פיאות שנמסרו למכירה ב"מישגור" (קונסטגנציה) ונגנבו

ופרש״י:

 "ונאנסו בהליכה חייב, דהואיל וקצץ דמיהן ומשכן לשם לקיחה, ה״ה לקוחין בידו עד שידע שאינה לקוחה, וה״נ אמרינן בב״ב פז ב אמר שמואל הלוקח כלי מן האומן ע״מ לבקרו ואם אין בו מום יקחנו, ונאנס בידו, חייב, והוא דקיצי דמיה".

וכדברי רש״י שחיובו מדין לוקח, כתבו גם תוס׳ ב״ב פז ב בשם ר״י, ורמב״ן ור״ן שם, ורא״ש ב״ב פ״ה סי׳ כא, ומאיר ב״מ שם, וב״י חו״מ סי׳ ר שכ״נ דעת הרמב״ם מכירה פ״ד הי״ד, ומחנ״א הל׳ שומרים סי׳ כד. וזה שלא כדברי הר״ן והרא״ש בנדרים לא ב שכיון שיש לו רשות להחזיר את המקח למוכר אין להחשיבו כקונה אלא כשואל. ועי׳ רשב״ם ב״ב פח א שמסתפק בזה אם חיובו באונסין הוא מדין לוקח או מדין שואל. ועי׳ ריטב״א החדשים ב״מ שם שמחלק בין קיצי דמיה שדינו כלוקח, לבין לא קיצי דמיה שאין כאן מקח כלל, ואינו חייב אלא מדין שואל. ועי׳ מאירי ב״ב שם שבזבינא חריפא שיש עליו קופצים הרבה שהנאת לוקח הוא, סתם הדברים כמי שקנאו הוא וקם לו ברשותו, אבל אם אינו כן אין זו הנאת לוקח אלא הנאת מוכר, וסתם הדברים שאין הלוקח גומר בלבו לקנותו, אם נאנסו בידו פטור. כעין גמ׳ זו שנינו גם בנדרים לא ב, אלא ששם מסופר על ההוא ״ספסירא״ דשקל חמרא לזבוני, ולא בסתם ההוא ״גברא״ כמו בגמ׳ ב״מ. ועי״ש בר״ן שדרכם של אותם סרסורים היה ליקח בהמה בדמים קצובים, והיו מתנים עם הבעלים שאם לא ימצאו לוקחים שיחזירוה להם. ובמאירי שם בשם י״מ שמדובר בסרסור זה כסרסורים שלנו שנוטלים חפצים של בעלי בתים ונותנים להם שכר, אך המאירי דחה פירושם, שבאופן כזה אין הדברים נראים לחייב באלו על אונסין כלל.

מבואר בראשונים הנ״ל שכדי לחייב את הסרסור באונסין אין צורך בהתנייה מפורשת שיהיה דינו כלוקח או כשואל, אלא גם בסתם, אם אופן ההתקשרות מורה על הכוונה, חייב הסרסור באונסין.

לעומת זאת סרסור שלא היה אלא שליח הבעלים, פסק הרמב״ם שלוחין ושותפין פ״ב ה״ז וטוש״ע סי׳ קפה סעי׳ ז:

"כל סרסור שאבד החפץ מידו או נגנב או נשבר חייב לשלם, מפני שהוא נושא שכר".

וכתב הכ״מ שמקורו במשנה ב״ב פז ב נשברה החבית נשברה לסרסור, ומפרש הרמב״ם שהיה סרסור שניהם ומדד להם כדרך כל סרסורין שמודדין בשכר שנותנים להם, ונשברה החבית ע״י מדידה, נשברה לסרסור, וכגון שלא היה מחמת אונס אלא ע״י שלא נזהר יפה במדידה.

בגדרו של הסרסור כתב הטור בשם הרשב״א שהבעלים לא הקנה את החפץ לסרסור, אלא בשליחותו מכרו לקונה, ומיד שקיבל המעות זכה בהם המשלח כאילו בא לידו, כי בשליחותו קיבלם, וכיון שקיבלם בשליחותו הקנה הקונה המעות לבעל החפץ, והסרסור אינו יכול לעכבם, ולא כיוון להתנות לסרסור מותר המעות אם ימכרנו ביותר. ותבוא עליו ברכה שעשה שליחותו ומכרו ביותר.

ונראה מדבריו שגם אם אין הבדל מעשי בין הסרסור המבואר בטור ושו״ע סי׳ קפה, לבין הסרסור שבסי׳ קפו, ההבדל הוא בצורת ההסכם, בעוד שבסי׳ קפה דינו כשליח בלבד, הרי שבסי׳ קפו דינו כלוקח או שואל. וכתב הנתה״מ סי׳ קפה ס״ק ג שהחילוק בין אם השאיר המוכר לעצמו את זכות החזרה, לבין כשלא השאיר זאת לעצמו, שבסי׳ קפה מדובר שאילו רצה המשלח לחזור מן השליחות היה יכול לחזור, ולפיכך אין לו שם לוקח להתחייב באונסין, אבל בסי׳ קפו מדובר שאילו רצה המוכר לחזור לא היה יכול כיון שכבר קנאו הקונה במשיכה, ולפיכך דינו כלוקח להתחייב באונסין. ועי׳ חסד לאברהם (אלקלעי) ח״ב חו״מ סי׳ כא, ודברי שמואל (ארדיטי) חו״מ סי׳ י, וספר ויאמר יצחק ח״ב סי׳ קמ, וספר הליכות ישראל סי׳ נה.

דוגמת חילוק זה מצינו גם בקניין בגמ׳ ב״מ עד ב, שם מסופר על ההוא גברא דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה, לסוף זל נדוניא וכו׳, א״ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי ותיפוק ליה דשליח שויה מעיקרא, א״ל בתגרא דזבין ומזבין.

ופרש״י:

"ותיפו״ל דאין כאן מי שפרע אצל לוקח נדוניא זו, דהא שליח שויה של בית חמיו עשאוהו שליח לפסוק, וחמיו חוזר בו, ומה בידו של זה לעשות וכו׳, בתגרא דזבין ומזבין, לא שליח נעשה אלא הוא פסק עם חתנו וחתנו פסק עם אחרים ומשתכר".

 וברי״ף שם:

"והני מילי בגברא דזבין ומזבין אדעתא דנפשיה, אבל אי יהיב זוזי לבעה״ב דלא זבין ומזבין אדעתא דנפשיה אלא אדעתא דמריה זוזי הוא דזבין שליחא שויה".

ועי׳ שמ״ק שם שזבין ומזבין נעשה כבעל דין כיון שעל דעת עצמו קונה, והוה בדעתיה דאי משכת ביה רווחא דליזדבנא לאינש אחרינא ולא אדעתא דחתנא זבין.

ומבואר שההבדל בין שליח לבין קונה מתבטא באפשרות שניתנה לו למכור למי שירצה, שאם בידו לשנות את הקונה משמעות הדבר שנעשה כבעל דין עצמו ולא רק שליח, אבל אם חייב למכור דוקא למי שבעל הבית הסכים, משמע שאינו אלא שליח.

וכשהוא שליח למכור אין הבדל אם כל המותר שייך למשלח או שחלק ממנו שייך לשליח, או אפי׳ כשכל המותר שייך לשליח, וכמו שכתב הב״י סי׳ קפו ורמ״א בשו״ע שם סעי׳ ב שאם א״ל טול חפן זה ומכור אותו, ומה שתמכרנו ביותר נחלוק בינינו, אפי׳ הוא דבר שיש לו קונים הרבה ויכול למכרו מיד בדמים שקצב, פטור מאונסין בין בהליכה ובין בחזרה, משום דכיון שהמוכר נוטל חצי המותר על הסכום הקצוב, הוי הנאת שניהם, וכל היכא דהוי הנאת שניהם אין לחייב הלוקח באונסין אלא כדין שומר שכר. ובשם המהרי״ק שורש קנה כתב הב״י שם בדבר ראובן ששלח ספר ע״י שמעון למכרו בסך מסויים והמותר יהיה לשמעון, ונלקח בעלילת מכס, חייב כדין שומר שכר (ועי׳ אבקת רוכל סי׳ קמ (דף קכו ע״ג), ושו״ת רדב״ז ח״ב סו״ס תרלח).

ובנידון דידן שהתובע מסר פיאות לנתבע כדי שימכרם בחנות שבניהולו בצורת מישגור, והיבואן השאיר לעצמו אחיזת בעלות על הפיאות שמסר ע״י ששמר לעצמו את הזכות לקחת פיאות בחזרה בטרם מכירתם כרצונו כפי שנוהגים בצורת מכירה כזו, ובאופן זה כתב הנתה״מ שאינו אלא שליח ואינו חייב באונסין.

ב. האם שומר שכר חייב כשפרצו לו לחנות בלילה?

בגניבה כעין אונס נחלקו הראשונים אם שומר שכר חייב עליה, עי׳ תוס׳ ב״ק נז א שחייב, ועי׳ תוס׳ ב״מ מב א שאינו חייב, ועי׳ ש״ך חו״מ סי׳ שג ס״ק ד שהעיקר כדעת הראשונים שפטור.

וכתב בפרח שושן חו״מ כלל א סי׳ א שאם מסר לו לשמור על דעת כן שיניחנו במחסן וילך לו לאכסניה שלו, ולא ישב אצל הסחורה לשומרה, ונגנב, הוי גניבה הקרובה לאונס שלפי הכרעת הש״ך פטור עליה, ויכול לומר קים לי כהש״ך, אלא שצריך להשבע שבועת השומרים שסגר הדלת כראוי ושכל הסחורות היו שם.

ואף בנידון דידן שהתובע מסר את הפיאות לנתבע כדי שימכרם בחנות, ובודאי לא חשב שהנתבע ישב בחנות יומם ולילה שבעה ימים בשבוע, אלא שישמור אותם בחנות באופן המועיל, וכך עשה, א״כ הגניבה שהיתה שם כשהחנות היתה נעולה היטב בשעת לילה, ומדובר בחנות המצויה בצומת הומה מעוברים ושבים גם בשעות הלילה, חשובה כגניבה הקרובה לאונס שלדעת כמה פוסקים שומר שכר פטור עליה. וע״כ גם אם דינו כש״ש (עי׳ שו״ת מהר״ם אלשיך סי׳ כ ושו״ת מבי״ט ח״ג סי׳ קעא וקעג ושו״ת מהרשד״ם חו״מ סי׳ תנט ושו״ת תורת אמת סי׳ קח), פטור ע״כ, ועי׳ שו״ת גינת ורדים חו״מ כלל א סי׳ א וב ודברי גאונים כלל צו אות כה.

ג. חיוב שבועה כשהמפקיד מאמין לנתבע בעובדות

בגמ׳ ב״מ לה ב:

"א״ל רב אידי בר אבין לאביי מיכדי שוכר במאי קני להאי פרה בשבועה, ונימא ליה משכיר לשוכר דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, א״ל מי סברת שוכר בשבועה הוא דקא קני לה, משעת מיתה הוא דקני, ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה״ב".

וביאר בחי׳ הגר״ש שקאפ למסכת ב״מ סי׳ כה שהשבועה היא בגדר השלמת השמירה, שכמו שצריך השומר לשמור את החפץ, כמו כן צריך להפיס דעתו של בעה״ב לברר בשבועה שהשלים חוקו בשמירתו, וכל זמן שלא נשבע, אף שיודע בעצמו שלא פשע, ה״ה חייב מן הדין כיון שלא השלים את שמירתו כלפי בעה״ב.

לפיכך במקרה זה שהתובע והנתבע אינם מחולקים ביניהם בנכונות העובדות, פטור הנתבע אף משבועת השומרים, שהרי כל עיקרה אינה אלא כדי להפיס דעתו של בעה״ב (אך זאת אין לומר לזכותו של הנתבע שפטור משבועה מכיון שלא היו עדים על קבלת הפיאות ויכול היה להיפטר בטענה שלא קיבלתם מעולם או בטענת החזרתי, שהרי גם הרא״ש הסובר שאומרים מיגו לאפטורי משבועה מודה שבשבועת השומרים אינו נפטר במיגו כיון שזה מיגו דהעזה, עי׳ רמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ רצו סעי׳ א).

ד. מה מחיר החפץ שעל השומר לשלם עליו? עלות או מחיר המכירה?

בגמ׳ ב״מ צט ב ורמב״ם שכירות פ״ג ה״ג וטוש״ע חו״מ סי׳ שד סעי׳ ה:

"סבל ששבר חבית של יין לחנווני ונתחייב לשלם, וה״ה שוה ביום השוק ארבעה ובשאר הימים שלשה, אם החזירו ביום השוק חייבים להחזיר חבית של יין או ישלמו לו ארבעה, והוא שלא היה לו יין למכור ביום השוק, אבל אם היה לו מחזירים לו שלשה, החזירו לו בשאר הימים מחזירים לו שלשה, ומנכים לו בכל זמן טורח שהיה טורח במכירתה ופגם הנקב שהיה נוקב בחבית וכן כל כיו״ב".

ועי׳ רמב״ם שם ששבירת החבית היא כמו גניבה ששוכר חייב עליה, ואינה אונס גמור. ומבואר ברמב״ם שחיוב הדמים הוא בשיעור שיכול לקנות את היין באותה שעה, ואם ביום השוק מחיר היין ארבעה צריך לשלם ארבעה, ועי׳ חזו״א ב״ק סי׳ ח אות יד.

ועי׳ בהסכמת רי״ש נטנזון לספר דברי גאונים בדבר ראובן שהשאיל לשמעון שני נזמי זהב ששניהם שוים מאה זהוב ונאבד א׳ מהם והא׳ לעצמו אינו שוה אלא שלושים ותובע ראבן שבעים, ושמעון טוען שאינו צריך לשלם אלא חמישים, וכתב שם עפ״י ב״מ צט ב שדוקא במזיק מקילים שישלם לפי ערך ביחד, אבל שומר מחוייב לשלם כל מה ששוה, ששומר חייב לשלם כל ההפסד (ועי׳ שו״ת זכרנו לחיים ח״א חו״מ אות ס׳ סרסור סי׳ ט, ופני יצחק (אבולעפיה) ח״ה חו״מ סי׳ ז, ואהל יצחק (הכהן) חו״מ סי׳ צד (דף קטו ע״א), וזכר טוב סי׳ ח אות יז).

לפי״ז שומר שכר שמשלם על גניבת הפקדון חייב לשלם את השווי שלו באותו יום ובאותו מקום לקניה, ואינו יכול להפטר ולומר שהמפקיד קבל אותו במתנה או בזול, ובודאי שכך הדין בלוקח שחיובו באונסין הוא מחמת קבלת אחריות, וקבלת האחריות היתה הרי על המחיר שהתחייב לשלם לתובע.

הרב אברהם דוב לוין.

ב.1. האם מוכר סחורה מוגדר כשומר חינם או שומר שכר?

איתא בגמ׳ מציעא פא א:

"ההוא גברא דזבין ליה חמרא לחבריה א״ל קא ממטינא ליה לדוכתא פלוני אי מזדבנא מוטב ואי לא מהדרנא ליה ניהליך, אזל ולא איזדבנא, ובהדי דקא אתא איתניס, אתא לקמיה דרב נחמן חייביה".

וכתבו התוס׳ דזבינא חריפא היה ואם היה רוצה לתת בדמים שנתן לו המוכר היה מוצא הרבה אלא היה רוצה למוכרו ביוקר, ומה שלא מכרו כמו שהיה יכול משום דאף אבבא דביתיה כשיחזור יתנו לו אותן דמים או יותר כדאיתא בנדרים דף לא ב. וברמב״ם שלוחין ושותפין פ״ב ה״ח ובשו״ע חו״מ סי׳ קפו סעי׳ ב נפסקה ההלכה נטלם ע״מ למוכרם ואמר לו אם ימכרו במקום פלוני או עד זמן פלוני אתן לך דמים כך וכך ואם לא ימכרו אחזירם לך ונאנסו בין בהליכה בין בחזרה חייב לשלם. ובסתם מרן לא חילק בין זבינא חריפא, אלא דבי״א כתב דהני מילי בדבר שיש לו קונים הרבה.

ובשו״ע סי׳ קפה סעי׳ ז כתב

 "כל סרסור שאבד החפץ מידו או נגנב אפי׳ בשעת הליכה חייב לשלם מפני שהוא נושא שכר".

וכתב בסמ״ע ז״ל המרדכי ואע״ג דאכתי לא מכר החפץ ושמא לא ימכרנו ולא יטול שכר אפי׳ הכי הוי שומר שכר אפי׳ בהליכה וכ״ש בחזרה. ול״ד להנוטל כלי ע״מ למכרו דבסי׳ קפו סעי׳ ב דחייב אפי׳ באונסין ואפי׳ בחזרתו, דהתם אין דין שליח עליו אלא דין לוקח שנטלם מן האומן בכך וכך להשתכר בו. והסבר הדברים דבשליח השאיר המוכר זכות לעצמו במידת הצורך לבוא ולקחת את הסחורה למוכרם לאדם אחר, מה שאין כן בלוקח שאין אפשרות למוכר לחזור בו ולבקש את הסחורה.

וא״כ בנידון דידן שהמוכר השאיר לעצמו את הזכות לבוא ולקחת מן הפיאות חזרה לפי ראות עיניו פשיטא דאין לנתבע דין לוקח אלא שומר שכר.

אלא דקשה מזה למה שכתב הרמב״ם פ״ז מהל׳ שלוחין ושותפין ה״ב:

"תקנו תכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן יהיה חצי הממון בתורת הלואה והרי המתעסק חייב באחריותו אע״פ שאבד באונס והחצי האחר בתורת פקדון והרי הוא באחריות ״בעל המעות״".

והראב״ד השיג עליו מדוע לא יהיה שומר שכר על הפקדון והלא נטל עליו שכר כפועל בטל. ובכסף משנה הליץ על הרמב״ם משום שאינו נושא שכר על שמירת הממון אלא על שמתעסק בו, והראב״ד מדמה ליה לשוכר שאע״פ שאינו נוטל שכר על שמירתו בההיא הנאה דמשכח בהמה לעשות בה מלאכתו חשיב כאילו נוטל שכר על שמירתה, ה״נ בההיא הנאה דמשכח זוזי למיעבד בהו עיסקא חשיב כאילו נוטל שכר על שמירתן.

ובגדולי תרומה שער מו ח״ג תמה על מה שכתב בכ״מ בדברי הרמב״ם דלא מיקרי שומר שכר משום דאינו מקבל שכר על השמירה אלא על מה שמתעסק, והלא כל האומנים שומרי שכר הם ואפי׳ נגמרה אומנותם בכלי אם לא אמרו לבעלים שנגמרה חייבים בגניבה ואבידה אע״פ שאינם נוטלים שכר אלא על האומנות ולא על השמירה, אלמא כל שיש שכר חייב אפי׳ לא יהיה השכר בעבור השמירה, וכך הוא ההתעסקות בממון כמו האומנות בכלי, וא״כ איכא לאתמוהי על הכ״מ איך חשב כזאת על הרמב״ם דלישתמיט מיניה הך סוגיא. ותירץ בדעת הרמב״ם האי דמתחייב בגניבה ואבידה כשיש שם שכר היינו כשהשכר הוא נותן מכוון לעצמו בשביל טורח המקבלו שלא היה עושה הדבר ההוא מבלי אותו שכר אז אמרינן כיון שקבל השכר לעשות אותו הדבר וראוי הוא ג״כ שיקבל עליו גניבה ואבידה, ומסתמא נותן השכר אדעתא דהכי, אבל הכא גבי מתעסק אין השכר מכוון לעצמו כי אין נותנים אותו למתעסק בעצם לדרישתו ושזולתו לא היה מתעסק אלא אדרבא הוא לתועלת המלוה כדי שיהיה מותר בקבלת חלק הריוח המגיע לו, דבלאו הכי היה אסר, תדע דהא אין נותנים לו שכר אלא כפועל בטל, ולמ״ד בטובל בדור בלבד א״כ גם המלוה אינו נותן השכר אלא בשביל הריוח ומסתמא אין המתעסק מתכוין להתחייב כלום דאותם חלק בעבור השכר שהרי גם בלא שכר היה מתעסק אם לא משום איסורא, והראב״ד אינו מחלק בזה וס״ל דכל שיש שם שכר מתחייב כר׳ יהודה דפליג אר״מ. והטור ושאר אחרונים הסכימו עם הראב״ד ואחריהם ראוי לילך.

וכתב המהרי״ק שורש קנה:

"ראובן ששלח ספר ע״י שמעון למכרו ונלקח באלכסנדריה בעלילת מכס וראובן טוען ששמעון נעשה עליו שומר שכר מאחר שא״ל לשמעון שאם ימכור ביותר מל״ד דוקאטי שיהיה המותר לשמעון ושמעון שתק ומתוך אותם הדברים נשא הספר עמו למוכרו ושמעון טוען כי לא נעשה שומר שכר. רואה אני את דברי ראובן דודאי נעשה שמעון שומר שכר מאחר שבסוף אמר ראובן לשמעון שאם ימכר הספר ההוא ביותר מל״ד דוקאטי שהמותר יהיה של שמעון".

והאריך בראיות. הרי שאפי׳ כשאמר לו כל המותר על כך יהיה שלך הכל לא הוי אלא שומר שכר, וכ״פ הרמ״א בשו״ע סי׳ שג סעי׳ א.

וכתב מרן בשו״ע סי׳ שג סעי׳ ב:

"שומר שכר חייב בגניבה ואבידה וי״א שאפי׳ שמר כראוי ונתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה שא״א לגונבם משם אם לא ע״י מחילות חייב ואפי׳ הקיפו חומה של ברזל ואפי׳ אם אילו היה שם לא היה יכול להציל חייב בגניבה ואבידה".

וכתב הש״ך ס״ק ד

"והעיקר כהפוסקים דגניבה באונס גמור פטור שומר שכר".

וכ״פ רש״ל פרק הכונס סי׳ יא.

ובשו״ת ויאמר יצחק בן ואהליד זיע״א ח״ב סי׳ קמ כתב שהקומיסאריוס שומרי שכר הן ואע״ג שהשכר שנוטלים מהסוחרים אינו אלא בשביל מכירת הסחורות ולקיחת הריטורני ולא בשביל השמירה מ״מ בההיא הנאה ששולח לו הסחורה למכור ולא לאחר הוי שומר שכר, וכ״כ להדיא הכנה״ג סי׳ שג הגה״ט אות ז וז״ל:

"הפאטורייס שומרי שכר הם וחייבים בגניבה ואבידה. וא״כ בנידון דידן דינו כשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה, אלא שאם הניח את הסחורה במקום שרגילות בני המדינה להניח את סחורתם ונגנבו משם הוא פטור, דמסתמא הסוחרים ששולחים לו סחורתם על דעת כן הם שולחים לו לעשות בהם כמנהג המדינה והו״ל כאילו התנה השומר שכר להיות פטור מגניבה ואבידה דתנאו קיים, וכמש״כ מהר״מ בן חביב ז״ל והרב מהר״א הלוי ז״ל".

ב2. האם שומר שכר חייב בגניבת אונס?

ובשו״ת מהרשד״ם חו״מ סי׳ קלד כתב דהלכה רווחת שומר שכר חייב בגניבה ואבידה אין מקום להיפטר אלא באונסין דהיינו לסטים מזוין, וכתב הריב״ה חו״מ וז״ל:

"שומר שכר הוא שנותנים לו בהמה או כסף או כלים לשמור בשכר וכיון שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעולה ואפי׳ נתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה שא״א לגונבם משם אם לא ע״י מחילות או בעידנא דניימי אינשי ונגנב חייב".

 והנמו״י כתב בפרק השוכר את הפועלים:

"ואפי׳ על בעידנא דגנו אינשי ושריג חדא מינייהו במיא חייב שאין זה אינס. ומיהו משמע דאם אנסתו שינה או אונס אחר בגופו פטור דמאי הו״ל למיעבד".

אלא שהרשב״א סובר שלעולם שומר שכר חייב אפי׳ באונס שמגיע אל שומר עד שיגיע לגופו של פקדון ממש, מ״מ נראה דאפשר למצוא צד לפטור את ראובן עפ״י מש״כ הר׳׳י ברצלוני הובא בטוחו״מ סי׳ רצא וז״ל:

"ודאי כן הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אלא כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויים ואנשים רמאים מחפשים אחריהם, אבל במקום דליכא כל הני אין צריך לכסותן בקרקע אלא מניחן במקום שמניח מעותיו, וגם המרדכי כתב בשם ר״ת דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא לדידהו אבל לדידן האידנא אין צריכין שמירה בקרקע. והשתא מצינן למימר שכל מפקיד בזמן הזה אינו מפקיד אדעתא שהנפקד יעשה חומה גבוהה דלתיים ובריח לשמור הפקדונות, שכבר ידוע שאין לו שמירה אחרת אלא בבית שהוא דר בתוכה, דכל המפקיד אדעתא דהכי מפקיד. וא״כ ודאי אפי׳ בשומר שכר אין לחייבו מצד שהניחם בתיבה כי ודאי אדעתא דהכי קבלם להניחם שם, וכיון דאדעתא דהכי אין כאן מקום לחייבו".

ובשו״ת מהרשד״ם סי׳ תנט דן בצורף זהב שקבל זהב לעשות ממנו שלשלת והניחה בחנות רעועה דהוי פשיעה דאין דרך בני אדם להניח כסף וזהב במקום רעוע אשר היה עושה שם מלאכה ולא היה ישן בה בלילה, והעלה שאם היה ידוע בבירור שהצורף היה מניח שם בחנות חפצי זהב וכסף והיה לן בביתו שאז היינו יכולים לומר דאדעתא זה היו מפקידים אצלו.

וא״כ בעובדא דידן כיון דידע התובע את מקום הנחת הבגדים והסחורות שהם בחנות וראה את דלתות החנות והמנעולים וידע שבערב היא סוגרת את החנות ולנה בביתה הרי היא פטורה כדין מתנה שומר שכר להיות כשומר חנם.

ב3. דין שבועת שומרים בזמן הזה

אלא דמ״מ צריכה להישבע שבועת השומרים שנגנב ולא פשעה בשמירתה. וראה בחו״מ סי׳ יב סעי׳ ב שאם חייבו בית דין שבועה לאחד מבעלי הדין רשאי בית הדין לעשות פשרה ביניהם כדי להיפטר מעונש שבועה.

ובזמן הזה דאין אנו משביעין כלל, וכבר כתב בשו״ת דברי מלכיאל ח״ב סי׳ קלג דמנהג הדיינים הזקנים לתת בעד שבועה ערך שליש מכפי הטענה, ואני נוהג באופן כזה, דהנה בפשרה יש שני דברים, הדרך האחד לשום כמה שוה השבועה לאיש זה היינו כמה היה נותן כדי להיפטר ממנה, וזה תלוי בערך האיש המחוייב שבועה ובערך השבועה אם לפי אומדנא טענתו חזקה ויכול להישבע או לא, והדרך השניה לפי הענין, כי לפעמים ניכר שהוא דין מרומה והתביעה אין בה ממש או להיפוך שהנתבע כופר בשקר ובדין ההכרח לדון כפי טענת הבע״ד, וכמ״ש הרמב״ם ובחו״מ סי׳ טו שבזה״ז אסור לדון עפ״י אומדנא אבל כשהדיין מפשר ביניהם אסור לו לחייב את הזכאי באמת ומוטל עליו לתת לתובע סך דבר מועט בעד תביעתו, אם נראה לדיין שאין בו ממש או אם דברי הנתבע אין בהם ממש צריך לוותר לו רק דבר מועט מהתביעה ע״כ. וראה עוד בשו״ת שבות יעקב ח״ב סי׳ קמה וח״ג סי׳ קמד ושו״ת אגרות משה חו״מ ח״ב סי׳ לב ושו״ת תרשיש שהם חו״מ סי׳ עא שמחוייב שבועת הנפטרים אם זו שבועה דאורייתא נוהגים לפשר לחצאין ובמחוייב שבועה דרבנן נותן שליש.

אמנם מכיון שהתובע הודה כי הוא מאמין לנתבע שהיתה גניבה ע״י פריצת המקום וכי הדלתות היו נעולות בלילה, מכל האמור לעיל יש לפוטרו מכל וכל. והשי״ת יאיר עינינו באור תורתו ויצילנו משגיאות ויראנו נפלאות אמן.

הרב ברוך שרגא.