דרישה להחזרת תשלום עבור טיפול לאיפור קבוע

ביה"ד לממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 102-נה כרך ד' עמ' קנג-קס

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בתביעת החזר דמים ששולמו עבור איפור שאסור עפ״י דין

נושא הדיון

התובעת עשתה טיפול של איפור קבוע במכון לקוסמטיקה מפורסם בירושלים לאחר שהומלץ בפניה שלכבוד שבת ויום טוב שעסוקים וטרודים בהכנות ולא יהיה לה זמן ואפשרות להתאפר, כדאי לה לעשות איפור שנשאר למשך שלוש שנים. האיפור מתבסס על החדרת פיגמנטים ידידותיים וטבעיים בעלי צבע אל מתחת לפני העור, כדי שישאר שם למשך זמן ארוך. בשכבת העור העליונה (האפידרמיס) עשויה כידוע עפ״י ספרי הרפואה והמדע מחמש שכבות של תאים המונחות זו על גבי זו. ארבע שכבות עליונות דוחפות זו את זו ומתחסלות בפרק זמן הנע בין 20 ל-25 יום. אילו הונח הצבע על ארבע השכבות העליונות של האפידרמיס הוא היה מתחסל גם בן באותו פרק זמן, לפיכך מחדירים את הצבע מתחת לאותן שכבות בפעולה חודרנית שמטבעה היא כירורגית והיא מתבצעת בסביבה בטוחה וסטרילית. כשהכל מתנהל כשורה גורם התהליך לירידת כמות מועטה של דם.

לאחר שעשתה את האיפור ושילמה עבורו סך 1200 ש״ח, נודע לה שקיימת בעיה הלכתית לגבי האיפור משום שיש בו איסור של כתובת קעקע, תבעה את דמי האיפור בחזרה וטענה כלפי הקוסמטיקאית שהכשילה אותה באיסור חמור. הקוסמטיקאית הנתבעת טוענת שרבנים מסויימים התירו את הדבר וכי אין בזה שום עבירה רק מצוה להתנאות לכבוד שבת.

בבירור שנעשה ע״י הסד״ד הוברר שאותם רבנים לא התירו את הדבר, ולפיכך עומדת התובעת על בקשתה לקבל בחזרה את התשלום.

פס״ד

אין לחייב את הנתבעת להחזיר את הדמים שקבלה.

השאלות לדיון

א. איפור קבוע שנעשה מתחת לעור, האם יש בו איסור מדאורייתא או מדרבנן.

ב. העושה מלאכה באיסור האם צריכים לשלם לו עבור המלאכה, והאם יש הבדל בין שוגג למזיד.

תשובה

א. האם איפור קבוע יש בו איסור מהתורה?

איתא במשנה מכות כא ב:

"הכותב כתובת קעקע כתב ולא קעקע קעקע ולא כתב אינו חייב עד שיכתוב ויקעקע בדיו או בכחול ובכל דבר שהוא רושם. ר״ש בן יהודה אומר אינו חייב עד שיכתוב שם את השם שנאמר: וכתובת קעקע לא תתנו בכם אני ה׳".

ופירש ריב״ן:

"כותב בתחילה על בשרו בסיקרא ואח״כ מקעקע הבשר במחט או בסכין ונכנס הצבע בין העור ובין הבשר ונראה בו כל הימים".

וברמב״ם בהל׳ עכו״ם פי״ב הי״א:

"כתובת קעקע האמורה בתורה הוא שישרוט על בשרו וימלא מקום השריטה כחול או דיו או שאר צבעונים הרושמים, וזה היה מנהג העכו״ם שרושמים עצמם לעכו׳׳ם כלומר שהוא עבד מכור לה ומורשם לעבודתה, ומעת שירשום באחד מדברים הרושמים אחר שישרוט באיזה מקום מן הגוף בין איש בין אשה לוקה".

משמע שישרוט על בשרו ואח״כ ימלא מקום השריטה דיו. ובמשנת חכמים סי׳ נז יבין שמועה אות א הביא בשם הרש״ל בפירוש הסמ״ג ובשם הנמו״י והרע״ב במשנה דדוקא קעקע תחילה ואח״כ כתב חייב, אבל אם כתב ואח״כ קעקע אינו חייב. והב״ח כתב ולאו דוקא כותב בשריטה תחילה אלא ה״ה כותב בצבע תחילה ואח״כ שורט במקום צבע, וכמו שפירש רש״י, והכי משמע מדתנן כתב ולא קעקע קעקע ולא כתב אינו חייב עד שיכתוב ויקעקע, אלמא דלא אימעט מחיוב מלקות אלא היכא דליכא אלא חדא, אבל בדאיכא תרתי כתיבה וקעקוע אין חילוק בין כתיבה קודמת לקעקוע ובין קעקוע קודם לכתיבה בכל ענין חייב, ורש״י נקט פירושו עפ״י לשון הכתוב כתובת קעקע, וכן לשון המשנה דנאמר עד שיכתוב ויקעקע.

והריטב״א כתב הכותב כתובת קעקע, פירוש קעקע שיקעקע בעור בכלי או ביד וכתובת הוא שימלא הקעקעות דיו או סם או סיקרא וכיוצא, ומשכחת כתובת קודמת לקעקוע שכותב תחילה על בשרו בדיו ובסם ובסיקרא ואח״כ מקעקע הבשר במחט ובסכין ונכנס הצבע בין העור לבשר ״ונראה כל הימים״, ורש״י פירש בגיטין כו א היו מוחזקים בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו ומוקי לה בגמ׳ בכתובת קעקע, ופירש רש״י דאינה נמחקת עולמית, וכ״כ בכלבו הל׳ ע״ז סי׳ צז:

"כתובת קעקע צבע שאינו נמחק לעולם, ומעת שירשום באחד מן הצבעים הרושמים באיזה מקום מהגוף לוקה".

אולם הנמו״י במכות שם כתב:

"אחר שקרע עורו הניח דיו באותו שריטה וניכרת שם ״זמן גדול״ ובעינן תרתי שריטה וכתיבה, ולישנא דקרא נקט דכתיב וכתובת קעקע, שהרי תחילה קורע העור ואח״כ כותב".

ומשמע מדבריו דאפי׳ שאינו עשוי לעולם אלא לזמן מרובה לוקה.

וא״כ בנידון דידן שנעשה החקיקה במחט חשמלית, וקודם נעשית השריטה שמרדימים המקום, ואח״כ ממלאים את הצבע, ואף יורד דם מהשריטה, פשיטא דאיסורא איכא לכו״ע, דע״כ לא פליגי אלא לענין מלקות, אבל איסורא לכו״ע איכא.

ואף אם קעקע ולא כתב או כתב ולא קעקע שאינו חייב מלקות איכא פלוגתא אם איכא איסורא מדרבנן, דדעת הכ״מ בה״ז דמותר לכתחילה, ובמשנת חכמים כתב דמלשון הרמב״ם שלא כתב מכת מרדות נראה דמותר לכתחילה, ועי׳ בחינוך דאיסורא דרבנן איכא, ובסה״מ לרס״ג כתב דבחדא מינייהו יש איסור תורה מטעם חצי שיעור, ואזיל לשיטתו שגם בחצי מעשה יש איסור חצי שיעור.

מ״מ בנידון דא נראה אף לדעת רש״י וריב״ן ושאר ראשונים שכתבו דוקא אם החקיקה לעולם, היינו דוקא לענין חיוב מלקות, אבל איסורא איכא אפילו לשאינו לעולם, דלא גרע מהמניח אפר מקלה ע״ג מכתו דאיפלגו בה אמוראי, ר׳ מלכיא אמר רב אדא בר אהבה אסור לו לאדם שיתן אפר מקלה ע״ג מכתו מפני שנראה ככתובת קעקע, ופי׳ ריב״ן אפר מקלה דוקא קאמר לפי שקשה היא ומקעקעת מקום המכה והרושם נראה שם אחר זמן, אבל עפר בעלמא לא, ורב אשי אמר כל מקום שיש שם מכה מכתו מוכיחה עליו. ופסקו התוס׳ והרא״ש כרב אשי דבתרא הוא, וכ״פ בשו״ע. א״כ בנידון דידן דכו״ע ידעו שהוא עשוי לזמן שלוש שנים ויותר, נראה דיש לאסור. אלא שראיתי בשו״ת מעיל צדקה סי׳ לא שכתב:

"נתעורר אצלנו ספק בדין כתובת קעקע אם האיסור לענין חיוב מלקות בעינן שיהיה בו כתיבה ממש כעין אותיות מוסכמים, או נימא דמחייב נמי בשריטה בעלמא או איזה רושם שיהיה".

וזכינו לכוין לדעתו להביא ראיה מאפר מקלה ע״ג מכתו דלא בעינן כתב אותיות, וגם מדלא מצינו דיכתוב בו כמה אותיות כמו שהצריכו גבי שבת, משמע דלא בעינן כתב ממש. אלא שרצה להוכיח מדברי הרמב״ם בהל׳ סנהדרין במניני הלאוין שלוקין עליהם כתב הכותב כתובת קעקע, מדכפל לקראו כתב ש״מ דבעינן אותיות ממש. ואף שיש לעמוד על דיוקו, מ״מ כ״כ בסמ״ק ע״ב כתובת קעקע אסור ואינו חייב עד שיכתוב ויקעקע, פירוש ישרוט כעין אותיות ויקעקע בצבע, דכתב בהדיא דישרוט כעין אותיות. וכ״ה בפירוש רע״ב וכן סוברים רבים מהאחרונים. והא דאמרי מכתו מוכיח עליו, י״ל דמדרבנן אסרי ליה והמתירין משום מכתו מוכחת עליו.

ואי נמי י״ל הא דאסרי איירי באמת באם תהיה מכתו כעין אות קמ״ל דשרי דמכתו מוכיח עליו. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים לאוקמי שמכתו בצורת אות, והיא מילתא דלא שכיחא. ויוצא איפה שאם אינה צורת אות מותרת לגמרי. ויותר מסתברא טעמו הראשון דהוא כפשטא דגמרא דעל כל כתב חייב.

ותבט עיני בקובץ אחד בשם הרב עזרא בצרי שליט״א שכתב להוכיח מהמאירי מכות כא על הא דאמרינן שמותר לתת אפר ע״ג המכה, ואע״פ שיש כאן חשש מראית עין מפני שהוא דומה מעט לכתובת קעקע הואיל ויש שם מכה מכתו מוכחת עליו, שהרי הכל רואים עליו שמכה בדופן ע״כ. ורצה להוכיח ממה שכתב שיש רק חשש מראית העין ולא איסור גמור מהתורה או מדרבנן משמע שאין בזה איסור, ומה הטעם, וע״כ לומר שהמאירי הבין שמדובר בלי אותיות ולכן אין איסור עצמי של כתובת קעקע מדאוריתא או מדרבנן רק יש חשש מראית עין, וזה כמו שהעלה בשו״ת מעיל צדקה הנ״ל שהאיסור הוא רק באותיות.

ודבריו תמוהין דאמאי יכתוב המאירי שיש כאן איסור דאורייתא או דרבנן כיון שלא קעקע וכתב בעור רק הניח אפר לרפואה וזה לא קעקע, וכמ״ש הריטב״א פירוש קעקוע שיקעקע בעור בכלי או ביד וכתובת הוא שימלא הקעקעות דיו או סם או סיקרא, ואסור משום מראית עין דנראה כמו שעשה קעקוע משום שנשאר הרושם ולכן כתב משום מראית עין, ולכן אף אם סבירא ליה דחייב אפי׳ בלי צורת אותיות זה דוקא אם קעקע וכתב אבל כשמניח אפר ע״ג מכתו דליכא כתב וקעקוע אסור רק מפני הרואים.

ובזה גם מתיישבת תמיהתו שכתב דאם יש איסור דרבנן מה מועיל שמכתו מוכיח עליו אם משום מראית עין ניחא כיון שמכתו מוכיחה אין בו מראית עין, אבל אם יש איסור דרבנן מה מועיל שמכתו מוכיחה עליו, ולפי דברינו ניחא דאינו איסור כלל דאינו דרך קעקוע ואף אם המכה היתה בצורת אות שרי כיון דאין כאן קעקוע ורק דחיישינן מפני הרואים, לכן היכא דמכתו מוכיחה עליו שרי.

והגר״א נבנצל שליט״א רב העיר העתיקה השיג על דברינו וז״ל:

"הנה המחבר עצמו כתב דכמה ראשונים מחייבי רק בכתובת הנשארת עולמית, אלא דמסיק דמ״מ איסורא איכא אף בנשארת זמן מרובה, אבל אף אם איכא איסורא יתכן דאינו אלא מדרבנן משום גזירה. אבל עוד הביא המחבר הא דמכתו מוכחת עליו, וצ״ב מה היא מוכיחה, הלא באמת יש כאן רושם. ונ׳ דהכוונה דהיא מוכיחה דאינו מתכוין לכתיבה, אף אם במקרה תצא צורת אות או כמה אותיות. ולפי״ז י״ל דאף אי נימא דקעקע ולא כתב נמי אסור, הנ״מ בקעקע צורת אותיות, אבל באיפור אין כאן כוונה לשם אותיות כלל, וכה״ג בשבת הוא צובע ולא כותב, וצורתו מוכחת עליו דאין כאן כתיבה כלל, ויתכן דאין כאן איסור כלל, וכ״ש בצירוף זה דאינו מתקיים לעולם". עכ״ל.

ולפי מאי דפירשנו מכתו מוכחת עליו שלא קעקע ניחא, דלפי מאי דפירש דהכוונה מוכיחה היא דאינו מתכוון לכתיבה, אף אם במקרה תצא צורת אות או כמה אותיות, דאם היה מתכוון היה חייב, וליתא דאין חיוב עד שיכתוב ויקעקע וכדפירשנו, אלא ע״כ לפרש מכתו מוכחת עליו שלא קעקע.

וישנם עוד ראשונים הסוברים דאין צריך צורת אותיות לכתובת קעקע, ושו״ר במנ״ח מצוה רנג שלרמב״ם על כל כתובת קעקע חייב אף בלא צורת אותיות, ודלא כמעיל צדקה הנז״ל.

ונראה דאף אם לא מתכוון לשם כתובת קעקע אלא לשם נוי או מטרה אחרת איכא מהא דהרושם על עבדו וברח פטור, ונפסק להלכה בשו״ע יו״ד סי׳ קפ סעי׳ ד, והרמ״א כתב דלכתחילה מיהא אסור, והטעם שפטור שאין הלאו של כתובת קעקע בעושה בבשרו של העבד משום דבשריטה כתוב כי עם קדוש אתה ועבד אינו בכלל עם קדוש, וכיון דשריטה וכתובת קעקע בפסוק אחד נאמרו הוקשו להדדי אע׳׳פ שכוונתו לא לכתובת קעקע בעבד פטור אבל בישראל חייב. וראה בנו״ב תנינא אבהע״ז סי׳ קלה משכ״ב.

ב.  תשלום לאדם שמכר בשר האסור באכילה

איתא במשנה בכורות לז:

"השוחט את הבכור ונודע שלא הראהו מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמים וכן השוחט את הפרה ונודע שהיא טריפה מה שאכלו אכלו ומה שלא אכלו הם יחזירו לו את הבשר והוא יחזיר להם את הדמים".

ופי׳ רש״י:

"יחזיר להם הדמים משום קנס דאיסור ספי להו".

ובגמ׳:

"המוכר בשר לחבירו ונמצא בכור מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמים, ר׳ שמעון בן אלעזר אומר דברים שהנפש קצה בהם יחזיר להם את הדמים ושאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים, ודברים שהנפש קצה בהם נבילות וטריפות שקצים ורמשים".

ובשו״ע חו״מ סי׳ רלד סעי׳ ב נפסקה ההלכה:

"השוחט את הפרה ונודע שהיא טריפה מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמים, אבל המוכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם היו הפירות קיימים מחזיר הפירות ונוטל דמיו, ואם אכלם אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום".

וכתב הנתיבות:

"ואפשר דבאיסור תורה אפי׳ אוכלן בשוגג צריך כפרה ותשובה להגן עליו מן היסורים, מ״מ באיסור דרבנן אין צריך שום כפרה וכאילו לא עבר דמי, תדע דאמרינן בעירובין מז דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא ואילו היה נענש על השוגג האיך היו מניחין לו לעבור ולקבל עונש, אלא ודאי דאינו נענש כלל על השוגג באיסור דרבנן, וה״ה לאוכל כאילו אכל כשרה והרי נהנה כמו מן הכשרה ומש״ה צריך לשלם כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט דכללא הוא דצריך לשלם כפי מה שנהנה, משא״כ באיסור דאורייתא שמקבל עונש על השוגג וחסרונו גדול מהנאתו".

וההסבר לדבריו כתבו האחרונים דאיסורין דרבנן הוו איסור גברא ולא איסור חפצא, משא״כ איסורי תורה דהוו נמי איסור גברא, ומשו״ה איסור תורה בשוגג נמי בעי כפרה הואיל והחפץ עצמו אסור, משא״כ איסורין דרבנן אין צריכין כפרה הואיל ואין האיסור מצד החפץ רק מצד האיש, וה״ה לא נתכוון לאיסור. וכ״כ בשע״י להגר״ש שקאפ ש״א פ״י, ונחלת יעקב ח״ב בחידושיו לביצה, וכ״כ בשו״ת קרן לדוד סי׳ יח ד״ה אלא ושו״ת תורת חסד מלובלין חלק או״ח סי׳ לא ועוד כמבואר באורך בשו״ת יביע אומר ח״א יו״ד סי׳ יד.

והנה מה שכתב דבאיסור דרבנן בשוגג לא צריך כפרה, הוא תימא, דהרי הרמ״א בסי׳ שלד סעי׳ כו כתב:

"אסור לחלל שבת כדי להציל ממון ואם עבר וחילל צריך להתענות ארבעים יום שני וחמישי ולא ישתה יין ולא יאכל בשר ויתן במקום חטאת וכו׳".

וכתב בא״ר והביאו המ״ב אות עח וכ״ז הוא בין שעבר על איסור דאורייתא או על איסור דרבנן, ומיירי כשעבר בשוגג, וכ״כ בספר כלכלת שבת הובא בשעה״צ אות סה דאפי׳ עבר בשוגג איסור דרבנן הדין כן, וכ״כ בכה״ח ס״ק קלד פסקים וכתבים סי׳ נה א״ר אות כו ואפי׳ בתחומין דרבנן אם לא היה סכנת נפשות צריך להתענות ארבעים יום, ובתו״ש אות ו דאפי׳ במלאכה שא״צ לגופה עיי״ש. ועי׳ עין יצחק להגאון רבי יצחק אלחנן מקובנה חלק אבהע״ז ח״ב ואתוון דאורייתא כלל י שהרבו לתמוה על הנתיבות. ושו״ר בשו״ת יביע אומר הנז׳ שהקשה על דברי הנתיבות ממ״ש בתה״ד סי׳ קנו שהאוכל ביום י״ז בתמוז בשוגג א״צ להתענות יום אחר שאי אפשר לתקן אשר עיוות אם לא שכוונתו להתענות לכפרה על על שגגתו, אלמא אף באיסור דרבנן צריך כפרה, ועוד כמה ראיות, והביא שיטת הפוסקים החולקים על הנתיבות עיי״ש.

והש״ך כתב הטעם שקנסו למוכר שמכר דבר איסור, ולטעם זה אינו אלא כשהמוכר היה כמו מזיד בדבר שהיה יכול לידע האיסור, אבל אם היה שוגג גמור כגון שמכר ואח״כ נמצא באיזה אבר טריפות אין צריך להחזיר לו הדמים כשאכלו, אבל י״א טעם אחר מפני שאיסור דאורייתא כשאכלו ישראל לא שייך הנאה כלל, ואדרבא צער גדול הוא לו, ולטעם זה בכל ענין צריך המוכר להחזיר לו הדמים.

ובמחנה אפרים הל׳ נזקי ממון סי׳ ט כתב:

"ולע״ד ק״ל עד מאד דבגמ׳ שם מייתי פלוגתא דרבנן ורשב״א, לרשב״א מחלק בין דברים שהנפש קצה בהם לדברים שאין הנפש קצה בהם דבדברים שהנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים ודברים שאין הנפש קצה בהם כגון נבילות וטריפות יחזיר את הדמים, ומשמע דלא פליגי חכמים עם רשב״א בזה מדלא נקטו חכמים בברייתא נבילות וטריפות משמע דבאלו ליכא פלוגתא בינהון דלכו״ע יחזיר את הדמים כיון שלא נהנה, ומשמע שזה לא מטעם קנס, ומדרשב״א נשמע לרבנן דלא פליגי".

ולפי״ז אף אם המוכר שוגג יחזיר להם הדמים, דלא כנמוקי יוסף. ובכה״ח יו״ד סי׳ קיט אות עח הביא משו״ת בשמים ראש סי׳ צז דאף דרשב״א תלי טעמא בדבר שהנפש קצה מהן אפשר דלא אמרה אלא כשידע המוכר שהוא דבר איסור ומכרו, הא לאו הכי לא.

אמנם עדיין י״ל דע״כ לא פליגי באיסור אכילה שחמיר טפי כמ״ש אין הקב״ה מביא תקלה ע״י צדיקים, והסבירו המפרשים דדוקא תקלה של אכילה שמגונה ביותר, כמבואר גבי מעשה דר׳ ישמעאל דקרא והטה אבל שאר איסורים מנ״ל דיחזיר הדמים.

ב2. חוזה לדבר אסור

ונראה דאיתא בשו״ע חו״מ סי׳ ט:

"מאד מאד צריך להזהר שלא ליקח שוחד אפי׳ כדי לזכות את הזכאי, ואם לקחו צריך להחזירו כשיתבענו הנותן".

וכתב הנתיבות אות א:

"יש להסתפק בשוכר עדות שקר והעיד לו אם חייב להחזיר כשיתבענו כמו בשוחד, ונראה דאין חיב להחזיר, דדוקא ברבית ושוחד דאמר רחמנא לא תקח ומאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, משא״כ בשוכר עדי שקר דלא כתב רחמנא לא על הלקיחה רק שלא להעיד שקר, דמי לאתנן שנותן שכר בעד ביאה אסורה שא״צ להחזיר".

והביא ראיה לדבריו מהא דאיתא בר״ה כב ב:

"פעם אחת שכרו ביתוסין עדי שקר להטעות את חכמים אחד משלנו ואחד משלהם, ושלנו אמר להם ראיתיו ראשו דומה לעגל אוזניו דומין לגדי וכו׳, ואם אין אתם מאמינים לי הרי מאתיים זוז צרורין לי בסדיני, אמרו לו מאתים זוז נתונין לך במתנה והשוכרך ימתח על העמוד".

ופי׳ רש״י:

"ותהא רשאי לעכבן ואע״פ שלא השלמת תנאי שלך לשוכרו, דיש רשות לבית דין לקנוס ממון ולעשותו הפקר כדאמרי׳ ביבמות פט ב".

משמע דאם השלים התנאי מדינא אין צריך להחזיר, משמע דבשאר איסורין אין צריך להחזיר. ואפשר דוקא במזידים כיון דיהיב דמי אע״פ שהוא איסור מחל הנותן, דומיא דאתנן דידעי ומחלי, אבל היכא דהיו שוגגין צריך לעיין (ועי׳ לאור ההלכה לרש״י זוין עמ׳ שטז, ולהבדיל בע.א. 50\87 כרך ו עמי 64,57).

ובנידון דידן כיון שכבר שילמה המעות והקוסמטיקאית מוחזקת, יכולה לטעון קי״ל כהפוסקים שהוא מדין קנס וקנסו במזיד בלבד אבל בשוגג לא קנסו, וע״כ אין לחייבה להחזיר הדמים.

הרב ברוך שרגא.