פיצוי על ביטול שידוכין

פד"רים כרך ה' עמ' 322-329

ערעור תשכ"ד/160

בבית הדין הרבני הגדול

בפני כב׳ הדיינים: הרבנים, י. ש. אלישיב, ס. חוגי עבודי, א. גולדשמידט

בענין:

המערערת: א. (ב״כ עו״ד כהן)

נגד:

המשיב: ב

ערעור מצד אשה על פס״ד של ביה״ד האזורי חיפה המחייב את המשודך לה שחזר מן השידוכין לשלם לה כפיצוי סך מאה ל״י בלבד. — דין המבייש חבירו בדברים. — דין החוזר מן השידוכין.

פיצוי על ביטול שידוכין

מ ס ק נ ו ת

א.         1) תקנת הגאונים היא דהמבייש חבירו בדברים מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי.

2) יש לדון דיש כוח לביה״ד גם להטיל על המבייש תשלום כסף לפי ראות עיני ביה״ד לפי הענין והזמן ולפי המבייש והמתבייש.

ב.         חלוקים הפוסקים בחוזר מן השידוכין אם הוא בכלל התקנה הנזכרת. רוה״פ סוברים אף דאין לו כל כוונה לבייש וכל כוונתו היא שאינו רוצה להמשיך בקשר השידוכין אלא שעקב זה נפגע כבוד חבירו, מ״מ יש לו דין מבייש חבירו ויכול ביה״ד לנדות אותו עד שיפייס את חבירו כראוי. ויש מן הפוסקים הסוברים הואיל ואין לו כוונה לבייש את חבירו אין זה בכלל מבייש בדברים.

ג.          התובע מחבירו ממון, אפילו ממון כזה שאין ביה״ד — בזמן הזה — דנין אותו ואין יורדין לנכסיו, מ״מ כיון דביה״ד כופין אותו ע״י נדוי צריך שבועה בכפירתו. אבל הטוען שחבירו הוציא עליו שם רע והלה כופר, אין משביעין אותו שבועת היסת, הואיל ואינו כופר ממון.

ד.         1) הלכה רווחת הוא דבמקום שיש מחלוקת בין הפוסקים אין מוציאין ממון מן המוחזק גם אם לפי דעת רוב הפוסקים חייב לשלם.

2) במה דברים אמורים כשהשאלה היא אם הוא חייב ממון לחבירו או לא, משא״כ במקום שמן הדין אין עליו שום חיוב ממון אלא שמדין בי״ד הוא שעליהם מוטל הדבר לגדור גדר בעד בעלי הלשון לנדות עד שיפייסו את המתבייש כראוי, — אם לפי רוה״פ הנו בכלל מבייש את חבירו בדברים וחלה עליו תקנת הגאונים הנ״ל, על ביה״ד לנדות אותו עד שיפייסנו כראוי.

ה.         1) אם המשודך לא ידע שיש לה מום אפילו במום קל, אמדינן דעת המשודך דאדעתא דהכי לא נתחייב בתשלום קנס.

2)         אם נודע לו על קיום מומה אחרי השידוכין ובכל זאת המשיך בקשר השידוכין ונהג עמה כנוהג חתן עם כלה, יש לדון שהוא מנוע מלטעון טענת מום.

ו.          אין להוציא ממון בטענה שהמשודך חי אתה חיי אישות — כשהוא מכחיש אותה,  כי אפילו במי שנתייחד עם גרושתו בפני שני עדים לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה לדונה כודאי מקודשת, והואיל ואין זה אלא ספק, נאמן להכחישה וישבע שבועת היסת.

פסק־דין

זהו ערעור על פסק דין שניתן ע״י כב׳ ביה״ד הרבני האזורי חיפה ביום ד' תמוז תשכ״ד, תיק מס׳ שכד/491, לפיו חייב המשיב לשלם למערערת מאה לירות בלבד (זוהי לדעת הרוב, לדעת המיעוט חייב המשיב לשלם למערערת כל הסכום שהיא דורשת).

תמצית העובדות:

בין הצדדים נערכו שידוכין, עריכת מסיבת ה״אירוסין״ היתה בפומבי, נשלחו הזמנות למסיבה זו, המשיב  אף נתן לה טבעת במתנה, אך לא   היה כל קנין בשעת מסיבת ה"אירוסין״ ולא דובר על קנס מצד החוזר, היא עברה לגור בבית הוריו, הצדדים היו תחת קורת גג אחד כמה חדשים, להוריו חדר אחד לכל המשפחה, נרשמו גם לנישואין, כשהתקרב יום החתונה חזר בו המשיב. לדבריה של המערערת, הסיבה היא שהתאהב בבחורה אחרת, ואמנם נרשם בזמן האחרון לנישואין עם הבחורה הזאת. היא טוענת שחיו יחד כבעל ואשה, התחיל לחיות אתה עוד מלפני השידוכין והמשיכו גם אחרי כן, דרישתה היא לחייבו להתחתן אתה או שהוא ישלם לה פצויים בסכום של חמשת אלפים ל״י.

המשיב מכחיש שחי אתה אי פעם: ״הורי רצו שאתחתן אתה ולא משום שחייתי אתה״. בישיבת ביה״ד מיום כ״ח טבת תשכ״ד טען המשיב: ״כשהתחלתי לצאת אתה אמרתי לה שיש לי רושם שהיא לא הגונה, תשובתה כי היא אוהבת אותי ואם לא אתחתן אתה היא תאבד את עצמה לדעת. היא עשתה כבר שתי הפלות, היא קיבלה מכות מאמה עקב התנהגותה. הורי הם נגדי, אני לא מוכן להתחתן אתה בניגוד לרצוני״. לשאלת ביה״ד: ״למה נרשמת לנישואין״׳ השיב: ״אבי אילץ אותי להתחתן אתה״. בישיבת ביה״ד מיום כ״ז ניסן תשכ״ד טען ב״כ המשיב: ״אח״כ נודע למרשי כי היו לה כבר יחסים עם גברים זרים לכן הוא מסרב להתחתן אתה, אמנם נרשמו לנישואין אך כשנודע לו עברה, הוא מסרב להתחתן״.

לשאלת ביה״ד משיבה התובעת, כל עוד שהתהלכה עם הנתבע לא היו לה יחסים עם גברים זרים, מודה שלא היתה בתולה כשהכירה אותו.

בנימוקי פס״ד המעורער — דעת הרוב:

״בפס״ד של ביה״ד הגדול כרך ג׳ (עמודים 153, 152, 151) מבואר שאין לחייב משום בושת. גם לאלה החולקים ע״ז, י״ל דבנ״ד אין מקום לחייבו, הואיל והיא הודתה שלא היתה בתולה, הרי טענתו טענה שאיננו רוצה בה, אך מכיוון שהיא טוענת שהמשיב חי אתה, והיא הסכימה לכך משום שהבטיח לה להתחתן אתה, ואלולי היה מודה בדבר היה חייב לשלם לה כמ״ש החת״ס ח״ב סי׳ ק״ה, אלא שהוא מכחיש וטוען שלא נגע בה, מ״מ חייב לישבע שבועת היסת. בכדי למנוע מעונש שבועה, הוחלט לחייבו בסך מאה לירות בלבד.

לדעת המיעוט:

 עצם העובדה אשר לא הוכחשה ע״י הצדדים המתדיינים שהמשיב הוא אשר הפיר הבטחת הנישואין, ודבר זה גורר אחריו חיוב ממון כמבואר בס׳ רב פעלים ח״ב סי׳ ג', נוסף לכך שניהם הודו כי במשך חדשיים נמצאו יחד תחת קורת גג אחד, ועל כגון נאמר: ״הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה״׳ לכן יש להיעתר לעתירת האשה.

בהתאם לפס״ד הנ״ל השליש המשיב בקופת ביה״ד הסכום הנ״ל וביה״ד הוציא החלטה ב־ה׳ תמוז תשכ״ד להרשות להמשיב להתחתן עם השניה.

לכאורה יש מקום לדון במקרה שלפנינו — אשר בזמן שהדיון התקיים בביה״ד האזורי טרם התחתן עם השניה שמן הדין יש לעכב את נישואיו עם האחרת כל עוד ולא מפייס את התובעת, — שגם לאחר שהתחתן עם השניה אפשר לחייבו בתשלום דמי בושת.

א.

אמנם בפס״ד של ביה״ד הגדול הנ״ל הובא דעת הבית־מאיר בסי׳ נ׳ החולק על עבודת הגרשוני (סי׳ ע״ד) וסובר דבחוזר משידוכין אם לא התחייב בקנין אי אפשר לחייבו בדמי בושת: —

״ולע״ד גרוע מבייש מדברים שאף שמדין גמרא פטור, נהגו הגאונים לכופו לפייס, משום דעכ״פ כוונתו לבייש, אבל זו לא אלא שאינו מקובל לה... (בנ״ד היא חזרה מהשידוך) ובושת לחוד בלא כוונה לבייש לא שמענו״.

וכן הוא דעת הקצוה״ח סי׳ ר״ז, והישועות יעקב אהע״ז סי׳ נ׳.

אך בתשו׳ עבודת הגרשוני סי׳ ע״ד פסק דהחוזר חייב בדמי בושת אף שלא קבלו בקנין ע״ז, וז״ל שם:

״מ״מ נלע״ד היינו טעמא שצריך קנין (כמ״ש הרמ״א בחו״מ סי׳ ר״ז סעי׳ ט״ו) לפי שא״א שלא יהיה הקנס פעמיים יותר מדמי הבושת כמו״ש מהרי״ק, ע״כ הצריך קנין, אבל קנס שהוא לפי האומד דמי הבושת, ודאי א״צ קנין ולא גרע מן המבייש בדברים שפוסקים בכל בתי דינים לפייס המבייש לפי ראות עיניהם ולפי המבייש והמתבייש, כללא דמילתא שלענ״ד שראובן החוזר מחוייב ליתן קנס להבחור כפי אשר יושת עליו ע״פ ב״ד היודעים ומכירים את הצדדים... עיין במהרי״ק שורש כ״ט שחייב ג״כ דמי בושת אע״פ שלא נכתב שום קנין בהקישור״.

וכן סובר ההפלא״ה בשו״ת גבעת פנחס סי׳ ע״ד כדעת עבוה״ג: —

״דטעם הקנין סודר הוא במקום שהקנס הוא יותר מדמי הבושת, ואפ״ה לא הוי אסמכתא דיכול לקצוב דמי בושתו בתחילה כפי מה שירצה, ממילא הוי ממון גמור, הלא״ה אם אינו אלא כפי דמי אומד הבושת אין צריך כתיבה כלל״

(וכ״כ במקנה בקו׳׳א סי׳ נ׳ סעי׳ ו׳). ובשו״ת חת״ס אה״ע סי׳ קל״ד:

— ״ובחיוב הבת... אם אינו מפורש בכח ההרשאה שהרשית לאביה לחייב אותה בקנס אזי נאמר שלא הרשית אותו אלא לקשר ולזווג ולא לחייב בקנס... אמנם מ״מ יש לה דין מבייש חבירו ולא יהיה אלא מבייש בדברים שעכ״פ בי׳׳ד עושין לו דין עד שיפייס איש ריבו ומצדה לגדור בפני פרוצות הנותנים עיניהם באחרים ולבייש אדם ולפוגמו...״.

וכן דעת השואל ומשיב מהדורא תנינא חלק רביעי סי׳ ס״ט, נוסף על כל אלה הובאו בשו״ת רב פעלים ח״ב סי׳ ג׳ העומדים בשיטת עבודת הגרשוני, ה״ה עצי ארזים, זרע אמת, — יו״ד סוס״י קי״ב, זכות אבות סי׳ ל״א, ויאמר יצחק ח״א סי' קכ״א, שמחה לאיש סי׳ כ׳ ועוד, כולהו סבירא להו דהחוזר מן השידוכין הרי הוא כמבייש חבירו בדברים ועליו לפייס את הצד השני.

ב.

ופלוגתייהו דהני רבוותא הוא בהא דתיקנו רבנן (תקנות הגאונים), דהמבייש בדברים מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי כמבואר בחו״מ סוס״י א׳ וסי׳ ת״כ, אם זה דוקא כשהלה מכוין לבייש את חבירו, או גם כשאין לו כל כוונה לזה, כגון בחוזר משידוכין שעיקר כוונתו הוא שאיננו רוצה להמשיך בקשר השידוכין ורוצה באחרת, אלא שעקב זה נפגע קשות כבוד חבירו, גם בכה״ג חלה התקנה הנ״ל.

ובמהרי״ק שורש כ״ט כתוב: —

״... הכי נמי איכ״ל הכי שאין לכופו לגרש מאחר דאינהו דאפסידו אנפשייהו בשנותם את טעמם ולא יעמדו בדיבורם... ועוד דקרוב אני לומר דאפילו ממון נתחייב לו מפני בושתו דעדיף מביישתו בדברים דהוא פטור דהא איכא מעשה רב, אלא שאין גובין אותו בבבל, וא״כ אין לנו לפוטרו בדלא כלום כיון דאפשר לו לגבות מהם דמי בושתו בלי הוצאה בדיינין דבהא לא עבדיון שליחותייהו דבני א״י...״.

[כוונתו מכיון דהיא אגידא ביה וצריכה גט הרי בידו למנוע ממנו הגט עד שתפייס אותו],      ובמ״ש  המהרי״ק ״דעדיף מביישתו בדברים דהא איכא מעשה רב״, כתב ע״ז הבי״מ סי׳ נ׳ סעי׳ ו׳: ״יש לגמגם במה שכ׳ דהא איכא מעשה רב, אטו בשעת השידוך הי׳ הכוונה לבייש הא אז הכוונה לדבק טוב... ואח״כ כשרוח אחרת לבשם להפריד... ל״ש מעשה...״.

והש״ך בחו״מ סי׳ ר״ז פסק דבשידוכין כו״ע מודו דלא בעי קנין וכן הביאו הב״ש באה״ע סי׳ נ׳ סקי״ד, ובנחלת שבעה סי׳ ח׳: —

״זה אינו דהא הטעם דקני בשדוכין משום בושת... מה צריך קנין כלל דגם בלא קנין כלל קני מהאי טעמא... אלא משום דקנס שידוכין אין צריך קנין כלל והקנין של בעלים אינו על הקנס רק על הנדן, ומ״ש הרמ״א בחו״מ סי׳ ר״ז,ט"ז — ומיהו קנין צריך היינו ר״ל דצריך קנין מן הערבים, אבל מן הצדדים א״צ קנין בשביל הקנס...״.

והנה זה פשוט לוא היתה השאלה אם מן הדין הוא חייב בתשלום דמי בושת או לא, אז לא היה בידינו להוציא ממון מן המוחזק נגד הני אשלי רברבי הסוברים במבייש בדברים ולא היתה כוונתו לבייש אין זה בכלל דין בושת, אך אין כאן שאלה של ממון, וכמו שנאמר להלן, א״כ אם לפי האמור דעת רוה״פ דבכה״ג הוה בכלל מבייש בדברים, יש מקום לעכב את נשואי המשיב עם האחרת עד שיפייס את המערערת.

ג.

הלכה פסוקה בחו״מ סי׳ פ״ז סעי׳ כ״ה,

״כל הטוען לחבירו טענה שאפי׳ אם הודה לא יתחייב ממון אע״פ שכפר אין מחייבין אותו היסת, כיצד... אתה קללת אותי, אתה הוצאת עלי שם־רע, להד״ם, אין מחרימין על זה״. וברמ״א: ״וי״א דמחרימין ע״ז שהרי אם יתברר שהוא אמת קנסינן אותו״.

ובסמ״ע שם:

 ״וי״א דמחרימין ע״ז אבל אין משביעין היסת ע״ז כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ״א קנס משום מגדר מילתא״.

ובקצוה״ח שם: —

״אמנם נראה כיון דעכשיו מנדין אותו עד שישלם הרי הוא כמקום שגובין ואע״ג דאין יורדין לנכסיו דאפילו היכא דיודה [בממון שאין דנין בזה״ז] אין יורדין לנכסיו, מ״מ כיון דאיכא כפיה ע״י נידוי      צריך שבועה בכפירתו, והא דכתב הטור בטוען אתה קללתני אתה הוצאת עלי ש״ר וזה כופר, דסובר הרמב״ם דאין מחרימין ע״״ז והטור כ׳ דמחרימין שהרי אם יתברר שהוא אמת קנסינן אותו, ומשמע דשבועה ודאי ליכא, היינו משום דהתם בהוצאת ש״ר אינו אלא בושת דברים ואפי׳ בזמן מומחים פטור כדאיתא בפ׳ החובל דף צ״א ואינו אלא קנס מה שקנסו בי״ד בכל דור ודור על בושת דברים כפי הנראה, ולאו ממונא קא כפר, אבל בושת ממש דחייב ממון ממש בזמן מומחין אלא כיון דלא שכיח אין דנין בזה״ז, אבל מנדין אותו שישלם כפי שיעור הראוי וממונא ממש כפר לי׳ וצריך לישבע... ומצאתי הדבר מפורש בראב״ד... וע״ש במ״ע שכ׳ דהראב״ד אינו חולק אלא מוסיף״.

מבואר דזה שנפסק בחו״מ סי׳ ת״כ סעיף ל"ח ״המבייש את חבירו בדברים יש לבי״ד לגדור בדבר, בכל מקום ובכל זמן כפי שיראו״, וכן בסוס״י א׳ ״המבייש בדברים מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי״ — אין בזה משום לתא דממונא כלל, ומשוה״ט אין בכפירתו חיוב שבועת היסת.

ד.

גם נראה דמ״ש בשו״ע ״מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו" אין הכוונה לפי ערך המבייש והמתבייש כמו ששמין במבייש ע״י מעשה בגופו, וכ״מ ממ״ש המהרש״ל ביש״ש ב״ק פ״ח סי׳ מ״א: —

״וכתב הרא״ש בתשובה וז״ל שנו חכמים ביישו בדברים פטור אמנם נהגו בכל ישראל לעשות תקנה וסייג לדבר כפי בעלי הלשון ולקנוס המבייש הכל לפי הענין, וכן יעשו בי״ד בכל ענין לפי הראוי הכל לפי המבייש והמתבייש, וכ״כ מהרא״י בכתבים שאין בזה מדה קבועה לבעלי הוראה האיך משערין הפיוס אלא לפי ראות עיניהם לפי הענין והזמן ולפי המבייש והמתבייש״.

ובחו״מ סי׳ ת״כ כתוב: —

״... או שביישו בדברים — ויש לב״ד בכ"מ הבכ״ז לגדור כפי מה שיראה [לשון הרמב״ם בפ״ג מהחו״מ ומסיים הרמב״ם: — ״ואם בייש ת״ח חייב לשלם לו בושת שלימה אע״פ שלא ביישו אלא בדברים״] וי״א שמנדין אותו עד שיפייסנו...״. [לשון רב שרירא גאון הו״ד בטור סי׳ א׳] ובסמ״ע שם סקמ״ח: ״וי״א שמנדין, גם המחבר סתם וכתב כן שם (בשו״ע סי׳ א׳) וכבר כתבתי כמה פעמים דאין הוכחה מלשון י״א דפלוגתא הוא אלא דבמקום שמצא שיחיד כ״כ רגיל לשנותו בלשון י״א״.

כלומר שאין פלוגתא ביניהם, וכו״ע מודו שיש לב״ד לגדור כפי מה שיראה אם זה בעונש הגוף או בנדוי שמנדין אותו עד שיפייסנו, וגם זה לא לפי תשלומי בושת שמחוייב מצד הדין אלא הכל לפי הענין והזמן ולפי ראות עיני ביה״ד.

והואיל ואין זה אלא מדין בית־דין שעליהם מוטל הדבר לגדור גדר בעד בעלי הלשון לנדותם עד שיפייסו אותו כראוי, ומכיון שהמבייש חבירו בדברים אין עליו חיוב תשלומים לחבירו ורק על ביה״ד לגדור בדבר כפי שיראו, הרי במקרה שלפי רוה״פ הנו בכלל מבייש חבירו בדברים, חלה עליו תקנת הגאונים שיש לגדור גדר ולנדותו עד שיפייס את חבירו.

[ועיין קונטרס הספיקות כלל ד׳ אות ג׳, לדעת הרא״ש לא מועילה תפיסה בספיקא דדינא וגבי בעיא דעושה בגפן זה אם אוכל בגפן אחרת (פ׳ השוכר את הפועלים) כתב הרא״ש דלא איפשטא והילכך לא יאכל ואם אכל לא מפקינן מיניה, ואמאי הא ל״מ תפיסה, ותי', בקוה״ס הנ״ל ״דלא שייך בזה אוקי ממונא בחזקת מ״ק דהיינו הבעהב״י לפי שאין אנו מוציאין כלום מחזקתו, כיון דהילכתא משל שמים הוא אוכל דלדידי׳ זכי רחמנא, דלא זכתה לו התורה אלא מה שלועס בפיו ונמצא דאפי׳ בעושה בגפן זה אוכל בגפן אחרת עדיין הגפן הזה של בעהב״י הוא ואין לו לפועל בו כלום אלא שיאכל ויפטור מלשלם וכיון דאין הספק נופל אלא אם יפטור הפועל מלשלם — לא מפקינן מיניה ואין הספק נופל על גוף הגפן מידי״].

ממוצא הדברים אנו למדים שמ״ש בשו״ת רעק״א מהדו״ת סי׳ ע״ה: —

״לע״ד אין אנו אחראים לתירוצו של הסמ״ע וקו׳ הרמ״י מעיקרא לק״מ דמה בכך  דהו״ל בושת הא מבייש בדברים  פטור ועיקר החיוב רק מצד הקנין אלא כי היכי דלא להוי אסמכתא בזה מהני הסברא דבושת דמקרי לא גזים, אבל בלא קנין א״א לחייבו וכמ״ש בהגהת ש״ע סי׳ ר״ז סי״ז״.

אין להסיק מדבריו ז״ל דפליג על עיקר יסודו של עבוה״ג, די״ל דאיהו נמי ס״ל דהחוזר משידוכין הרי הוא בכלל מבייש בדברים ועל ביה״ד לגדור כפי הענין והזמן, אבל חיוב ממון אין כאן כאמור לעיל, ועיין ביש״ש פ״ח דב״ק סי׳ מ״ט ״סוף דבר יש כח ביד הבי״ד להוסיף עליו, או לפחות, לפי האדם והשעה״, ורק בקנין אפשר לחייבו בכל הסכום שהתנו.

לאור כל זה נראה שעל כב׳ ביה״ד האזורי היה להיעתר לבקשת התובעת — היינו לעכב להנתבע להתחתן עם השניה עד שיפייס להמערערת כפי ראות עיני ביה״ד. אלא אף שהמשיב כבר התחתן עם השניה מ״מ יש לדון אם לפי תקנת הגאונים הוא שבידי בי״ד לנדותו וזה יאלץ אותו לפייסה, אבל אין בידי ביה״ד לחייבו ממון, ולפי״ז בזמן שאין ידינו תקיפה להעמיד הדת על תילה, ולנדותו, הרי לאחר שהתחתן עם השני,  אין בידי ביה״ד  במה לדונו, ויאכל הלה וחדי, או לפי תקנת הגאונים יכול ביה״ד גם לקונסו בממון, לפי ראות עיניהם.

ועיין כנה״ג חו״מ סי׳ א׳ הגה״ט אות ל״ה: —

״אמר המאסף כל מ״ש רב שרירא גאון ז״ל מיירי  במבייש אינש  דעלמא שאינו ת״ח... ומ״ש רבינו בהעט״ו בשם הרמב״ם ז״ל ואם הי׳     עה״א עונשים אותו כפי מה שהשעה צריכה לכך בעונש נדוי קאמר, ולא בעונש ממון וכך נראין דברי הרמב״ם ז״ל שלא כדברי בעל ב״ח בסי׳ הנז', אבל ה״ה ז״ל כתב על דברי הרב ז״ל והירושלמי ונהגו בו הגאונים שלא חלקו בין ת״ח לעה״א, ואפשר עוד לומר דס״ל להרמב״ם ולהרא״ש ולרבינו בעהט״ו דהמבזה ת״ח קונסין אותו ליטרא זהב וגם מנדין אותו, אבל המבזה לע״ה הכל לפי ראות בי״ד ואם נראה להם לענשו ממון עונשין ואם נראה להם לענשו מלקות עונשין אלא שהמבזה ת״ח גובין ממנו, ואם אינו נותן יורדין לנכסיו אבל המבזה ע״ה אעפ״י שראו ביה״ד לקונסו ממון לא נחתינן לנכסיה אלא מנדין אותו עד שיפייסנו״.

וכן ממ״ש עבודת הגרשוני הנ״ל נראה דבמבייש בדברים אפשר לחייבו בתשלומים: — ״פוסקים בכל ב״ד לפייס המבייש... החוזר מחויב ליתן קנס כפי אשר יושת עליו ע״פ ב״ד״.

ובשו״ת זרע אמת יו״ד סי׳ ק״ב:

״אכן עכ״פ א״א לומר בו ונקה דמשום שארית ישראל לא יעשו עולה וכי היכי דלא תהיינה בנות ישראל בעלמא דהפקירא וכחוכא ואיטלולא, בדין הוא לקונסו לראובן בממון לפי ראות עיני מעלת היושבים על מדין לפייסה להנערה על העושק אשר עובד בה הבושה והכלימה וכן לא יעשה״. וכ״כ בס׳ שמחה לאיש הנ״ל: ״נקטינן מכל האמור דראוי לקונסו ממון להחתן הזה דנ״ד לשלם להכלה דמי בושת דידה, ולפי דעתי דחייב החתן לשלם לא פחות מסך... ויכופו אותו ליתן הסד הנז׳״. וכ״מ קצת ממ״ש ברמ״א חו״מ סי׳ תכ״א סעי׳ י״ג: ״וכן הוא לענין גידופים וביושים המתחיל פורע הקנס״.

ה.

אשר לטענה האמורה בנימוקי דעת המיעוט ״שעל כגון דא נאמר הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה״, היינו שאין המשיב נאמן לומר שלא חי אתה, הרי הלכה פסוקה היא באה״ע סי׳ קמ״ט סעיף ב׳:

״נתייחד עמה בפני שני עדים והיו שני העדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה לפיכך היא ספק מקודשת וצריכה גט מספק״.

ובשו״ת רדב״ז ח״ג סי' תקס״ח:

״שאלת ממנו ראובן שגירש את אשתו ונתייחד עמה בפני עדים והוא אומר שלא בעלה ורוצה להחזירה אם צריך קדושין אחרים... תשובה, הדבר ברור שצריכה קדושין אחרים — דהוי ספק אם בעל או לא בעל ומה״ט הוי ספק מקודשת... לפיכך צריכה קדושין אחרים דדילמא לא בעיל, ולא מברכין דדילמא בעל לשם קדושין...״ וכ״ש בנ״ד, ועכ״פ אי אפשר להוציא מן המוחזק כשהוא טוען טענת ברי שלא חי אתה.

אכן בנימוקי ביה״ד האזורי יש נימוק נוסף לפוטרו מתשלום דמי בושת, והוא, שנודע לו אח״כ שהיא בעולה, ואמנם זה פשוט שאם באמת לא ידע מזה מקודם ודאי טענתו טענה, וגדולה מזו כתוב בתשו׳ שמש צדקת חיו״ד סי׳ מ״ג משם תשו׳ דרכי נועם סי׳ ל׳ דאפילו מום קל אמדינן דעת המשודך דאדעתא דהכי לא נתחייב, ובשו״ת רדב״ז ח״א סי׳ קכ״ד כתוב: ״... נ״ל דשמעון פטור מן הקנס דקיי״ל אין גובין קנסות בבבל ואנן בתר בני בבל גרירינן, וכ׳ הרא״ש דקנס של שידוכין גובין אותו משום דדמי בושתו הוא נוטל, ובנ״ד ליכא האי טעמא שהרי שמעון לא בייש אותו אלא משמים ביישוהו ושמעון ברצון הי׳ רוצה לקחת בתו אלא שיש בה מום זה״. אך אם נודע לו על קיום מומה ובכל זאת המשיך בקשר השידוכין, ונהג עמה כנוהג חתן עם כלה, יש לדון שהוא מנוע מלטעון טענת מום, עיין שו״ת צלעות הבית להבי״מ סי׳ ו׳: —

״ואם לא היה נודע בשעת השדוך ונודע אח״כ ומ״מ נהגו עם החתן אהבה וריעות ושיגרו דורונות זל״ז כנהוג, לע״ד בזה אינו חוזר דהוי דומיא להא דקיי״ל אם נשתמש בו אחר שראה המום ה״ז מחל ואין יכול לחזור, ובכ״ז עדית צ״ע אם יש לדמות חיוב קנס לקיום מקח״.

והנה לפי הרשום בפרוטוקול ביה״ד האזורי מיום כ״ח טבת תשכ״ד לא מוצאים רמז בדברי המשיב שכאילו היה כאן מקח טעות, וכי הוא לא ידע על יחסיה עם האחרים — עד אחרי שהלך אתה לרישום הנשואין. הטענה שלו היתה, שאמנם היה לו הרושם כאשר התחיל לצאת אתה שהיא לא הגונה אלא שהוריו הם שאילצו אותו להתחתן אתה, ורק בשיבת ביה״ד מיום כ״ז ניסן תשכ״ד טען ע״י בא־כחו שאחר כך נודע לו על הטעות שהיה לו במקחו, ומבואר בחו״מ סי׳ פ,א ״אם יצא מבית דין אין שומעין לו דשמא למדוהו לטעון שקר״.

ומאידך לא ראינו כמו־כן, בפרוטוקול ביה״ד האזורי הכחשה לטענה זו מצד האשה או ב״כ, וכבוד ביה״ד קובע שיש לקבל טענת המשיב שלא ידע על יחסיה עם אחרים, וטענתו נתקבלה על דעת ביה״ד, לכן אנו רואים לנכון להחזיר את התיק לכב׳ בית הדין האזורי על מנת שיברר ויקבע, אם יש מקום לטענת ב״כ המשיב בישיבה האחרונה כי הוטעה ע״י המערערת, ויש כאן טענה של ״מקח טעות״׳ ולפסוק בהתאם לבירור.

אין צו להוצאות.

ניתן ביום רביעי ט׳ בסיון תשכ״ה.