקרה שפרעון החוב מביא ריווח ותועלת ליתומים, מגבין את החוב בגלל הריווח הבא על ידי הגביה.

ועיין בתשובות הרשב״א חלק א׳ סימן אלף ט״ו הכותב:

״באפוטרופא שמכר קרקע של יתומים כדי לפרוע חובותיהם, כי נתפשר עם בעלי החובות ונתפייסו בפחות...

והשיב... שהרי רשאים למכור האפוטרופסין בשטר שיש בו רבית... .והאי טעמא מהני לכל ריוח שיש ליתומים... מוטב שנמכור עכשיו... ומניחין הספק ותופסין הודאי...״.

והובאה תשובה זו בקצרה בבית־יוסף חו״מ סימן ר״צ. ועיין בתשובות הרשב״א חלק ג׳ סימן ר״א המבאר:

״.. .דכל שיש ריוח ליתומים במכירת הקרקעות מוכרין... דבית־דין ואפוטרופין אביהם של יתומים ויש להם לחזור אחר תועלתם וזכותן...״.

ועיין בתשובות הר״ן סימן ל״א, ועיין בתשובות הרלב״ח סימן ל״ה, ועיין בתשובות המהרי״ט חלק חו״מ סימן ב', ועיין בתשובות פרח מטה אהרן חלק ב׳ סימן ס״ח, ועיין בספר משפטים ישרים בתשובות מהר״ש חסון סימן כ׳.

הרי שלשם מניעת הפסד, או לשם ריווח, היתומים, מגבים חוב וגם מוכרים קרקע. ואם־כן במקום שהמכר אינו לפרעון חוב, ומטרתו הוא רק למניעת הפסד ולריווח היתומים, מכל־שכן שמוכרים קרקע ובית־הדין נותן רשות לכך.

והסבר הדברים הוא על־פי כללו של הרמב"ן בהגדירו, בחידושיו בגיטין דף נ"ב ע״א, את בסיס ההלכה של אפוטרופוס, וכותב:

״ולי נראה שכל מה שעושה האפוטרופוס לטובת היתומים מה שעשה עשוי מן התורה דזכין לאדם שלא בפניו... שנאמר... הלכך: כל מה שצוו חכמים לאפוטרופוס לעשות — זכות הוא, ומעשיהם קיימים מדין תורה, וכל שאין להם לעשות אין מעשיהם בו כלום...״.

וכן כותב הר״ן בחידושיו שם. ועיין בתשובות מהריב״ל חלק א׳ סימן ע״ח הפוסק על פי דברי הר״ן האמורים שאם האפוטרופוס עשה מעשה שאין לו לעשותו — מעשהו בטל.

כלומר, דין אפוטרופוס הוא מהתורה, והוא רשאי לפעול עבור הקטן פעולות שהן לזכותו, אף שהקטן אין לו דעת וכל פעולה עבורו היא כאילו נעשית שלא בפניו ושלא בידיעתו — מזה מוכח ההלכה ״זכין לאדם שלא בפניו״. ולכן אך ורק פעולות שהן לזכותו, אבל פעולות שאינן לזכותו של הקטן הרי אין לו לכך הבסיס המייפה את כוחו כאפוטרופוס לעשותן — ולפיכך ״אין במעשיהם בו כלום״.

ועל בסיס הכלל הכולל האמור נתנו חז״ל כללים פרטיים להנחות את האפוטרופוס למען ידע, מה הם הדברים שהם לטובת היתומים ולזכותם ועליו לעשותם, ומה הם המעשים שכרגיל אינם לטובת היתומים ואינו רשאי לעשותם.

ומכיון שבסיסן של ההנחיות הללו הוא הכלל ״זכות היתומים״ הרי שהנחיות אלו הם על דרך ״סתמא״, כלומר המעשים שחז״ל אמרו שאין לאפוטרופוס לעשותן, פירוש הדברים היא מפני שמן הסתם כרגיל אינם לטובת היתומים; ומכיון שזהו כלל של סתמא, אין הכלל שולל אפשרות אחרת, ויתכן שבנסיבות מיוחדות מעשים אלו הן כן לטובתם של היתומים, ואז על האפוטרופסים לעשותם לזכותם.

אולם הואיל ומעשים אלו בסתמם הם שלא לטובת היתומים, אין האפוטרופוס רשאי לסמוך על עצמו ולהוציא את המעשה מכלל הסתמא, ועליו לבקש מבית הדין שהם יחליטו על כד ויקבעו שלפי הנסיבות המקרה הוא יוצא מכלל הסתמא, והמעשה הוא לטובת היתומים, וירשו לו לעשותו.

ועיין בר״ן גיטין (על הרי״ף) שם הכותב:

״...באפוטרופוס... אין רשאין לעשות כל הדברים הנזכרים למעלה שלא לעשותן... ומכל מקום כשנטלו רשות מבית־דין הכל מותר, והכי גרסינן בתוספתא: ״וכולן אם נטלו רשות מבית־דין מותר״ — שאין לך בדברים אלו אלא מקומן ושעתן״.

כלומר ענין רשות בית־דין הוא: — שבית הדין קובע כי לפי תנאי המקום ותנאי השעה טובת היתומים היא שייעשה המעשה שבסתמא אינו לטובתם. ועיין בתשובות הרשד״ם חלק חו״מ סימן תל״ד.

ועיין תשובת מהר״י אבוהב, שנדפסה (ליוורנו תק״ה) בספר שבע־עינים (התשובה הוזכרה במהריב״ל חלק א׳ סימן ע״ח), הדן בתשובת הרשב״א הנ״ל, וכותב:

״...דזיל בתר טעמא, דבית־דין ואפוטרופוס אביהם של יתומים ויש להם לחזור אחר תועלתם וזכותם... שאפטרופוס יש לו כח לעשות כל מה שיראה שהוא לתועלת היתומים, כמו שכתב הרמב״ן ראיה על זה מן התורה... אלא החכמים באו ופירשו הדברים שאין בהם תועלת למה שיש בהם... ואם יהיה בכאן דבר שנכר בו שיש בו תועלת ליתומים כפי הזמן וכפי המקום, עם היות שמנו אותם בברייתא שלא ישלח בו יד האפוטרופוס, הנה אין זה סותר לאומרם, שהנה לא אמרו זה אלא על צד הכלל, אבל מה שראוי להביט הוא שיהיה תועלת בזאת המכירה...".

והוא כמבואר שהיסוד הוא תועלת היתומים, וההלכות בזה הן הנחיות באופן כללי ; ולכן אם בית־דין רואה שלפי תנאי המקום והזמן והמעשה הוא לתועלת היתומים, הרי אין בו כל סתירה להלכות שנקבעו בזה, כי הרי הוא בהתאם לכלל היסודי ״תועלת היתומים״ על פיו נקבעו הלכות אלו, ובית הדין נותן רשות לעשייתו. ועיין בתשובות מקור ברוך לר׳ ברוך קלעי סימן כ״ח.

רשות בית־דין כאמור אינו ניתן באופן כללי אלא במיוחד למעשה המסויים, כמבואר בחדושי הר״ן בגיטין שם הכותב:

״...ומיהו משמע דוקא כשנטלו רשות כל שעה ושעה כפי מה שיראו בית־דין. אבל אין כח בידן ליתן להם רשות לעולם ; ואם נתנו לא עשו ולא כלום״.

וכן כותב הריטב״א שם ומבאר:

״...ודוקא בכל שעה, כדי שיראו בית־דין באותה שעה שיש תועלת בדבר יעשו, ואם לאו לא יעשו, אבל ליתן רשות בתחלתן שיעשו מה שירצו בזה אין רשות לבית־דין לעשות...

ועיין בתשובות הרשד״ם חלק חו״מ סימן שמ״א הדן בתשובת הרשב״א הנ״ל וכותב:

״אך אמנם אפוטרופוס שמוכר בשביל ליתן ריווח ליתומים ראוי לו להמלך בבית־דין ולהראות הטוב המגיע ליתומים במכירת הקרקע...״.

כי הואיל ומטרת מתן הרשות הוא כדי שבית־הדין יראה ויקבע את התועלת שבמכר לפי הנסיבות, עליו לדון ולברר את הדבר בשעת המכר, אבל מתן רשות כללית מראש אין לה כל ערך לצורך המטרה האמורה, ואם נתנו לא עשו ולא כלום.

ועיין שם בספר שבע עינים תשובת ר׳ דון נסים בן־בנשת אל מהר״י אבוהב הכותב:

״...אלא אפילו נתנו לו רשות בפירוש כולל למכור קרקעות בשעה שמנוהו אפוטרופוס נראה דאינו מועיל, דאין כח בית־דין יפה להוסיף כח על תקנת חכמים לאפוטרופוס, אלא בשעה שרוצה למכור יבא לבית־דין... ונראה להם כי טוב למכרו — נוטל רשות ומוכרו, אבל רשות כולל בשעת המינוי אינו מועיל... והכי משמע בתוספתא״.

כלומר, הואיל וחז״ל הגבילו את כחו של האפוטרופוס למכירת קרקעות, ומכח מינויו אין לו סמכות לכך, מאחר שמכירת קרקעות הריהו בסתמא מעשה שאינו לטובת היתומים, אין כח בית־דין יפה להרחיב את סמכותו של האפוטרופוס יותר ממה שתחמו לו חז״ל, ולהעניק לו כח יתר למכירת קרקעות, וכחם יפה רק לקבוע כי מעשה מכר מסויים הוא לטובת היתומים ולתת רשות לכך. ועיין בתשובות מהריב״ל חלק א׳ כלל י״ג סימן ע״ח, ועיין בתשובות מהרש״ך חלק ב׳ סימן ע״ז.

ונחזור לנדון דנן, הואיל וכאמור החזקת הקרקע מביאה הפסד ליתום עקב המסים האוכלים יום־יום ומכלים את הנכס שאינו מכניס כל הכנסה, לכן החליט ביה״ד להרשות לאפוטרופסים למכור קרקע זו לטובת היתום ולזכותו.

אשר לסדרי המכירה, שנים הם התנאים שנקבעו במכירת נכסי יתומים, והם:

א) שומא ; ב) הכרזה.

דין שומא הוא בשו״ע חו״מ סימן ר״צ סעיף ט׳:

״כל המטלטלין של יתומים שמים אותם ומוכרים אותם בבית־דין".

כלומר כל נכסי היתומים גם מטלטלין אין למכרם אלא על פי שומא הנערכת מטעם בית־דין.

דין הכרזה הוא בשו״ע חו״מ סימן ק״ט סעיף א׳:

״כשבאים למכור מנכסי יתומים שמין בית דין הקרקע ואחר כך מכריזין עליה שלשים יום...״.

כלומר במכירת קרקעות יש צורך, נוסף לשומא כאמור במטלטלין, בהכרזה פומבית על המכר.

הכרזה כאמור היא תנאי בל יעבור במכר, ונפסק הדין שם בסעיף ג':

״בית דין שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים ומוכרים בהכרזה״.

סדרי ואופני ההכרזה פורטו בשו״ע בסימן הנ״ל.

אשר לשומא פוסק הרמ״א בשו״ע שם בסימן ר״צ סעיף ט׳:

״ודוקא שלא נתמנה עליהם אפוטרופוס, אבל אפוטרופוס עושה בלא בית־דין כל מה שנראה בעיניו טובת היתומים״.

כלומר אפוטרופוס אינו זקוק לשומא והוא רשאי למכור מטלטלי היתומים כטוב בעיניו בלא שומא ; כי הואיל ונתמנה לנאמן לניהול נכסי היתומים, הרי האימון שניתן לו מיפה את כחו למכור נכסי יתומים לפי ראות עיניו בלי שומא.

ולפי זה בנידון דנן רשאים האפוטרופסים למכור את נכסי הקטן בלי שומא.

אולם זהו רק לענין שומא, אבל בקרקעות שיש צורך בהכרזה, לכאורה אין למכור בלי הכרזה כאמור.

אלא שהתוספות בכתובות דף פ״ז עמוד א׳ ד״ה כרגא כתבו שההכרזה דרושה רק אם המכר הוא לצורך גביה מהיתומים, אבל אם המכר הוא לצורכי היתומים עצמם אין צורך בהכרזה, וכן משמע מהתוספות שם דף ק׳ ע״ב ד״ה אלו. וכן כתב הרמב״ן שם דף ק׳ ע״ב ; וכן פוסק הרא״ש בכתובות שם פרק י״א אות כ׳. וכן פוסק רבינו ירוחם בספר מישרים נתיב כ״ו אות ג׳. וכן כותב הר״ן שם:

״אבל צרכי יתומים ודאי אין צריכין הכרזה״.

אמנם דעת רש״י משמע שאינה כך, כפי שמדייקים התוספות, בכתובות שם דף פ״ז ע״א בד״ה לכרגא, מפירושו של רש״י בכלל הגמרא ״לכרגא ולמזוני ולקבורה מזבינן בלי אכרזתא״, שמשמע כי שיטת רש״י היא שלצרכי יתומים אחרים פרט לאלו יש צורך בהכרזה. עיין בתוספות שם.

וכפירוש רש״י את כלל הגמרא האמור מפרש גם הריא״ז, הובאו דבריו בשלטי־גבורים כתובות דף ק׳ ע״א, משמע שדעתו היא כדעת רש״י שליתר צרכי יתומים יש צורך בהכרזה.

אלא שהריטב״א בכתובות דף פ״ז ע״ב מפרש שגם דעת רש״י היא שאין צורך בהכרזה במכירה לכל צרכי היתומים, ולאו דוקא ״לכרגא למזוני ולקבורה״, וכותב שם בפירוש הגמרא לפי רש״י:

״...אלא ודאי לכל צורכי היתומים מזבינן בלא הכרזה ; אם־כן אמאי נקט ״לכרגא ומזוני וקבורה״. ויש לומר: ״דלא קשה, ד״כרגא ומזוני וקבורה״ — כלל הוא לכל צרכי היתומים, וכל עסקיהם נכללים באלו...״.

ואם־כי שפירוש זה אינו נראה בעיני הריטב״א, ובמסקנא הוא מפרש את הגמרא כפירוש התוספות, אולם אין הריטב״א חוזר בו מדבריו שלפי רש״י יש לפרש את הגמרא כך, אחרי שמהגמרא בערכין מוכח שאין צורך בהכרזה למכור לכל צרכי היתומים ולאו דוקא לאלו. ועיין בספר נתיבות משפט לר׳ חיים אלגזי (על רבינו ירוחם) נתיב י״א חלק ד׳ דף נ״א.

את גדר הכלל האמור שלמכור לצרכי היתומים אין צורך בהכרזה, מפרש הר״ן במגילה דף כ״ו ע״א בדברי הגמרא שם ששבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר רשאין למכור בית־כנסת לכל צורך שהוא, וכותב שם:

״ושמעינן משמעתין שאף על גב דאיכא במתא יתומים קטנים אפילו הכי בני העיר מצי מזבני, משום דמסתמא כאפוטרופסין דידהו שנטלו רשות מבית דין דמי, ומסתברא נמי שמוכרין בלא הכרזה, שלא מצינו הכרזה אלא בדבר שמוטל על בית־דין לעשותו, כגון בית -דין שמוכרין להגבות לאחרים ; כדאיתא בהדיא בערכיו (דף כ״ב). בלישנא דהכרזה ״על מנת ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו״ — אבל בדבר שאנו עושין בדעתנו ואין אנו צריכין בו לבית-דין לא הוזכרה בו הכרזה... הרא״ה ז״ל״.

והסבר הדברים הוא על פי המבואר לעיל בדין שומא, כי כלל הוא שהאפוטרופוס במילוי תפקידו ניתן לו מעמד של בעלים, והוא רשאי לכן לעשות בנכסי היתומים כראות עיניו לטובתם, כפי שהוא עושה בנכסים שלו, וסומכים עליו שישתדל במכירת הנכסים לקבל את תמורתם המלאה, כאילו הוא מוכר את נכסיו, ואין לכן כל צורך בשומא או בהכרזה.

אולם כל זה בתפקידו כאפוטרופוס בפעולותיו לצרכי היתומים, אבל הוצאת ממון מרשות היתומים, כגון גביית חוב אביהם מהם וכדומה, פעולות אלו אין האפוטרופוס רשאי לעשות, ואין הם בתחום סמכותו ; ואין נזקקין להוציא ממון מיתומים עד שיגדלו. אלא שבנסיבות מיוחדות, כגון במקום שאי הגביה תביא לידי הפסד ליתומים, וכדומה, רשאי בית־הדין לרדת לנכסי היתומים להוציא מהם את הממון ולפרוע את החוב. ואם יש צורך לפרעון כאמור במכירת קרקעות היתומים רשאי בית־הדין למכור ולפרוע, אולם רק בית־הדין אבל אפוטרופוס אינו רשאי בשום אופן להוציא ממון מהיתומים, וגם למכור את הקרקעות לשם כך אינו רשאי ; כי פעולה זו אינה נקראת פעולה לצורכי היתומים.

והואיל והמדובר הוא בהוצאת נכסים מרשות בעלים בלעדי הבעלים, תפקיד שנמסר אך ורק לבית־דין, הלכה הוא בפעולת בית־דין כגון זו, הוצאת נכסים מרשות אדם ומכירתם, שאין בית־דין מוציאים ומוכרים בלי הכרזה.

הלכה זו של הכרזה אינה הלכה במכירת נכסי יתומים, אלא הלכה במכירת נכסים ע״י בית דין לשם הוצאתם מרשות בעליהם בלעדיהם ; ולאו דוקא ביתומים כמבואר בכסף משנה הלכות מלוה ולוה פרק י״ב הלכה י׳ הכותב:

"נראה דאפילו ביתומים גדולים מיירי, והוא הדין לנכסי כל אדם אם מכרו בית־דין שלא בהכרזה, וראיה ממה שכתב רבינו והרב המגיד בפרק י״ב מהלכות אישות״.

וכן כתבו התוספות בערכין דף כ״א ע״ב ד״ה שום, בדין שומא והכרזה:

״כולי עלמא נמי אם ראו בית־דין לירד בנכסיהן כדי לפרוע לאשה כתובתה או חובו לבעל־חוב צריך שומת בית־דין".

הרי שהלכות שומא והכרזה אינן הלכות במכירת נכסי יתומים, אלא בירידה לנכסי אדם כדי להוציא ממנו ולפרוע חוב. ועיין תשובות מבי״ט חלק א׳ סימן קכ״ב.

וכאן יש לציין שהאמור הוא במכר בית־דין להוציא מנכסי הקטן, שאינו כמבואר מעשה בתפקיד אפוטרופוס, אבל במכר בית־דין בתורת אפוטרופוס לטובת הקטן, יתכן שאין צורך בשומא והכרזה, והם עושים ככל בעלים העושה בשלו. ועיין בתשובות הרשב״א חלק א׳ סימן תתקע״ד:

״וכן כתב: כשאמרו מעמידין אפוטרופוס, לא אמרו אלא להקל על הבית־דין... אם ראו בית־דין שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכותם, אין לך טוב מהם ויכולין לעשות...״.

ונפסק כך להלכה בשו״ע שם סימן ר״צ סעיף א׳ ברמ״א. ועיין בתשובות הרא״ש כלל פ״ה סימן ה׳ הכותב:

״...דיינין שממונין בכל עיר ועיר או גדולי הדור שהן אביהן של יתומים, יש להם למנות אפוטרופוס ליתום ; ואם יראה שהם טוב ליתומים יכולין למנות את עצמן...״.

ומכיון שכך, במקום שהם פועלים בתורת אפוטרופוס, למה יהא אז דינם, לענין שומא והכרזה, שונה מדין אפוטרופוס שהוא שלוחם שנתמנה על ידם.

ומאידך, יש מקום להבין אחרת, ויתכן לומר שבית־דין העושה אין כל הבדל בתורת מה, כי הואיל והעושה הוא בית־דין, וכחו למעשה בא לו בתוקף תפקידו — כלל הוא בבית־דין שכל מעשיו צריכים להיות מתוקנים בתכלית ובדקדוק רב ; ולכן מכר הנעשה על ידו, גם אם בתורת אפוטרופוס שהוא מעין בעלים, צריך שיהא בדקדוק על ידי שומא והכרזה.

אלא שאין עלינו להכריע בשאלה זו, באין צורך בכך לנידון שלפנינו. ועין בביאור הגר״א שם ס״ק ה׳.

ההלכה כאמור שומא והכרזה, אם כי למעשה יש הבדל בין קרקע ובין מטלטלין, שבקרקע צריך גם שומא וגם הכרזה ובמטלטלין די בשומא בלבד, במהותה אחת היא, היינו שדין ההכרזה שישנו במכירת קרקע אינו דין נפרד אלא חלק מדין השומא, וכך קבעו את דרך שומת הקרקע שמין ומכריזין, ושניהם יחד נקראים שומא. ועיין בערכין במשנה שם מפרש רש״י את לשון המשנה ״שום״:

״שמין את הקרקע ומכריזין שלשים יום...״.

הדברים מבוארים בתשובות הרשב״א חלק ג׳ סימן מ״ו:

״לעולם כל ששמין מכריזין... ההכרזה אינה אלא כדי שתהא השומא מכוונת, שהרי שום היתומים שלשים יום ושום ההקדש ששים יום, ואלו לא מדין זמן אלא כדי שישומו בדקדוק... והכרזה על שום בית־דין פעמים שלשים יום פעמים ששים יום, ואילו זמן בית־דין אינו אלא שלשים יום...״.

הרי מפרש הרשב״א שדין הכרזה והזמן שנקבע לה. אינו מדין זמן בית־דין, אלא מדין השומא ״כדי שתהא השומא מכוונת״, ״שישומו בדקדוק״, ולכן בכל מקום שיש צורך בשומא בקרקע יש צורך בהכרזה, ואם־כן במכירה על ידי אפוטרופוס שמטרתה היא צרכי היתומים ואין צורך בשומא כנ״ל, אין צורך גם בהכרזה וכמבואר.

יתר על כן גם בהוצאה מידי היתומים פריעת חוב שלהם הלואה לצורכם, ומכר לצורך זה, דעת הרמב״ן היא בכתובות דף ק׳ ע״ב ד״ה הא שאין צורך בהכרזה, (והובאו הדברים בשיטה־מקובצת שם) וכותב שם:

״...אבל צרכי יתומים אין צריך הכרזה ומסתברא שאם לוו בית־דין או אפוטרופוס לצרכי יתומים נזקקים לנכסיהם כשהם קטנים... ולא בעי נמי הכרזה, אלא אם לוו לצרכם מוכרין ופורעין כדרך שאדם פורע חוב בשלו ; שאילו מתחלה היו צריכין למכור נמי לא היו צריכין הכרזה, ומשום הכי לא מתוקמא להו בגמרא מתניתין דשום היתומים שלשים יום במילי דידהו אלא במילי דאבוהן".

ועיין בר״ן ורא״ש שם, ונפסק כך להלכה בשו״ע שם סימן ק״ט בסעיף ד׳ ובסימן ק״י סעיף ח׳ ; ועיין בתשובות מהר״ם די־בוטון סימן מ״ד, וכן בש״ך שם סימן ק״ט ס״ק ד׳ המפרש:

״דכאן הטעם הוא דהוי כבעל דבר שרוצה לפרוע בעצמו״.

כלומר מכיון והפעולה בתחלה ובמטרתה היתה  לצרכי היתומים, הרי זו פעולה בתחום תפקידו של האפוטרופוס, והוא רשאי לעשותה כטוב בעיניו כאילו עשאה בשביל עצמו. ולכן גם גמר פעולה זו היינו הפרעון — כי אין הלואה בלי פרעון — הרי היא גם כן פעולה בשטח תפקידו של האפוטרופוס, והרי הוא עושה אותה כבעל דבר שעושה לעצמו.

ועיין בכנסת־הגדולה חו״מ סימן ק״ט בהגהות בית־יוסף אות ד׳ המביא תשובה בכתב־יד למהר״ש יפה, הכותב לענין ההלכה האמורה הלואה לצורכי יתומים:

״...דכל... לצורך היתום, ולא משום פריעת בעל־חוב אביהם, הוה־ליה האפוטרופוס כעושה בשלו ; וכמו שכתב הר״ן ז״ל בפרק בני־העיר בשם הרא״ה ז״ל״.

ולכן בנדון דנן שהמכר הוא כפי שקבע בית הדין לטובת היתומים, ולא לשם הוצאת ממון מרשותם, והפועלים בדבר הם אפוטרופסים נאמנים שמונו ע״י בית־דין אין צורך לא בשומא ולא בהכרזה.

זאת ועוד, לפי הגמרא בערכין שם אין צורך בהכרזה במקום שהשהיה תגרום להפסד כגון אם רבית אוכלת בינתיים ; ומבואר בגמרא שם כי הטעם הוא, שאין להניח את ההפסד הבטוח שייגרם ע״י השהיה בעקבות ההכרזה בשביל הרווהמסופק העלול להגיע על ידה, ועיין בשו״ע שם סימן ק״י סעיף א׳ בסמ״ע ס״ק ב׳ ובש״ך ס״ק א׳. ועיין בתשובת הרשד״ם הנ״ל, ועיין בספר משפטים ישרים בתשובה הנ״ל.

ואם כן בנידון דנן שכל השהיה יש בה הפסד ודאי על־ידי המסים האוכלים את הנכס יום יום, אין לעכב את המכר בשביל הרווח המסופק של ההכרזה.

ביה״ד ראה צורך להזמין לפניו את האפוטרופסים ולחקור אותם על דרך ואופן המכר הנדון, על יסוד דברי הריטב״א הנ״ל שאין בי״ד רשאי לתת לאפוטרופוס רשיון כללי מראש למכירת קרקע אלא צריך ״שיראו בית־דין באותו שעה שיש תועלת בדבר״ ; וחייב בית־דין לפקח על כל אפוטרופוס ופעולותיו, ומכל שכן על אפוטרופוס שנתמנה על ידו — על פי הכלל שבית־דין הוא אבי יתומים.

ואחרי שמיעת האפוטרופסים ובהתאם לצו הנ״ל, ולאור המבואר לעיל, מקבל בית הדין כנאמנה את הצהרת האפוטרופסים שהסכום שלשת אלפים ותשע מאות ל״י מהוה את התמורה הראויה של הנכס הנ״ל — ולפיכך מחליט בית־הדין:

האפוטרופסים רשאים למכור את המגרש הנ״ל הידוע כחלקה... בגוש... במחיר שלשת אלפים ותשע מאות (—.3900) ל״י, באופן שהוצאות ואגרות ההעברה תחולנה על הקונה בלבד.

ניתן ביום י״ד טבת תשי״ז.