תוקף חוזה קניין מחברת שיכון

פד"רים כרך ו' עמ' 315-324

בבית הדין הרבני האזורי תל־אביב—יפו

בפני כב׳ הדיינים: הרבנים, מ. שלזינגר — אב״ד, י. וילנסקי, י. סוריצקין

בענין:

התובע : א. (ע״י ב״כ הרב אורבך)

נגד :

הנתבעת : שיכון ופיתוח, חברה למימון והשקעות של הסתדרות אגודת ישראל (ע״י ב״כ אליעזר דויטש)

הנידון: תוקף חוזה קניין מחברת שיכון

תביעה מצד נרשם לשיכון ציבורי נגד חברת השיכון שתעמיד לרשותו את הדירה שרכש לפי דבריו.— טענת החברה שהתובע לא היה אלא מועמד לשיכון ולא נעשה ביניהם שום קנין. — הקנינים בנכסי דלא ניידי במקום שנוהגים לכתוב שטר. — הקנינים בנכסי דלא ניידי במקום שלפי החוק אין תוקף למכירתם ללא רישום בספרי האחוזה. — תוקף ההתחייבות של חברה ציבורית או בע״מ. — קנין של הטלת גורל. - דיני קנינים בדבר הנעשה ברבים. — קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש. — חילוקי הדעות בחלות שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף. — קנין סיטומתא בשיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף.— שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף בדבר הנעשה ברבים. — דין סיטומתא ומי שפרע בקרקע. — דין מי שפרע במקנה דבר שלא בא לעולם. — דין מי שפרע בשיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף.

מסקנות

א. חלוקים הפוסקים אם בהטלת גורל יש משום קנין, אולם הדברים אמורים בשותפים או ביורשים בלבד בחלוקת נכסיהם המשותפים.

ב. במקומות שנוהגים לכתוב שטר במכירת נכסי דלא ניידי לא חל קנין כסף, אבל קנין חזקה לדברי רוב הפוסקים מועיל.

ג. לחברה ציבורית יש דין של רבים ובדבר הנעשה ברבים חל קנין בדיבור בלבד אף במקומות שנוהגים לכתוב שטר.

ד. 1) במקומות שלפי חוק המדינה אין תוקף למכירת נכסי דלא ניידי ללא רישום בספרי האחוזה, לא מועיל שום קנין, ואף לא בדבר הנעשה ברבים, אלא ע"י רישום זה. וכן הדין בארץ.

2) ישנה דעה שבארץ הולכים לפי דין תורה וחל קנין בשטר, בכסף ובחוקה — בלבד, פרט אם התנו בפירוש שלא יחול הקנין אלא ברישום.

ה. חוזה שכתוב בו שהמוכר מתחייב כלפי הקונה להעביר את הנכסים לרשותו, יש לו תוקף ואין זה דומה לכותב בלשון ״אתן" דהוי קנין דברים, מאחר שבלשון התחייבות חל שיעבוד על גופו של המתחייב.

ו. 1) חלוקים הפוסקים אם חל שיעבוד על הנכסים בלי שיעבוד הגוף. לדעת הרמב״ן והרשב״א חל שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף ; ולדעת הרא״ש לא חל.

2) ולפי זה בהתחייבות של חברה בע״מ או חברה ציבורית, שהשיעבוד חל על נכסי החברה בלבד ולא על מנהלי החברה באופן פרטי, יהיה תלוי תוקפה במחלוקת שבין הפוסקים הנ״ל.

3) אולם נראה שלכל הדעות יהיה תוקף להתחייבות זו ויחול שיעבוד על נכסי החברה — מטעם סיטומתא, משום שלפי התוק והנוהג היא מחייבת.

4) ואף לשיטת הפוסקים שלא חל קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ובדבר שאין בו ממש, ייתכן שהם מודים ששיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף חל מדין סיטומתא, כי בדברים הנ״ל אין חפץ שייתפס בו הקנין מה שאין כן בשיעבוד נכסים.

ז. 1) בדבר הנעשה ברבים שחל הקנין בדיבור בלבד, מועיל הקנין אף בדבר שלא בא לעולם ובדבר שאין בו ממש.

2) לפי״ז י״ל דהתחייבות של חברה ציבורית יש לה תוקף לכל הדעות אף שיש בה שיעבוד נכסים בלבד, כי כשם שבנעשה ברבים מועיל קנין גם בדבר שלא בא לעולם ושאין בו ממש, כך מועיל בדבר הנעשה ברבים שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף.

ח. דין סיטומתא יש גם בקרקעות וכן גם בהתחייבות.

ט. רוב הפוסקים סוברים דיש דין מי שפרע גם בקרקעות. וכך יש לפסוק להלכה.

י. 1) במקנה דבר שלא בא לעולם, דעת הש״ך דאף שלא חל בו הקנין, יש בו דין מי שפרע ; ולדעת הסמ״ע דוקא במטלטלין דדבר תורה מעות קונות ורק החכמים הפקיעו את הקנין, יש דין מי שפרע, אבל בדשלב״ל שמן התורה אין בו קנין, אין בו גם דין מי שפרע.

2) ונמצא לפי דעת הסמ״ע, שהתחייבותה של חברה פרטית בע״מ, שאין זה דבר הנעשה ברבים — אם נניח דלא יחל החיוב מטעם סיטומתא — אין בה גם דין מי שפרע, לשיטת הרא״ש דלא חל שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף מהתורה, כמו שאין מי שפרע בדשב׳׳ל.

פסק-דין

תביעתו של התובע הנ״ל היא להעמיד לרשותו את הדירה שרכש — לפי דבריו — מידי הנתבעת.

הצדדים חתמו על שטר בוררים כחוק.

מדברי ב"כ התובע: התובע קיבל זכות לשיכון מאת האגף לשיכון של המוסדות והופנה על ידו לחברת עמידר, ע"מ לרכוש אצלה את השיכון. לבסוף הפנתה עירית ב"ב את התובע אל הנתבעת. באישור שקיבל התובע מהסוכנות נאמר, שאין למסור את הדירה למשתכן כל עוד שלא יוכיח שהדירה בה היה גר בזמנו נהרסה. באוקטובר 1960, התקשר התובע עם הנתבעת ורכש אצלה דידה. הוסכם בע"פ (חוזה לא נערן בין הצדדים), שעד לכניסה לשיכון ישלם התובע 2600 ל״י והשאר, בסך 4500 ל״י׳ ייזקף כחוב וישועבד במשכנתא עד לגמר התשלומים, אשר תחולתם — מיום הכניסה לדירה ואילך. התובע שילם את מלוא הסכום שהיה עליו לשלם, היינו 2600 ל"י, ונוסף לזה אף שילם 100 לירות עבור שינויים שנעשו בדירה לפי דרישתו.

כשבניית הדירה נסתיימה, הוזמן הנתבע להגרלה של 36 דירות שעמדו להגרלה, ברם התובע ביכר דירה בקומת קרקע מטעמי בריאות ולא השתתף בהגרלה. הוצעו לו 3 דירות ובחר באחת מהן. כשנדרש מאת הנתבעת לקבל את הדירה, הודיע התובע לנתבעת שטרם גמר עם חברת משה״ב בנוגע לפינוי דירתו כנ״ל ולכן אין באפשרותו להיכנס לע״ע לשיכון. הנתבעת הסכימה להמתין. באלול תשכ״ד, אחרי שהגיע להסכם עם חברת משה״ב, פנה התובע לנתבעת וביקש שימסרו לו את דירתו. לתמהונו הרב דרשה הנתבעת הוספה של 1000 ל"י בעד האיחור לקבלת השיכון. התובע התנגד לדרישה זו והסכים לשלם רק את ההוצאות שנגרמו עקב פיגור התשלומים. לדעתו, אף אין עליו לשלם לנתבעת כל סכום שהוא, מאחר ובינתיים השתמשה הנתבעת בדירתו ללא תשלום. דרישתו היא לחייב את הנתבעת למסור לו את הדירה ללא דיחוי. באשר לסכום הכסף שהנתבעת דורשת ממנו, על בית הדין להחליט האם הוא חייב לשלמו, ובאם כן, שייקבע גובה הסכום.

מדברי ב״כ הנתבעת: עדיין לא העברנו את הבעלות על הדירה לתובע, ועד להעברה בטאבו אין לתובע כל בעלות על הדירה. מעמדו של נרשם לשיכון אינו אלא כמועמד בלבד. הכסף שהכניס מהווה רק הפקדה. חכינו לו ארבע שנים והננו מניחים שהזהרנו אותו, עכ״פ בע״פ בודאי דברנו אתו. אמנם בהתחלה כשפנה אלינו וביקש למסור את הדירה, הסכמנו (וזה לפנים משורת הדין, כי לא רצינו לנצל את זכויותינו ולהפקיע ממנו את הדירה) בתנאי שיחזיר לנו אלף לירות בעד ההוצאות והרווחים ששילמנו עבורו, ברם לאחר שנודע לנו שהתובע רכש לעצמו דירה מרווחת במקום אחר — בוודאי שאין לו שום זכות לדרוש שנמסור לו את הדירה. דירות אלה ניתנות רק לעולים חדשים או למחוסרי אמצעים שלא הצליחו להשתרש בארץ, ולא לבעלי יכולת שרוכשים לעצמם דירות מרווחות. התובע בזמנו שיכנע את המוסדות שמצבו דחוק, ולכן באופן יוצא מהכלל — אף ששהה כבר זמן רב בארץ — אושרה לו הזכות לדירה בתנאים נוחים, כמו לעולה חדש. אותה מידה של התחשבות לפנים משורת הדין שהנחתה אותנו בזמנו לתת לו את הדירה, היא שמונעת בעדנו עתה למסור לו את הדירה. באישור שניתן ע״י הסוכנות ישנה הוראה המגבילה את תוקפו של האישור עד ל-15 יום.

בהתחלת הדיונים התנגד ב״כ הנתבעת לעצם קיום הדיון בביה״ד, בטענו שכבר יצא פס״ד לרעת התובע מאת רב מסוים ששני הצדדים קיבלו על עצמם את הכרעתו. ב״כ התובע טען, שבשעת הדיון אצל הרב הנזכר הוא לא היה מיוצג ע"י ב״כ ובעצמו לא ידע איך להרצות את טענותיו ; ישנם הרבה דברים שהוא לא ידע איך להעלותם, ומשום כך הוא זכאי להציע את טענותיו מחדש. התובע המציא לתיק מכתב מהרב הנ״ל שבו הוא כותב: "לפי הטענות שהיו לפני לא מצאתי את זכותו של הר״א הנ״ל, אמנם היות והוא טוען וחוזר וטוען שיש לו עוד טענות ברורות שאינו יכול לבררן בעצמו אלא ע״י ב״כ... ע״כ הרשות ניתנה להנ״ל לתבוע את חברת שיכון הנ״ל בכל בית דין שיוכשר בעיני שניהם״. בית דיננו בישיבתו מיום כ״ו אדר החליט: ״לפי הדין הרי מאחר והתובע טוען שיש לו עוד טענות נוספות שיכולות לסתור את הדין, ובשים לב למכתבו של הרב, כנ״ל, — על הנתבע להיענות לתביעה שבפנינו לשם בירור טענותיו של התובע״

שני הצדדים צירפו לתיק מסמכים ותעודות שונות.

כן הגישה הנתבעת לתיק דוגמא של חוזה שנמסר לכל המשתכנים בעת כניסתם לדירה. ברם לתובע לא נמסר החוזה, מאחר והוא לא נכנס לגור לשיכון.

ב״כ התובע טען בסיכומיו: ענין פינוי הדירה הקודמת שנמשך זמן רב, הוא שעיכב את כניסתו לשיכון החדש. תוך תקופה זו לא קיבל התובע כל הודעה או איזו שהיא דרישה בקשר לשיכון, והיו רק שיחות טלפוניות שגם הן הסתיימו בהיענותה של הנתבעת לבקשת התובע לאפשר לו לדחות את כניסתו לדירה עד לאחר גמר ההסדר של פינוי דירתו הישנה. הנתבעת לא מכחישה את זכותו של התובע לקבלת השיכון בזמנו, אלא מנסה לטעון כי זכותו פקעה, מאחר ולא נוצלה בזמן שהועמד לרשותו. ברם יחד עם זה היא גם טוענת: ״חכינו לו 4 שנים ואנחנו מניחים שהזהרנו אותו, עכ״פ בע״פ בודאי דיברנו אתו״, כלומר, אינם מעיזים לטעון שכאילו הודיעו לו באופן ברור וחד משמעי כי זכותו אבדה לו.

טענת הנתבעת שמאחר ויש לתובע דירה אחרת לכן איננו זכאי לדירת שיכון, טענת סרק היא. כלום התנתה הנתבעת עם התובע בעת המכירה, שהמכירה היא בתנאי שהוא עני, ולכן כשנמצא עשיר בטל המקח, כלום היתה התנאה כפי שתנאי צריך להיות. ולעצם העובדה, הוא מכחיש שכאילו יש לתובע דירה אחרת. הדירה בה הוא גר מיועדת לבתו ולא לו. ואפי׳ אם לא היתה מוצדקת אי־כניסתו לדירה בזמן, האם לאחר קנין, שכבר קנה את הדירה, ישנו מקום בשביל זה להפקיע את הקנין ?

ב״כ התובע הוסיף נימוקים הלכתיים וטען:

התובע קנה את הדירה בקנין כסף שנתן בעת ביצוע העיסקה, ואף שלא נתן את כל דמי המקח והיתרה נזקפה במלוה, בכ״ז קנה, כדנפסק בשו״ע חו״מ סימן ק״צ סעיף י׳ ברמ״א.

אמנם הנוהג בארץ לקנות קרקע דוקא ע״י שטר (רישום במשרד ספרי האחוזה) ובאתרא דנהיגי בשטרא אין קנין כסף מועיל, ברם במה דברים אמורים, בקונה דירה מקבלן פרטי, אבל במקרה של קניית דירת שיכון, שכפי שידוע מבוצעת ההעברה בטאבו זמן רב לאחר שהרוכש כבר נכנס לדירתו ולעתים מתעכב הרישום שנים רבות, הן בגלל המשכנתא הניתנת לתשלום לתקופה של שנים והן בגלל סיבות שונות אחרות, ורבים המקרים כי עד לרישום בטאבו עוברת הדירה מיד ליד מספר פעמים. ברור איפוא שאין בנידון כזה הנוהג של קנייה ע״י שטר דוקא, ולכן הוי שפיר קנין ע״י כסף לחוד.

גם נעשה כאן קנין ע״י חזקה, שהרי התובע הוסיף 100 לירות על דמי המכר בעד ביצוע שיפוצים שנעשו בדירתו לפי דרישתו, ובודאי עבודה זו נחשבת כחזקה ולא גרע מ״רפק בה פורתא״. ואף שפעולה זו לא נעשתה ע׳״ התובע בעצמו אלא ע״י שלוחו, בכ״ז מהני. ראה בערוך השולחן סימן קצ״ב ס״ק י״ב שכתב וז״ל: ״בחזקת קרקע לא בעינן שהלוקח בעצמו יעשה החזקה אלא אפילו ציוה למי שאינו ראוי לשליחות... ה״ז כעשיית עצמו״. ואף שההוראה לקבלן לבצע את השיפוצים ניתנה ע״י הנתבעת, בכ״ז הקבלן הוא שליח דשליח של התובע, ובחו״מ סימן קצ״ב סעיף ט״ז ברמ״א מבואר דחזקה מהני אף באתרי דנהיגי בשטרא.

נוסף לזה הנתבעת היא חברה ציבורית, ובדבר הנעשה ברבים אין צורך בקנינים וסגי בדיבור בעלמא, כדאיתא בריב״ש סימן תקס״ו בשם הרא׳׳ש והרשב״א דאלים כוחא דציבורא בלא קנין ביחיד בקנין.

גם ענין הגורל יש בו ממש ועי״ז זכה כ״א בדירתו, ואם כי למעשה לא השתתף התובע בהגרלה, הרי המעשה שנעשה לגבי דירתו לא גרוע מגורל, כי למתן אפשרות לתובע ע״י הנתבעת לבחור בדירה מתוך שלוש דירות נחשב כגורל.

נוסף לזה יש לראות בכל הפעולות שנעשו, כגון הקבלות על תשלומי הכספים, ההודעות לרוכשי הדירות וכיוצא בזה — כרישום עפ״י הבית והוי כקנין סיטומתא.

ב״כ הנתבעת ענה על כך בסיכומיו וטען: הדירה הוענקה לתובע עקב מצבו הסוציאלי, ברם זכות זו פגה לאחר שהוכח שהתובע רכש דירה, שכן גם לאחר שהסוכנות נאותה להפצרות התובע — הבטיחה את זכותה הבלעדית לבטל אישורה במקרה שהנתונים שהביאוה לתת את האישור יתגלו כנוגדים את המציאות. הסוכנות הגבילה את תוקף האישור ל־15 יום, וזאת כדי להבטיח שהדירה תנוצל למטרת מגורים ולא לספיקולציות, ולכן עכשיו כשהתברר שלתובע יש דירה מרווחת, הרי חזר הכדור לסוכנות והוא זקוק מחדש לאישור הסוכנות. כל עיסקה לא בוצעה וכל מעמד של קונה לא ניתן לו, כל עוד לא נכנס לדירה וחתם על החוזים. עד לכניסה הוא מוכר כמועמד בלבד. גם המועמד זכאי להתחרט ולדרוש החזרת כספו שהפקיד. נענינו לבקשתו של התובע לחכות קצת במסירת הדירה, כי לא רצינו להכביד עליו את המו״מ שניהל על פינוי דירתו ; ומאותה סיבה לא לחצנו עליו גם כשהדבר נמשך זמן רב, והסכמנו למסור לו את הדירה לאחר ארבע שנים, כל עוד שלא נודע לנו שרכש דירה נוספת. היו הרבה שיחות טלפוניות ובאותן השיחות הובהר לו שהדבר כרוך בהוצאות מיותרות ורק הוא ישא בהן. לא יכולנו לקבוע מראש בכמה זה יסתכם. טענתו של התובע שכאילו רכש את הדירה עבור בתו, לו אף היה הדבר אמת — אינה תופסת, וכי הרוכש דירה לבתו שטרם הגיעה לפרקה נחשב כמקרה סוציאלי וכמחוסר קורת גג ?

לגבי טענותיו ההלכתיות של התובע טען ב״כ הנתבעת: אין בנידוננו ענין של קנין כסף, מאחר והכסף נתקבל רק כהפקדה בתנאי שיהיה זכאי לקבל את הדירה. מלבד זה הרי באתרא דנהיגי לקנות בשטר אין כסף מועיל. החילוק בין דירה פרטית לבין שיכוני עולים, שב״כ התובע רוצה לחדשו, אין לו אחיזה במציאות ואדרבא הסברא היא להיפך. גם אין בנידון שלנו ענין לקנין חזקה. כל פעולה שנעשתה בבנין ע״י החברה המבצעת, נעשתה לפי הוראותינו בלבד ולקניננו. אילו התובע היה פונה לחברה המבצעת לעשות שינויים, לא היתה החברה שומעת לו בלי הוראותינו. האם אפשר לטעון במקרה דנן שהחברה המבצעת היא שלוחו של התובע?

ואשר לטענה של קנין ע״י גורל, הרי התובע בעצמו מודה שלא השתתף בגורל ואין לכן להזדקק לטענה זו. כמו״כ אין לחייב אותנו עבור השימוש בדירה, שהרי נכנסנו לדירה בכדי למנוע פלישה. ההשתמשות בדירה אינה יכולה איפוא לשמש כתמורה להוצאות שנגרמו לנו.

לאור כל האמור ביקש ב״כ הנתבעת להחליט, כי אין הדירה שייכת לתובע ובידי הנתבעת לעשות בה כרצונה.

בית הדין לאחר העיון והדיון מוצא וקובע:

הדיון ההלכתי

א.

טענת התובע שהדירה נקנתה לו ע״י קנין כסף, ואף שבאתרא דנהיגי בשטרא כסף לא קונה, מ״מ בדירות שבשיכונים אין נוהג לקנות בשטר — לא מתקבלת, מאחר וידוע דבכל סוגי בנינים ושיכונים, הנוהג הוא לרכוש בעלות רק ע״י רישום בספרי האחוזה (טאבו).

גם הטענה שקנה את הדירה ע״י גורל נדחית, מאחר ונוסף לכל הנ״ל, התובע בעצמו מודה שלא השתתף בגורל. מתן האפשרות ע״י הנתבעת לבחור באחת מתוך שלוש הדירות שבקומת הקרקע, בודאי שלא נחשבת לקנין ע״י גורל. גם בר מן דין, הרי עצם הקנין ע״י גורל, שנוי במחלוקת: לדעת הראב״ד (בהשגותיו להלכות שכנים פ״ב הלבה י״א ועיי״ש בלחם משנה) והרא״ש, המובאת בשו״ע חו״מ סימן קע״ג ס״ב, גורל לא קונה ורק מברר את החלקים לגבי זה שאם החזיק אח״כ קנה. ועוד נראה, שגם לרמב״ם והרשב״ם הסוברים דגורל עושה קנין, זהו רק בשותפים הבאים לחלק ביניהם נכסיהם המשותפים, מהטעם המבואר בגמרא (בבא בתרא דף ק״ו ע״ב) "דבההיא הנאה דצייתי להדדי גמרו והקנו זה לזה״, אבל בנידוננו, אילו כבר היה לתובע חלק באחת הדירות והגורל היה צריך לברר ולהקנות את הדירות של המשתכנים אחד כלפי השני, שפיר היה שייך קנין גורל אליבא דהרמב״ם והרשב״ם, אבל מאחר ועדיין המשתכן לא זכה בשום דירה, בודאי שכלפי החברה א״א לקנות ע״י גורל.

וראה בשבות יעקב חלק ג׳ סימן קס״ב וז״ל:

״וראיתי בתשובת הרא״ש כלל צ״ח שאלה ב׳, נראה שמקור ראיתו הוא מהא דתנן בחזקת הבתים: ״בד״א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחים שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה״, ומדלא נקט ג״כ בגורל, ש״מ דגורל אינו קונה. אבל באמת אין זו ראיה מוכרחת כלל, כי התנא נקט קנין ששייך גם בנותן מתנה ומחזיק בנכסי הגר ואילו גורל לא שייך רק באחים שחלקו״.

ב.

אמנם אכתי פשו לן שתי הטענות האחרות של התובע:

א) כי בנידוננו חל הקנין ע״י חזקה, היינו ע״י השיפוצים שנעשו בדירתו עפ״י דרישתו, ובקנין חזקה הלא נפסק בשו"ע חו״מ קצ״ב סעיף ט״ז דקני אף במקום שנהגו לכתוב שטר. אמנם דעת הרמב״ן המובאת בר״ן פ״ק דקדושין היא דגם חזקה לא קני באתרא דנהיגי בשטר, ברם רוב הפוסקים ס״ל דמהני, וכן נקטינן להלכה ;

ב) כי בנידוננו, מכיון ש

הנתבעת היא חברה ציבורית יש לה דין של רבים וברבים הלא קיי״ל דבדיבור גרידא נגמר הקנין, ולפי״ז מסתבר כי אף באתרא דנהיגי בשטרא מועיל דבר הנעשה ברבים, דמכיון דברבים דיבור נחשב כקנין, יכול גם להיחשב כקנין שטר.

ג.

ברם נראה דבארץ — נוסף לזה דהוי אתרא דנהיגי בשטרא — יש גם דינא דמלכותא שאין תוקף למכירת קרקעות כי אם ע״י רישום בספרי האחוזה (טאבו). ובשו״ע חו״מ סימן קצ״ד סעיף ב׳ נפסק:

״במה דברים אמורים במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר... עושים כפי משפט המלך״.

ולפי״ז פשוט דבנידוננו לא קנה לא מטעם חזקה ולא מצד דבר הנעשה ברבים, כיון דלפי החוק והנוהג אין תוקף למכירת קרקעות אלא ע״י רישום בטאבו.

וראה בערוך השולחן סימן קצ״ב סעיף י״ז שכתב:

״חזקה קונה בלא כסף ובלא שטר... ואפילו במקום שנהגו לכתוב שטר, מפני שעשה מעשה בגוף הקרקע, ואם התנה שלא יקנה בלא שטר הכל לפי תנאו... וכן כשהמנהג לקיים בערכאות לתוקף הענין אינו קונה בלי זה״.

הרי יוצא כפי שכתבנו, דאם לפי החוק אינו זוכה בקרקע אלא ע״י רישום בערכאות, לא מועיל אפילו כשקנה בחזקה. וראה בשו״ת דברי אמת סימן י״ב שהעלה דבמקום שיש חוק המדינה שלא יקנו כי אם ע״י העברה בטאבו — שום קנין אחר לא מהני. וכן כתב חתם סופר בחו״מ סימן קמ״ב.

אמנם דעת חזון־איש בחושן משפט לקוטים סימן ט״ז היא, דאף בלי רישום בטאבו חל הקנין, וז״ל:

״והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה ולא על דיון בבי״ד של ישראל, ואדרבא כשבעלי הדין חותמין הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם, הממשלה מאשרת אח״כ בדיניהם את פסה״ד שקיבלו עליהם, והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו, צריכים לדון עפ״י דין תורה, אע״ג דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאבו, מ״מ אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו... והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר או שקנה בחזקה או בקנין סודר, קנה אע״ג שלא כתבו בטאבו, ולא המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור״.

הרי דדעתו דבארצנו יש תוקף לקניני קרקע עפ״י ד״ת בלי רישום בטאבו.

ברם נראה דבנידוננו לא קנה אף לדעת חזון איש, מאחר ובחוזה שצורף לתיק כתוב מפורשות:

״נקבע בזה במפורש ששום דבר בחוזה אינו יוצר... יחסי שכירות לדירה... ולא יקנו למשתכן כל מעמד... כל עוד לא נרשמה זכותו במשרד ספרי האחוזה״.

וברור כי ההסכם בע״פ שנעשה בין התובע לנתבעת היה על דעת החוזה בכתב שהיה צריך להימסר למשתכן בשעת כניסתו לדירה, ולפי״ז הלא הותנה במפורש כי כל עוד לא תירשם זכותו בטאבו אין לו שום קנין בדירה.

ראה לגבי זה בשו״ע חו״מ קצ״ב סעיף ט״ז במחבר וברמ״א:

״חזקה לחודה בלא כסף ובלא שטר קניא... ואפילו במקום שנהגו לכתוב שטר, מיהו אם התנה הכל כפי תנאו״.

גם הטענה של ב״כ התובע שההודעות והקבלות שנשלחו לתובע ושבהן כתוב:

״אתה מועמד לזכות באחת מהן״ ; ״עליך לשלם עבור דירתך״׳

יש לראותן כרישום עפ״י חבית והוי כקנין סיטומתא — אין בה ממש, כי אימתי רישום עפ״י חבית נחשב כקנין אם עפ״י הרישום נגמרת העיסקה בין הצדדים שגמרו להקנות זל״ז, אבל בקבלה או בהודעה שמוזכר בהן ענין של דירה או של קבלת כסף וכדומה, שלא נעשו לשם קנין ואין בהן גמירת דעת, אין לראות בזה קנין סיטומתא. וגם אין נוהג שע״ג קבלה כנ״ל או הודעה ייגמר קנין הדירה, וע״כ אין כל השוואה לרישום עפ״י חבית שהנו נוהג התגרים המהווה קנין.

ד.

ברם כל דברינו אלה הנם רק לדעת ב״כ התובע אשר לפיו כאילו יש בנידוננו ענין של קנין. אבל האמת תורה דרכה, כי כל חוזה הנחתם בין קבלן (חברה) לבין משתכן אינו אלא התחייבות למכירת דירה והקנין בעצמו נעשה רק בשעת הרישום בטאבו. הנוסח של כל חוזה נערך בלשון התחייבות המחייבת את הקבלן להעביר את הדירה בטאבו (גם החוזה שצורף לתיק ושדוגמתו היתה צריכה להימסר לתובע, נוסח רק בלשון התחייבות).

והנה הגם שלפי זה כל חוזה כעין זה, מהווה רק התחייבות למכירת דירה, בכ״ז אין לו שייכות לקנין ״אתן״, המבואר בחו״מ סימן רמ״ה ואשר לדעת הרבה פוסקים אינו תופס, — דדוקא במקום שקנו מידו בלשון ״ליתן או ״אתן" הוי קנין דברים, אבל היכא דאמר בלשון התחייבות, שמתחייב למכור קרקע, ההתחייבות חלה על גופו וגופו איתא בעולם ואין לזה שום ענין עם קנין ״אתן״. והכי מפורש בסמ״ע בחו״מ סימן ס׳ ס״ק י״ח, וז״ל:

״אם כתב הריני מחייב נפשי ליתן לך... החיוב חל על גופו ואפילו לדעת האומרים דאם קנו מידו ליתן או אתן לא קנה דהו״ל קנין דברים... מ״מ בזה שחייב נפשו ליתן הכל מודים דקנה״.

ואף דבנידוננו עדיין לא נמסר החוזה לתובע, מ״מ ע״י קבלת הכסף, הרי נתחייבה הנתבעת למסור ולהעביר את הדירה לתובע. ואף דהנתבעת טוענת כי הכסף נתקבל לשם פקדון בלבד, אין דבר זה מסתבר כלל וכלל: א) דסתם נתינת כסף וקבלת כסף שבין קבלן ומשתכן הוא לשם התחייבות, וברור דבנידוננו לא היה תנאי מפורש בשעת נתינת הכסף שיהיה רק לשם הפקדה ולא לשם התחייבות, ואף הנתבעת לא טענה שכאילו בשעת הרישום לשיכון היה תנאי מפורש כזה. החוזה שכתוב בו שאין למשתכן שום רשות וזכות, בא רק למעט שאין למשתכן קנין או זכות כניסה לפני שייגמרו הסידורים והתשלומים, אבל אינו בא למעט את עצם ההתחייבות;

ב) גם הקבלות שנתנה הנתבעת לתובע וכן המכתב שנשלח לתובע ושבהם כתוב:

"נתקבל 1500 ל״י ע״ח השיכון״ ; ״להכניס דמי קדימה ע״ח השיכון״ 

מוכיחים שזה היה תשלום ודמי קדימה רגילים כמו בכל עיסקה המחייבת ולא לשם פקדון בעלמא.

ה.

ברם אכתי צריך עיון מצד נקודה אחרת, מאחר דחברת שיכון ופיתוח היא חברה ציבורית, ובחברה ציבורית הלא מנהלי החברה אינם אחראים באופן אישי, ובפרט נשים לב לכך דהנתבעת היא חברה בערבון מוגבל וכידוע בכל חברה בע״מ מנהלי החברה לא מתחייבים באופן אישי, ורק נכסי החברה אחראים ומשועבדים לכל העיסקות הנערכות בין החברה לבין גופים אחרים — מתעוררת הבעי׳ איך חלה ההתחייבות.

הניחא לדעת הרמב״ן והרשב״א (בקידושין דף ח׳) הסוברים שאפשר לשעבד נכסים בלי שיעבוד הגוף, שפיר אפשר לומר דכל החיובים של חברה ציבורית בע״מ מהווים התחייבויות שיעבודיות על נכסי החברה, וה״נ בנידוננו, תמורת הכסף שקיבלה הנתבעת מהתובע שיעבדה את נכסיה, אבל לדעת הרא״ש (ראה באבני מלואים סימן כ״ט ובקצות החושן סימן ק״ז) דשיעבוד נכסים הוא מטעם ערבות ובלי חיוב הגוף אין שיעבוד נכסים, הרי התחייבות של חברה ציבורית בערבון מוגבל שאין בזה התחייבות של אישיות מסויימת, אינה תופסת כלל לפי הדין.

2.

אמנם נראה דאף לדעת הרא״ש, מאחר והמנהג (גם מצד דינא דמלכותא) דכל התחייבות של חברה ציבורית בע״מ מקבלת תוקף ומחייבת את נכסי החברה, לפיכך אף שמצד הדין לא ייתכן שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף, בכל זאת יועיל בנידוננו מדין סיטומתא, כיון דדרך העולם שזה מחייב ולא גרע ממנהג התגרים גם כשעדיין לא נחתם חוזה, אם רק קיבל מישהו כסף והתחייב תמורת זה — גם מצד המנהג וגם מצד דינא דמלכותא תופס החיוב. וראה בחו״מ סי׳ קב״ט(??) סעיף ה׳ ובסמ״ע (שם), דגם בהתחייבות מועילה סיטומתא, וראה גם בש״ך חו״מ סימן ר״א דסיטומתא מועילה גם בקרקע.

ברם אכתי דבר זה יהיה תלוי במחלוקת הידועה אם קנין סיטומתא מועיל גם על דבר שלא בא לעולם או על דבר שאין בו ממש, דלדעת המהר״ם (המובא בהגהות מרדכי שבת סימן תע״ב), הרא״ש (שו״ת הרא״ש כלל י״ג סימן כ׳) ושו״ת מהרש״ל (סימן ל״ו) דקנין סיטומתא מועיל אפילו על דבר שלא בא לעולם, הכי נמי בנידוננו, גם לדעת הרא׳׳ש שאין שיעבוד נכסי בלי שיעבוד הגוף, מ״מ בקנין סיטומתא אפשר לשעבד נכסים בלי שיעבוד הגוף וכמו דמועילה סיטומתא על דבר שלא בא לעולם.

אבל לדעת רבינו יחיאל (המובא בהגהות מרדכי שם׳, רדב״ז (ח"א סימן רע"ח), קצות החושן ונתיבות (סימן ר״א), הסוברים דקנין סיטומתא לא אלים מקנין גמור ובדבר שקנין גמור לא מועיל, גם סיטומתא לא מועילה, א״כ גם בנידוננו לא יועיל (לדעת הרא״ש) מצד קנין סיטומתא, מכיון דא״א לשעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף, ולא אלים קנין סיטומתא מקנין גמור.

ואולי י״ל דאף לדעת הפוסקים דסיטומתא לא מועילה בדבר שלב״ל, היא דוקא בדשלב״ל דאין חפצא שעליו ייתפס הקנין, אבל בשיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף, כו״ע יודו דמועיל מדין סיטומתא (וראה גם בדברי גאונים כלל כ״ד דלדעת אחרונים בתראי ז״ל מהני מנהגא גם בדבר שלב״ל).

ו.

והנה אף אם נאמר דאין לחלק בזה ולדעת הרא׳׳ש לא יועיל שיעבוד הגוף בלי שיעבוד נכסים אף בסיטומתא, מ״מ הלא החוזר בו חייב לקבל מי שפרע, דגם בקרקע במקום שכותבים שטר החוזר חייב לקבל מי שפרע, ואף דדעת הרמב״ן (המובאת בבית יוסף סימן כ״ד) שלא מצינו מי שפרע בקרקעות, מ״מ הגרעק״א בתשובותיו (סימן קל״ד) נקט בפשיטות דיש מי שפרע בקרקעות, ומשכנות יעקב סימן נ״ה (המובא בפתחי תשובה סימן ר״ד) העלה להלכה שדעת הרבה ראשונים דגם בקרקעות יש מי שפרע ויש לפסוק כן לדינא.

אמנם ג״ז לא מוסכם ואכתי תליא באשלי רברבי, הניחא לדעת הש״ך בחו״מ סימן ר״ט סקי״ג הסובר דבמקנה דבר שלא בא לעולם אף שלא קנה בכ״ז חייב לקבל מי שפרע, ה״נ בנידוננו אף שלא חל שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף בכ״ז יש מי שפרע, אבל לדעת הסמ״ע (שם בס״ק כ״ג) דבדשלב״ל לא שייך מי שפרע, דדוקא במטלטלין דדבר תורה מעות קונות ורק מדרבנן הפקיעו את הקנין, שייך מי שפרע, אבל בדבר שלא בא לעולם דמן התורה לא קנה, לא שייך מי שפרע (ועיין בקצוה״ח שם סק״ט דהביא ראי׳ לדעת הסמ״ע מריש פרק הזהב ; וראה גם במשכנות יעקב סימן מ״ד שהכריע כדעת סמ״ע ; ועיין גם בתשובות ושב הכהן סימן צ״ח), וא״כ בנידוננו כיון דלדעת הרא״ש לא ייתכן שיעבוד נכסים בלא שיעבוד הגוף מהתורה — אינו חייב לקבל מי שפרע.

נוסף לכל הנ״ל, יש עוד מקום לעיון, לפי מה שהזכרנו דבחברה בע״מ אינה קיימת כל התחייבות אישית, האם בכלל שייך הענין של מי שפרע (אמנם נראה דמ״מ יש בענין משום מחוסרי אמנה, ראה בשו״ע סי׳ ר״ד סעיף ז׳ ו־ח׳).

ז.

ברם לאחר העיון נראה, דבנידוננו חל שפיר השיעבוד על הנכסים אף בלי שיעבוד הגוף אליבא דכו״ע ואף לדעת הרא״ש, והוא, דמאחר והנתבעת היא חברה ציבורית יש תוקף להתחייבותה מדין דבר הנעשה ברבים, וכשם שבדבר הנעשה ברבים מועיל קנין אף על דבר שלא בא לעולם ועל דבר שאין בו ממש, כמבואר בפוסקים (עיין ברשב״ש בסימן תקמ״ו וז״ל: ״כבר כתבו הרא״ש והרשב״ש ז״ל בתשובותיהם דאלים כחא דציבורא בלא קנין... ובדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם״), כך גם מועיל בדבר הנעשה ברבים שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף.

ואשר לטענת הנתבעת כי השיכון ניתן ע״י הסוכנות עקב מצב הדיור הסוציאלי של התובע וזכות זו פגה מאחר שהתובע רכש לו דירה מרווחת, גם טענה זו אין בה ממש מכמה וכמה נימוקים, וביניהם, שאין לנתבע לתבוע את זכויות הסוכנות (ההקלות וההנחות הלא ניתנו ע״י הסוכנות והנתבעת ביצעה רק את העבודות), ומה לה, אפילו לדעתה, לתביעות השייכות לאחרים.

גם ברור שההגבלה של הסוכנות בדבר ה־15 יום התכוונה רק לכך, שתוך תקופה כזו רשאי התובע להירשם בחברת השיכון לרכישת הדירה, ולא שכל הזכות לדידה פגה כעבור 15 יום. וזה ברור ופשוט, ואף מתוך זה, שהנתבעת היתה מוכנה למסור לתובע את הדירה גם כעבור מספר שנים, מבלי שיידרש על ידה להביא אישור נוסף מסעם הסוכנות.

הנתבעת אף לא הביאה כל סמוכין לטענתה, שכאילו רוכש דירה בשיכון מאבד זכותו לדירה, במקרה שמצבו הכלכלי השתפר בינתיים.

אולם באשר להוצאות שנגרמו לנתבעת, בודאי שעל התובע להחזיר לה את כל ההוצאות שגרם לה בגין אי־כניסתו לדירה בזמן. ואין כלל להניח שבהסכמתם לחכות לתובע עד לסידור עניניו בדירה הישנה, כאילו גם הסכימו לוותר על החזרת ההפסדים וההוצאות שנגרמו להם ע״י כך. וככה מסתבר גם מסעיף 4 של החוזה הנ״ל.

ובנוגע לטענה כי הנתבעת קיבלה כבר את התמורה על ידי כך שהשתמשה כל הזמן בדירה הנ״ל, לפי מה שביררנו הרי הדירה עדיין אינה שייכת לתובע כל זמן שלא נרשמה בטאבו, והנתבעת רק חייבת להעביר את הדירה לתובע, ועל כן אין מקום לפי״ז לדרוש מהנתבעת תשלום שכר דירה לתובע בדירה שעדיין לא זכה בה.

מאידך ברור דעל הנתבעת למסור לתובע את הדירה במצב תקין ומשופץ.

לאור כל הנמוקים ההלכתיים הנ״ל הננו מוצאים לנכון ופוסקים:

א) על הנתבעת לקיים את התחייבותה כלפי התובע, היינו להעמיד לרשותו את הדירה הנידונה וזה במצב משופץ ותקין.

ב) על התובע לשלם לנתבעת — עם העמדת הדירה לרשותו — את כל ההוצאות וההפסדים שגרם לה ע״י אי קבלת הדירה לרשותו בזמן.

ג) הוצאות המשפט: כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן ביום כ״ז חשון תשכ״ז.