הבונה בנכסי אשתו שמרדה

פד"רים כרך ה' עמ' 164-171

ערעור תשכג/181

הבונה  בנכסי אשתו שמרדה

בבית הדין הרבני הגדול

בפני כבוד הדיינים: הרב עבדיה הדאייא, הרב יוסף שלו' אלישיב, הרב ב. זולטי

בענין:

המערער: ב. (ב״כ עו״ד טיטונוביץ)

נגד:

המשיבה: א.

המשך מהערעור הקודם, שהוגש מצד הבעל גם נגד פסה״ד השני של ביה״ד הרבני האזורי תל-אביב ־לאחר בקשת הבירורים מביה״ד הרבני הגדול — שהאשה דינה כמורדת ועליה להחזיר לבעלה את כל ההוצאות שהשקיע בבנין, בטענה  שעליו לקבל בעלות בגוף הבנין. —        דין המוציא הוצאות על נכסי חבירו. —   דין המוציא הוצאות על נכסי אשתו ועל נכסי אשתו שמרדה   בו.

הבונה  בנכסי אשתו שמרדה

מ ס ק נ ו ת

א. 1) בעל המוציא הוצאות בנכסי אשתו, הוציא הרבה ואכל קימעא, מה שהוציא הוציא ואינו יכול במקרה של גירושין לדרוש בחזרה את הכספים שהשקיע בנכסיה.

2) אין הבדל בין השביח נכסיה שבח שאינו ניכר לבין בנה בנין על מגרש השייך לאשתו ודר בו זמן מועט וגירשה שאין האשה צריכה לשלם לו דמי הבנין.

ב.         1) הוציא ולא אכל הרי מקבל בחזרה את ההוצאות, אבל שמין אותן וידו על התחתונה ואם השבח יתר על ההוצאה אין לו אלא ההוצאות.

2) והוא הדין באשה המורדת בבעלה שהוא מקבל הוצאותיו כנ״ל גם אם נהנה מהשקעותיו.

ג.          1) היורד לתוך שדה חבירו ובנה שלא ברשות, אם המגרש שעליו בנה הוא מקום ראוי לבנין, שמין לו וידו על העליונה ואם לא — שמין לו וידו על התחתונה.

2)         במקרה הראשון אין הבונה יכול לומר: אני רוצה להרוס את הבנין ולקחת עציי ואבניי. במקרה השני יכול לומר: עציי ואבניי אני נוטל.

3)         יש לדון דאין חילוק ביניהם בעצם הדין, ואם בעל הקרקע מוכן לשלם לו כשאר בנאי העיר, גם אם המקום שעליו בנה אינו ראוי לבנין, אינו יכול לומר עציי ואבניי אני נוטל.

ד.        הטענה שאין בעל הבנין יכול להוציא עציו ואבניו בזמן שהוא מקבל את המגיע לו, היא משום שבשעה שנכנס לרשותו של חבירו, העמיד את הבנין אדעתא דהכי לזכות את חבירו בעצים ואבנים אם ירצה הלה לשלם לו כשאר בנאי העיר. ולכן נראה שביורד לתוך שדה חבירו וכסבור שהוא שלו, אף אם המקום ראוי לבנין, רשאי הבונה לומר ; עציי ואבניי אני נוטל גם כשבעל הקרקע מוכן לשלם לו כנ״ל, שהרי במקרה זה מעולם לא עלה על לבו לזכות משלו לחבירו כלל.

ה.         בעל שבנה בית בנכסי אשתו ואח״כ מרדה בו, שלפי האמור לעיל נוטל הוצאותיו וידו על התחתונה, רשאי הבעל לומר: עציי ואבניי אני נוטל. אך אם שמין לו וידו על העליונה, אין בידו לומר כך.

חצרה של אשה נשואה לא קניא לה, הואיל והחצר קנויה לבעל לפירות. אולם זה שהשביחו נכסיה נעשה כחלק מקרקע נכסי מלוג. והיא הדין בנין שהעמיד הבעל על אדמת האשה בכלל שדה הוא ונעשה כחלק מן הקרקע.

ז. בעל הקונה חפץ לאשתו ולא הודיע למוכר שהיא קונה לצורך אשתו, לדעת רוב הפוסקים הבעל קנה את החפץ והאשה זוכה ממנו, ויש סוברים שהאשה זוכה את החפץ מידי המוכר, והבעל שליחותא קעביד.

פסק־דין

א.

זהו ערעור על פסק־דין שניתן ע״י כב׳ בית הדין  האזורי בתל־אביב—יפו ביום כ״ה אייר תשכ״ג תיק מספר 6507/יז, לפיו

״הבנין אשר נבנה על הקרקע של האשה ואשר הבעל טוען כי הוא אשר בנה אותו מכספו ובעבודתו, דינו של הבעל באותם הסכומים שהוציא ובאותם השקעות שהשקיע בחומרים ובעבודה — כדין בעל חוב אשר האשה בעלת הנכס חייבת לשלם אותו״, כי "אין הבעל כאן במוציא הוצאות על נכסי אשתו שהדין הוא מה שהוציא הוציא אלא דינו של הבעל הוא כיורד לנכסי חברו... הנוטל כל מה שהוציא אם השבח הוא יתר על היציאה, הואיל ודינה של האשה לענין זה כדין מורדת בטענת מאוס עלי ועליה להחזיר לבעלה את כל מה שנתן לה״.

בערעור טען ב״כ-הבעל בין היתר, טענה הראויה לדון עליה והיא על זה שכב׳ בית הדין האזורי לא זיכה לבעל אלא באותם הסכומים שהוציא כדין בע״ח ואין לו שום בעלות  לא בקרקע ולא  בבנין. והנה הפלאה בקו״א סי׳ פ״ח פסק שהבעל יכול לטעון ״עצי ואבני אני נוטל״, וא״כ גוף העצים והאבנים היינו הבית עצמו כולו שייכים לבעל והם בחזקתו מאחר שיכול לקחת אותם אף בע״כ של האשה.

וז״ל הפלאה שם באות ה׳:

״עוד כ׳ האחרונים דאפי׳ בהוצאה הניכרת כגון שבנה פלטרין ודר בה מעט וגירשה מה שבנה בנה וא״צ לשלם הבנין... ועכ״פ נראה בלא דר בה כלום כיון שאנו דנין אותו כיורד שלא ברשות לענין שאינו נוטל הוצאה יתירה על השבח ה״ה דיכול לומר עציי ואבניי אני נוטל כדאיתא שם גבי יורד שלא ברשות צריכה ליתן לו שכר הבנין כדרך הבונים ואם לא תתן לו יכול ליטול עצים ואבנים״.

אלא דאי משום הא לא איריא, שהרי גם לפימ״ש ההפלאה אם היה מקבל שכר הבנין כדרך הבונים לא היה בידו לומר עציי ואבניי אני נוטל, והלכה פסוקה היא בחו״מ סי׳ שע״ה סעי׳ ז׳:

"החצרות הרי הם ראויים לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות, לפיכך הבונה בחצר חבירו ה״ז כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בנין זה לבנותו... ולא יוכל הבונה לומר בנייני אני נוטל״.

אמנם בחו״מ שם סעי' ו' נאמר:

"היורד לתוך חורבתו של חבירו — בחורבה שאינה עשויה לבנות — ובנאה שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה ואם אמר בעל הבנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו״.

ובעל המוציא הוצאות בנכסי אשתו ונטע ובנה — הוציא ולא אכל, ידו על התחתונה גם אם השדה עשויה ליטע והמגרש שעליו בנה עומד לבנין, מטעם שכתב הר״ן כיון דהפירות שלו הם, הוי כשדה שאינו עשוי ליטע (עי׳ ב״ש סי׳ פ״ח סקט״ו), ובמקום שאינו עומד לבנין הרי קי״ל דבעל הבונה רשאי לומר עצי ואבני אני נוטל, מ״מ נראה דאין חילוק ביניהם בעצם הדין, ואם בעל הקרקע מוכן לתת לו כשאר בנאי העיר אין בידי הלה לומר עצי ואבני אני נוטל. וההבדל שבין סעי׳ ו׳ לבין סעי׳ ז׳ הוא בזה שהיורד לתוך חורבתו של חבירו והחורבה אינה עשויה ליבנות ובנאה שלא ברשות, שכיון דידו על התחתונה וא״כ אינו מקבל את הסכום שמקבלים שאר בנאי העיר, לכן רשאי בעל הבנין להוציא עציו ואבניו, כי מתחלה כשבנה אדעתא שיקבל את הסכום המלא בנה, אבל אם בעל הקרקע מוכן לשלם לו כשאר בנאי העיר, יש לדון דאין חילוק בין אם המקום עומד לבנין או לא.

והנה המקור להלכה זו דאם בנה בחצרות הראויים לבנין אין בעל הבנין יכול לומר עצי ואבני אני נוטל, הוא ממ״ש תלמידי הרשב״א כמ״ש בביאור הגר״א שם סקי״ז.

וז״ל הב״י שם:

״וכתב נמוקי יוסף... דאפילו בעשויה לבנות יכול בעל הבנין לומר עצי ואבני אני נוטל... ומיהו בעל הבנין גרע כחו טפי במקצת דאם בעל הקרקע הזה מקדים לו דמיו, לא מצי תו למימר עצי ואבני אני נוטל דכיון שעל דעת ליטול מב״ה בנה, הו״ל כאומר לחבירו זכה לפלוני במנה זה אם ירצה דכיון שרצה הלה זוכה זה בשבילו, ה״נ כיון שנתרצה זכתה לו חצרו ושוב אין הלה יכול לחזור בו, והרשב״א הביא ראיה לזה... ובשיטת תלמידי הרשב״א... כ׳ וז״ל אבל רבינו נרו כ' דהכא בחורבה שאינה עשויה לבנות עסקינן ומשו״ה אי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו מפני שיכול לומר שלא זיכה בניינו לזה אלא על דעת שיתן לו כל הוצאותיו אם ירצה וכיון שהוא מפסיד שאינו נוטל אלא בידו על התחתונה, יכול לומר עצי ואבני אני נוטל, אבל בשדה העשויה ליטע או בבית העשוי לבנות אינו יכול לומר עצי כו׳ שהוא על דעת שיזכה בו חבירו בנה ונטע, וא״כ כל זמן שלא אמר איני רוצה בו אין הלה יכול לחזור בו שהרי חצרו קנתה לו מיד...״.

ועיין שטמ״ק ב״מ דף ק״א מ״ש מהרא״ה ז״ל: ״אבל בחורבה שאינה עשויה לבנות דשמין לו וידו על התחתונה הוא דיכול לחזור בו שיכול לומר שמתחלה כשבנה על דעת ליטול כל הוצאותיו נתכוון".

ובשו״ת מהרי״ט ח״א סי׳ ק״ו כתוב:

"ע״כ בבית שאינה עשויה להבנות... דבעל הבנין מצי למימר עצי ואבני אני נוטל ושומעין לו דבהא ודאי לא זיכה לו לבעל הקרקע ע״מ שיפסיד יציאותיו ומצי אמר לו תן לי יציאותי או אטול את שלי...״.

משמע דאם בעל הקרקע מוכן לתת לו יציאותיו לא יוכל לומר עצי ואבני אני נוטל אפילו ביורד שלא ברשות ובנה במקום שאינו ראוי לבנין.

אך ממ״ש הסמ״ע שם סקי״ד:

״ולא יוכל הבונה לומר בנייני אני נוטל (כשהמקום ראוי לבנין) הטעם דאף דאין כאן כחשא דארעא מ״מ כיון דאין בעהב״י יכול לומר טול עציך ואבניך כיון דעשויה לבנות, כן הוא אינו יכול לומר שיטלם, כיון שבנאו במקום הראוי לבנות. ודאי אדעתא דהכי בנאו שיקום כאן״

 נראה דאם בנה במקום שאינו עומד לבנין כשם שבעל הקרקע יכול לסלקו הוא הדין דרשאי בעל הבנין לומר עצי ואבני אני נוטל, גם אם זה מוכן לשלם כשאר בנאי העיר (וע׳ בהרב המגיד פ״י מה׳ גזלה ה״ט, ובבאר הגולה סי׳ שע״ה סעי׳ ו׳ ציון י׳).

אכן במקרה שלפנינו יש לדון שאין אנו צריכים לכ״ז כי בפרוטוקול בית הדין האזורי מיום י״ב אב תשי״ח רשומה עדותו של מנהל מחלקת בנין בחולון:

״הבאתי את התיק של הבית ברחוב ו. בעיר ה. התיק מתחיל ב19451, הוגשה תכנית להקמת הבית על המגרש הזה, בתכנית כתוב שבעל הבנין א. (המשיבה) וב... נתקבל רשיון על השמות הנ״ל ב־5.9.48, על התכנית הנ״ל... יש חתימה של הגב׳ א.״.

ובכן הבנין הוקם על המגרש של המשיבה מדעתה ובהסכמתה, והנה בהפלאה בקו״א סי׳ פ״ה אות ז׳ כתוב:

״... דהו״ל כיורד שלא ברשות צ״ע אם הוא דוקא מחמת תקנתא דרבנן אבל אם הוא הוציא ברשותה דינו כיורד ברשות דלא גרע מאחר שירד ברשות ובזה א״ש לשון הש״ס...״.

ולפי״ז הרי ידו של הבעל בנ״ד על העליונה ואינו יכול לומר עצי ואבני אני נוטל כדנפסק בשו״ע כנ״ל.

ב.

והנה יש הבדל בין ידו על העליונה של הנוטע שדה העשויה ליטע שהוא נוטל כשאר שתלי העיר (עיין סמ״ע סי' שע״ה סק״א ; ובשטמ״ק ב״מ דף ק״א: וקשה למרי דאפילו בשדה העשויה ליטע למה תהא ידו על העליונה בשבח ליטול כשתלי העיר כיון שלא מדעת בעלים ירד בה, וי״ל דכיון דשדה העשויה ליטע... ודאי ניחא להו במאי דעבד וכאלו ירד מדעתם דמי) לבין הבונה בחצר חבירו במקום העשוי לבנות דבדין אין לו שום חלק בשבח ואין לו אלא הסכום כמה אדם רוצה ליתן לבנין זה לבנותו.

וכ״כ הראב״ד הו״ד בשטמ״ק שם:

״וכתב הראב״ד... והרב ז״ל פירש ידו על העליונה שנותן לו דמי הבנין עד גמירא (ז״ל הרי״ף ״אבל אם שביק ליה בעל הבנין ואזיל ליה וחזינן לבעל הקרקע בתר הכי דקא גדר ומינטר ליה מחייבינן ליה בדמי בנין עד גמירא וידו על העליונה״). ולי נראה, דהא דאמר שמואל אומדים כמה אדם רוצה ליתן כו׳ כעין שתלא קאמר שנותנים לו כמנהג השתלים שבמדינה אבל בבנין אין לומר אלא ההוצאה כמו שפי׳ הרב וזהו דמי בנין עד גמירא, גם י״ל שנותן לו שכר ביטולו וטרחו אם טרח בו... וכ״ז נכנס בכלל דמי בנין שכתב הרב״.

ודעת הרז״ה ז״ל:

״פי׳ ידו על העליונה במעולה שבשכירות כאדם שאומר לחבירו בנה לי קרקע, או נטע לי שדה זו שלא אצטרך אני לטרוח בה... ופי׳ ידו על התחתונה בפחות שבשכירות כמו שמזלזלים הפועלים הפחותים״.

ומכוון שלפי פסק דין המעורער מקבל הבעל כל הסכומים שהוציא בבנין הבית, דהיינו כשאר בנאי העיר, הרי נופלת הטענה של עצי ואבני אני נוטל.

אולם, אכתי יש לדון בזה, הנה יסוד הדבר שאין בעל הבנין יכול להוציא את עציו ואבניו, היא מטעם שבשעה שנכנס לרשותו של חבירו ובנה, אדעתא דהכי נכנס לזכות את חבירו בעצים ואבנים אם ירצה הלה לשלם לו הוצאותיו, וכמ״ש הרשב״א ותלמידי הרשב״א הנ״ל ״והרי זה כאלו נתן מטלטלים בחצר חבירו ואמר לכשתרצה לקנות מטלטלין אלו הרי קנוים לך בכך וכך, ואמר הלה תקנה לי חצרי או שגלה בדעתו דניחא ליה דתיקני ליה חצרו קנה ואין חבירו יכול לחזור בו״ (לשון הרשב״א הו״ד בשמ״ק ב״ מ דף ק״א).

ובמהרי״ט הנ״ל כתוב:

״ובבית שהוא עשוי להבנות מסתברא דאם בעל הקרקע רוצה באותו בנין ונותן לו כדינו אין בעל הבנין רשאי לומר אטול עצי ואבני דכיון דעשויה לבנות הוא שליחותיה דבעל הקרקע עביד ע״מ ליטול כל הוצאותיו ומההיא שעתה זכתה לו רשותו כדמוכח מההיא דריש ב״ב... וכ״כ ה״ה בפ״ג מה׳ שכנים שבפריעת חצי ההוצאה זוכה בחצי הכותל בע״כ שהמקום של שניהם...״.

ולפי״ז נראה דהיורד לתוך שדה חבירו וכסבור שהוא שלו ובנה, אף שהמקום ראוי ועומד לבנין, רשאי לומר עצי ואבני אני נוטל גם אם בעל הקרקע מוכן לשלם לו הוצאותיו, שהרי באופן זה מעולם לא עלה בדעתו לזכות לחבירו משלו, ובמה זכאי זה לזכות בדבר שאינו שלו (עי׳ חו״מ סוס״י רפ״ז).

ג.

ולפי״ז יש לדון לכאורה דהוא הדין באשה שמרדה בבעלה דקי״ל

״בין אכל ובין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול דלא יהא אלא מתנה הוא דיהיב לה הא אמרינן כי אקנה לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה״ (לשון הרי״ף כתובות פ״ח)

כי כל בעל היורד לנכסי אשתו והשקיע משלו אדעתא דהכי נחית ליהנות מהפירות ושהקרן תהיה מתנה לאשתו, ואדעתא דתמרוד בו לא הקנה לה כלום, וא״כ אין לנו שעלה על דעתו לזכות את עציו ואבניו לאשתו במקרה ותמרוד בו ותרצה לשלם לו הוצאותיו, כי דוקא ביורד לתוך שדה חבירו והוא יודע שאין לו חלק ונחלה בשדה זו בודאי אדעתא דהכי בנה שאם ירצה הלה לשלם לו הוצאותיו שתזכה לו רשותו מההיא שעתא, משא״כ בבעל היורד לנכסי אשתו ומרדה בו, הרי איגלאי מילתא דמתנה בטעות הוה והעצים והאבנים הם שלו ויכול לומר עצי ואבני אני נוטל.

ואף לפי האמור, הרי במקרה שלפנינו בנה הבעל את הבית בהסכמת האשה, ולפי״ד ההפלאה הנ״ל בכה״ג ידו של הבעל על העליונה ודינו כיורד ברשות, אמנם הוא מיקרי יורד ברשות, אבל כ״ז בנוגע לאשה שלא תוכל לסלקו בסכום פעוט, אך בנוגע לבעל הרי הוא ירד לנכסיה ככל בעל המוציא הוצאות על נכסי אשתו שהוא כנותן את הקרן במתנה לאשתו, ואם אח״כ מתברר שהמתנה היא בטעות הרי יכול לדרוש מן הדין את שלו, אם לא דנאמר מכיון דחז״ל הניחו בדעת בנ״א דמתנה שבעל נותן לאשתו, למרות שלא הזכיר במפורש שום תנאי, אמרינן דעל תנאי הוא נותן לה ואדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה, אפשר שגם זה בכלל דעת בנ״א שבמקרה והיא תמרוד בו כל מה שהוא משקיע בנכסיה יהא דינו כדין יורד לנכסי חבירו ויקבל בחזרה הוצאותיו.

והנה לכאורה יל״ע במ״ש ההפלאה:

״ועכ״פ נראה בלא דר בה כלום, כיון שאנו דנין אותו כיורד שלא ברשות לענין שאינו נוטל הוצאה יתירה על השבח ה״ה דיכול לומר עצי ואבני אני נוטל כדאיתא שם גבי יורד שלא ברשות... ״

והלא הטעם שאינו יכול לומר עצי ואבני אני נוטל כשבנה במקום העומד לבנין כתבו הראשונים כנזכר לעיל

״דהרי זה כאילו נתן מטלטלים בחצר חבירו ואמר לכשתרצה לקנות מטלטלין אלו הרי קנויים לך בכו״כ ואמר הלה תקנה לי חצרי". ״ומההיא שעתא זכתה לו רשותו״

והרי מבואר בגיטין דף ע״ז ע״ב (ובתוס׳ שם ד״ה ידה גופי׳) דחצרה של אשה הנשואה לאיש לא קניא לה, דכיון דהחצר קנוי לבעל לפירות הוי כאילו קנוי לו גוף החצר ואין האשה יכולה לקנות ע״י חצרה. וא״כ לא זכתה בהם האשה כלל, ובכל גווני רשאי הבעל לומר עצי ואבני אני נוטל.

אלא שלפי״ז צ״ב עצם ההלכה שהעלו המרדכי והש״ג, דדין זה ״מה שהוציא הוציא״׳ נוהג גם בבנה פלטרין בנכסי מלוג, אם אין האשה יכולה לזכות בהם ע״י חצרה נמצא דכל מה שהעמיד ברשותה עודם קנויים לבעל, וצ״ל שהרי לא חלקו חז״ל בין הוצאה הניכרת לבין הוצאה שאינה ניכרת, וכמ׳׳ש הש״ג בפ״ח דכתובות:

״שאלו ראב״ן ורבינו אליקים לר' שמואל על אדם שבנה בית על נכסי מלוג ודר בו שנה או יותר מי אמרינן כה״ג הוציא ואכל וכן לענין בע״ח גובה את השבח מי הוי כעין שבח וגובהו או לא, והשיב אחרי שלא חלקו רבותינו בין יציאה ניכרת לשאינה ניכרת אף אנו אין בידינו לחלק״.

וא״כ כל מה שהשביח נכסיה וכל מה שהשקיע בתוכם נעשה כחלק מנכסי מלוג, ואמנם כ״כ הפלאה לעיל מזה: ״דכבר זכתה בו האשה להיות בחזקת נכסי מלוג״.

והנה הלכה הפסוקה הנ״ל בחו״מ סי' שע״ה סעי׳ ז׳ ״החצרות הרי הם ראויות לבנין... ולא יוכל הבונה לומר בנייני אני נוטל״׳ ו״סתמי קתני", ולא חילק בין אם החצרות הם משתמרות לדעת בעל החצר או לא, ודעת הרי״ף והרמב״ם וכ״פ הש״ך בסי' ר' סעי׳ א׳, דלא סגי מה שמשתמר לדעת הנותן ובגוונא דהחצר אינה משתמרת למה לא יהא בידי הבונה לומר בנייני אני נוטל. וע״כ דמכיון דהבנין בכלל שבח הוא וכמ״ש בש״ג דגם לענין גביית בע״ח דינו כשבח, הרי נעשה ממילא חלק מן הקרקע.

ולפי״ז מ״ש הראשונים ״מההיא שעתא זכתה לו רשותו" וזוכה בחצי הכותל בע״כ לפי שהמקום של שניהם, לאו מדין קניני חצר גרידא קאתו עלה.

ובריטב״א כתובות דף פ' כתוב (וכ״ה בחידושי הנימוק״י)

״הוציא ולא אכל למה אינו נוטל כל הוצאותיו הא יורד ברשות הוא וידו על העליונה וי״ל דכיון דשייך בנכסי כלל, דין שיטיל הוצאותיו בשבועה ואידך מימחל מחל ליה כיון שלא התנה״.

ובכן גם כשלא אכל אפילו קימעא, דבכה״ג אמרינן דאדעתא דהכי לא וויתר משלו כלום, אך כ״ז בנוגע להוצאותיו כנגד השבח. אבל בשבח היותר על ההוצאה אף שכל יורד לשדה העשויה ליטע זכאי לקבל את זה ושמין לו וידו על העליונה, אבל במוציא הוצאות על נכסי אשתו מכיון דשייך בנכסיה ובידו ליהנות מהפירות, נחית נפשית לספק הזה, ובגלל זה מימחל מחל לה וי״ל דאין זה בגדר מתנה כלל. ובעיקר מ״ש הרי״ף בפ״ח דכתובות:

״מסתברא לן... במורדת על בעלה בין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול דלא יהא אלא מתנה הוא דיהיב לה הא אמרינן כי אקנה לה אדעתא למיקם קמיה..."

צ״ע כי לכאורה אין הבעל מתכוון כלל לשם מתנה בכל מה שהוציא להשביח נכסיה, ועיקר כוונתו היא לטובת עצמו ואדעתא דהכי נחית בשביל ליהנות מהפירות. תדע שהרי שיטת הרא״ש ב״מ דף ל״ט בענין מורידין קרוב לנכסי שבוי בשמעו שמת קודם שהורידוהו ואח״כ בא אין לו בשבח כלום אלא מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא כדין בעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו, וע׳ סמ״ע סי׳ רפ״ה סק״ט, ולמה הוא מפסיד את שלו הלוא מעולם לא חשב לוותר משלו כלום, וע״כ מכיון שהוא אוכל את הפירות אמדינן לדעתיה דבספק הזה הוא נכנס ומינח ניחא ליה בזה, וה״נ דכוותה (וע׳ ברא״ש פ״ח דכתובות שגם איהו ז״ל סובר כהרי״ף דמה שהשקיע בנכסיה הוה במתנה),

ואפשר דשאני התם דמן הדין אין לו שום זכות בשדה של קרובו, במקרה והוא עודנו חי, ולכן אמרינן דהואיל ונהנה מהנה ונחית לספיקא, משא״כ בנכסי מלוג של אשתו דמן הדין יש לו זכות בגווייהו לאכול פירות, ופירות תחת פירקונה תיקנו, בזה סוברים הרי״ף והרא״ש דכל מה שמשביח ומשקיע בהם היינו ההוצאות נגד השבח ה״ז כמתנה, אולם מלבד הוצאות כנגד השבח גמר ומקנה לה בכל גווני ואדעתא דהכי נחית, ואין זה בגדר מתנה, וכנ״ל.

ד.

עוד נראה לדון דבמקרה דנן יכולה האשה לעכב על בעלה ולא לתת לו את חמרי הבנין. וזה עפ״י המבואר בב״ק דף ק״ב:

 "אמר ר׳ אבהו שאני חטין וחיטין דשליחותיה קא עביד וכבעל הבית דמי תדע דתנן אחד המקדיש נכסיו... אין לו בכסות אשתו... ואמאי לימא הכא נמי מי הודיעו לצבע שיקנה צבעו לאשה אלא לאו משום דאמדינן דשליחותיה קעביד וכיד אשתו דמי... א״ר אבא לא... כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא".

ופלוגתא דר׳ אבהו ור׳ אבא הוא בזה, לר׳ אבהו הבעל בשעה שקונה חפץ לאשתו מעולם לא זכה הבעל בחפץ רק האשה זכתה בו, ולכן אין בע״ח גובה מהחפץ אף אם כתב לו דאקנה והקנה לו מטלטלי אג״ק, אבל לר׳ אבא הבעל זכה תחלה לעצמו ומדידי, לדידה קאתי, ולכן בע״ח דידיה גובה באופן הנ״ל, ופליגי קדמאי אי הלכה כמר או כמר. דעת הרמ״ה והר״י לפסוק כר׳ אבהו.

וע׳ שטמ״ק ב״ק שם:

״וז״ל הרמ״ה ז״ל בפריטיו... אלא אמרינן כיון דהאי שליח אדעתא דבעהב״י קא זבין כיד בעהב״י דמי... הילכך הא דתנן אחד המקדיש נכסים... אין לו בכסות אשתו... ולא בסנדלים חדשים שצבען לשמן משום האי טעמא הוא דכי צבעינהו וזבנינהו מעיקרא אדעתא דידהו זבנינהו וכידם דמי מההיא שעתא זכו בהו, ולא אמרינן מי הודיעו לצבע שהקנה צבע לאשה... ושינויי׳ דר׳ אבא ליתא, ובהגהת אשר״י, פ׳ הגוזל ונראה דדיחויא בעלמא היא אלא ה״ה דבע״ח נמי לא גבי מכסות אשתו ובניו וטעמא משום דבלקיחתו לשמן זכו בהו דשליחותייהו קעביד כדמשני מעיקרא... פר״י״.

והרמב״ן והרא״ש והני׳ סוברים דלית הילכתא כר׳ אבהו, ובקצוה״ח סי׳ צ״ז סקי״ז כתוב:

״ומזה יראה לי דמה״ט השמיט בש״ע האי דינא דרמב״ן דאם כתב לו דאקנה ומטלטלין אג״ק בע״ח גובה משום דלא ברירא ליה האי מילתא אי נימא כתירוצא דר׳ אבא ואי נימא דשליחותא קא עביד (כר׳ אבהו) לא גבי אפילו בדאקנה ואגב כמ״ש״.

והשתא לדעת הרמ״ה כשקנה הבעל את חמרי הבנין ע״מ לבנות בהם בית על מגרש הקנוי לאשתו, הרי מעולם לא זכה הבעל בהם שהרי השקעות בעל בנכסי אשתו מתנה הוא דיהיב לה (כמ״ש הרי״ף) והוא קנה אותם לצורך אשתו, ולכן אח״כ כשמרדה בו ואיגלאי מילתא דמתנה בטעות הוה, מ״מ איהו לא קנה העצים והאבנים והוא יכול רק לדרוש את סכומי הכסף שעלה לו הבנין, אף שלפי האמור לא זכה הבעל, יכול לדרוש ממנה במקרה של מורדת את הכסף שעלו לו חמרי הבנין, כשם שאם אמר במפורש למוכר שהוא קונה מלבושים וכיוצ״ב עבור אשתו — דבכה״ג אליבא דכו״ע זכתה האשה מהמוכר — והיא מרדה בו נ״פ שיכול לדרוש ממנה את הכספים שהוציא עליהם וה״נ דכוותיה.

ואף שרבים חולקים על הרמ״ה והר״י מ״מ יכולה האשה לטעון קים לי הואיל והיא מוחזקת בהם במקרה שלפננו להלכה ולמעשה, להלכה עין בשו״ת חוט המשולש להגר״ח מוולוזין סי׳ ב׳ דמסיק ״היוצא מכל מה שכתבתי לדינא דדינא דמתיבתא היא להוציא ממנו אף שלא בשעת הגט ואף באמתלא שאינה מבוררת״.

וע׳ תשובת מהרלב״ח סי׳ ל״ו

״הנעקר האישות מביניהם לענין שאין לה עוד כתובה ולא שום תנאי כתובה הכי נמי אין לבעל עוד עליה בחייה ולא על נכסיה שום רשות״.

וכן למעשה האשה מוחזקת וגרה בבית ואין לבעל דריסת הרגל שם, כרשום בפרוטוקול בית הדין האזורי מיום י״ז אלול תשי״ז: ״האשת גרשה את בעלה מהבית ולא יכול להכנס לישון. באפריל 1957 עזב הבעל את הבית והוא ישן בחנות שבה הוא עובד״.

לפי האמור אין בידינו לשנות את פסק־ הדין המעורער ואנו דוחים את הערעור.

אין צו להוצאות.

ניתן ביום כ״ז בסיון התשכ״ד.