שכר טוען רבני שהאשה הפסיקה את עבודתו

פד"רים כרך ו' עמ' 182-192

בענין: התובעת: א.

נגד:הנתבע : טוען רבני ב.

הנדון: שכר טוען רבני

תביעת אשה נגד טוען רבני שיחזיר לה חלק מהשכר שקיבל ממנה כדי לייצגה בביה״ד, לאחר שהשלימה עם בעלה וביטלה את תביעתה נגדו. — טענת הנתבע שהוא טיפל רבות בענין תביעתה ועוד מגיע לו שכר נוסף. — חילוקי הדינים בשוכר פועל וחזר בו. — האם יכול בעה״ב לשנות בפועל ובקבלן ממלאכה למלאכה או לומר לו שישכיר עצמו לאחרים. — חילוקי הדינים בפועל שגמר את המלאכה לפני הזמן הקצוב ; כשנגמרה המלאכה מאליה ; שהופרעה המלאכה באונס ולא נהנה בעה״ב ; שבעה״ ב בעצמו גמר את המלאכה. — מה הדין בכל המקרים הנזכרים כשבעה״ב הקדים את שכרו לפועל או לקבלן. — מה הדין בהקדים שוכר למשכיר את השכר ואירע אונס.—שאלות בדבר חישוב שכר כפועל בטל.

מסקנות

א. 1) ההלכה בשוכר את האומנין וחזר בו שאין להם עליו אלא תרעומת בלבד, — היא דוקא כשיש לאומנין טורח לחפש מקום אחר לעבודה, אבל כשאין בזה טורח אין להם אפילו תרעומת.

2)         במה דברים אמורים כשהאומנין עדיין לא הלכו לעבודתם, אבל כשהלכו ולא מצאו עבודה, חייב השוכר לשלם להם שכרם כפועל בטל, כי ההליכה נחשבת כהתחלת העבודה שדינה כקנין.

3)         השוכר אומן לשנתיים, נחשבת התחלת העבודה בשנה הראשונה כקנין גם לגבי השנה השניה ; והוא הדין בשתי פעולות שהן למטרה אתת. וכ״ש בקבלן שהוא נשכר למלאכה מושלמת, שתחילת פעולה אחת כמוה כהתחלה לכל הפעולות הקשורות במלאכה זו ואין רשאים לחזור.

4)         יש לפועלים אפשרות לקבל עבודה במקום אחר, דינם שאין להם אלא תרעומת אף לאחר שהתחילו במלאכה, מכיון שאין זה קנין גמור כי אם תקנת חכמים ובמקום שאין להם הפסד לא תיקנו.

5)         ויש אומרים שהוא הדין ביכול להשכיר עצמו למלאכה כבידה מזו של השוכר בתוספת שכר.

ב.         תקדים בעה״ב לשלם לפועל את שכרו אין בעה״ב יכול לחזור בו אף כשעדיין לא התחיל במלאכה, ואף במוצא מקום להשכיר עצמו לאחרים.

ג.          1)נשכר פועל לעבודה מסוימת וגמרה בחצי היום, חייב בעה״ב לשלם לו כל שכרו, אבל הוא רשאי להעבירו לעבודה אחרת, ואף לומר לו להשכיר עצמו לאחרים.

2)         דין זה אינו אלא בפועל שהוא שכיר יום, אבל בקבלן סוברים פוסקים רבים שאין בעה״ב יכול לשנותו ממלאכה למלאכה או מסחורה לסחורה.

3)         ואף לשיטת הפוסקים שאף בקבלן יכול בעה״ב לשנותו למלאכה אחרת, אינו יכול לומר לו שישכיר עצמו אצל אחרים.

ד. 1) יצא פועל לעבודה ונמצא שאין עוד צורך בה, כגון ששכרו להשקות השדה וירד גשם, חולקים הפוסקים אם חייבים לשלם לו שכרו.

2) ויש מחלקים שאף לדברי המחייבים אין זה אלא כשנהנה בעה״ב, אלא שלא טרח הפועל, אבל כשבעה״ב לא נהנה, כגון שפסק הנהר, לכו״ע אינו חייב לשלם.

ה. שכר פועל או קבלן ונמלך וביצע את העבודה בעצמו, לכו״ע חייב לשלם, מדלא הוי אונס.

ו.          1) הקדים בעה״ב את השכר לפועל או לקבלן ואירע אונס, אינם חייבים להחזיר את השכר, כי מדלא התנה שבמקרה של אונס יהי׳ פטור, הרי זו מחילה.

2)         ויש מחלקים שדין זה אינו אלא בשוכר בית או ספינה וכדו׳, כי בזה ששילם את השכר נעשה קנין, אבל בפועל שיכול לחזור בחצי היום, אין חלות של קנין וחייב להחזיר את השכר.

3)         לפי סברא זו, דין קבלן כדין שוכר, כפי דעת פוסקים רבים, שקבלן אינו יכול לחזור בחצי היום.

ז.          1)  בכל המקרים הנזכרים שבעה״ב חייב לשלם לפועל אף כשלא עבד, הוא משלם לו רק כפועל בטל, ולפי דעת רוב הפוסקים הנו חצי השכר.

2)  אולם יש ספק בהקדים חלק מהשכר, אם מחשבים כפועל בטל רק לגבי הסכום שקיבל או לגבי כל דמי השכירות שהתנו ביניהם.

פסק-דין

התובעת שכרה את הנתבע בתור מורשה שיגיש תביעה למזונות נגד בעלה ויופיע בשמה בביה״ד בתביעה זו עד גמר כל ההליכים בביה״ד, ונוסף לכך שיפתח תיק לצו עיקול. עבור זה סוכם בין הצדדים שישולם לנתבע סך 250 ל״י והנתבע קיבל עה״ח סכום של 185 ל״י.

הנתבע הגיש התביעות הנ׳׳ל ונקבע תאריך לדיון. לפני המועד הנקבע לדיון השלימה התובעת עם בעלה והודיעה לנתבע כי ביטלה את תביעתה. כיום הגישה בפנינו תביעה נגד הנתבע להחזרת הכסף שקיבל לאחר שינכה את שכרו עבור הגשת התביעה והיעוץ של הנתבע, מאחר ולנתבע לא נשאר לטפל יותר בתביעות מכיון שהשלימה עם בעלה.

הנתבע טען כי הוא פתח שני תיקים כמו שנתבקש, וכן הלך למשטרה לפי דרישתה של התובעת לטפל בתיק שהגישה נגד בעלה וטיפל בתיק הוצל״פ, הוא הוסיף לטעון כי התובעת היתה אצלו כמה פעמים לשם התיעצות וישבה עמו שעות, ועבור זה מגיע לו נוסף למה שקיבל ממנה עוד 110 ל״י׳ מאחר והסכום 250 ל״י שסוכם היה רק עבור פתיחת התיקים בביה״ד וההופעה בפני ביה״ד.

שני הצדדים חתמו על שטר בוררות שבו נאמר כי הצדדים מוסרים את הבירור בתביעה כספית שיש לתובעת נגד הנתבע לבי״ד זה.

עלינו איפוא להצטמצם רק בתביעותיה של התובעת, והואיל ואין הכחשות בין הצדדים על העובדות הרי השאלה העומדת בפנינו היא, מאחר והתובעת הודיעה לנתבע כי חזרה בה מהשכירות, האם מצד הדין יכולה לחזור בה ומתי. ועוד נקודה, מאחר ונוצר מצב שלנתבע לא היה מה לעשות, האם הוא זכאי לדרוש תשלום על מה שלא עשה.

א.

בטרם ניכנס לבירור הספיקות, עלינו להקדים שהדבר פשוט שכל דין ודברים שבין שליח או מורשה לבין המשלח, דין פועל או קבלן יש להם, כמבואר בתשובות נודע ביהודה מהדורא קמא חו״מ סי׳ ל׳ סעיף ט׳.

שנינו במשנתנו (ב״מ דף ע״ה ע״ב):

״השוכר את האומנין והטעו זה את זה אין להם אלא תרעומות״,

כלומר, דאם חזרו אין להם תביעות אחד כלפי השני אלא תרעומת זה על זה. וכך נפסקה ההלכה בשו״ע חו״מ (סי׳ של״ג ס״א).

והעלה הש״ך שם להלכה, שיש להם תרעומת, רק באם יש להם טורח לחפש מקום אחר אבל היכא דמוצאין להשתכר בלא טורח אין להם אפילו תרעומת. ולכאורה בנ״ד שהודיעו למורשה זמן רב לפני הדיון בביה״ד שהיא חוזרת והיה מספיק זמן כדי שימצא תעסוקה אחרת לאותו יום שהיה צריך להופיע בביה״ד, וגם היה משיגה ללא טורח, הרי יתכן דאפילו תרעומת אין לו. ועכ״פ יותר מתרעומת אין לו.

אכן הלא בשכירות זו נשכר המורשה גם לפתיחת תיק וגם להופעה בביה״ד, ומאחר שפתח את התיק הרי התחיל כבר במלאכה, ושנינו:

״בד״א שאין להם אלא תרעומת שלא הלכו אבל הלכו ולא מצאו נותן להם שכרן כפועל בטל״

דההליכה היא כהתחלה דמלאכה. ובנמו״י שם: ״שכשם ששאר דברים נקנים בקנין כך שכירות פועלים נקנה בהתחלת מלאכה״, ולפי״ז בנ״ד שכבר התחיל במלאכה הרי חייבת לשלם לו כפועל בטל.

ב.

אולם, לכאורה יש לעיין עוד, כי הרי נשכר לשני דברים, א. לפתיחת תיק וב. להופיע בביה״ד, ולענין ההופעה לא התחיל עוד במלאכה, ומה שפתח את התיק אינה נקראת התחלת מלאכה לגבי ההופעה בביה״ד. אבל נראה מאחר שהכל שכירות אחת אין לחלק בין הפעולות שכל פעולה צריכה התחלה מיוחדת, אלא התחלה של פעולה אחת נחשבת כבר גם כהתחלה של הפעולה השניה, מאחר והיתה שכירות אחת. וראיה לזה נראה ממה שכתב הרמ״א (סי׳ של״ג ס״ב) וז״ל:

״מלמד שהשכיר עצמו לשתי שנים והתחילה שנה ראשונה מקרי התחלה גם לשנה שניה וה״ה כל פועל״.

ואע״פ שיש לחלק ביניהם דהלא הרמ״א מדבר באופן שהכל פעולה אחת אלא בשני זמנים נפרדים, אבל היכא דהן שתי פעולות נפרדות יתכן שפעולה אחת אינה גורמת להיקרא תחלת מלאכה לגבי הפעולה השניה. אולם נראה מאחר ושתי הפעולות הן אחוזות ושלובות זו בזו למטרה אחת, בודאי נקרא תחילת מלאכה. ועוד דכל הספק יתכן רק בפועל שנשכר לזמן קצוב, אבל בקבלן שנשכר לעשות דבר מושלם, אין לחלק בין הפעולות ואם התחיל באיזו פעולה הרי זו כתחילת מלאכה לגבי כל הפעולות.

ג.

והנה המ״מ בהלכות שכירות פ״ט הל״ד כ׳ בשם הרמב״ן והרשב״א:

״ואם הלכו שאז נקיים ביניהם השכירות... והוא שעכשיו אינן נשכרין כלל אבל אם היו נשכרין בשכירותו אין להם עליו אלא תרעומת שהרי הוא אומר להם צאו והשכירו עצמכם״.

וכ״כ הנמו״י וז״ל:

״וכגון שאין מוצאין עכשיו להשכיר עצמן אבל אם יכולים להשכיר עצמן אומר להם השכירו עצמכם. וראיה דאמרינן לקמן גבי השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך דאי משכח לאגורה אין לו עליו אלא תרעומת. וה״נ תניא בתוספתא: השוכר את הפועל וגמר חרישו בחצי היום והראה לו בשל חבירו יכול לומר לו או פרנס לי מלאכה משלך או תן לי מה שעשיתי, אלמא דאפילו התחיל במלאכה כל שהיא ומראה לו מלאכה כשל חבירו, אינו יכול לתובעו אלא כמה שעשה״.

וכך נפסק בשו״ע סי׳ של״ג ס״ב:

״והוא שעכשיו אינם נשכרים כלל אבל אם מוצאים מי שישכירם בשכירות אין להם אלא תרעומת״. וברמ״א שם: ״ויש אומרים דאפי׳ לא מצאו רק מלאכה כבידה מזו רק שרוצים להוסיף בשכרן צריכים להשכיר עצמן במקום אחר. ויש חולקין״.

ולפי״ז בנ״ד, מאחר והיה לו זמן רב מיום שהודיעה לו כי היא חוזרת הרי היה יכול להשכיר עצמו, ואפילו כשהתחיל במלאכה הרי נתבאר דאם יכול להשכיר עצמו אין לו אלא תרעומת.

ד.

אכן נראה, דהנה צ״ע מאחר והתחיל כבר במלאכה ובעה״ב אינו יכול לחזור בו דתחילת מלאכה הוי קנין, מדוע באם יכול להשכיר עצמו, הפועל יכול לחזור דהרי איכא קנין ? אלא מוכח מזה דתחילת מלאכה אינו קנין ככל שאר הקנינים אלא תקנת חכמים, מאחר ויהי׳ הפסד לפועל באם יחזור בעה״ב, אבל היכא דאין לו הפסד לא תקנו חכמים ויכול לחזור.

ומצאנו שכן כתב בנתיבות המשפט, בסי׳ של״ג ס״ק ב׳ כ' הרמ״א בשם המרדכי:

״שאפילו אם לא מצאו רק מלאכה כבידה מזו רק שרוצים להוסיף בשכרן, צריכין להשכיר עצמם במקום אחר״,

וע״ז הקשה הנ״מ וז״ל:

״ומשמע מדברי המרדכי, דאפי׳ חוזר בו בעה״ב ויכולין להשכיר עצמן למלאכה אחרת כבידה ורוצין להוסיף בשכרן אין הבעה״ב חייב לשלם. אך ק״ל דא״כ בסי׳ שט״ז בשכירות בית דאם רוצה לצאת דא״י להשכיר לאחרים כשבני הבית הן מרובין יותר ע״ש, נימא ג״כ הכי דכשרוצין להוסיף בשכירות שא״י לתובעו. ונראה ששאני הכא שלא נעשה קנין רק שמשלם לו מטעם מזיק מתקנ״ח, וכמוצאין להשכיר עצמן למלאכה כבידה בתוספת שכר, ויש אומדנא אילו לא שכרם זה והיה מזדמן להם מלאכה בתוספת שכר היו משכירין עצמן, אין זה נחשב מזיק כלל ופטור, משא״כ בשכירות בית שקנה אותו וחייב בשכר מדינא ולא קנה אותו לענין שיהא יכול להשכירו לאחר שב״ב מרובין לכך א״י להשכירו, ומ״מ חייב לשלם״.

וכן כתב הגרע״א בחידושיו לבב״מ דף ע״ט במה שהקשו בתוספות ד״ה אלא בספינה סתם וכו׳ משמע לעיל, דכל אונס שאירע לבע״ה שלא היה לו לידע יותר מפועל, הוי פסידא דפועלים וע״ז כתב הרעק״א:

״עוד י״ל בישוב קושית התוספות, דהא דאמרינן פסידא דפועלים לאו משום דתלינן יותר במזלייהו משל בעה״ב, אלא משום דהבעה״ב יכול לחזור כיון דלא היה קנין רק התחיל במלאכה דהוי רק קצת קנין ויכול לחזור רק דידו על התחתונה, ומש״ה היכא דחוזר בו מחמת אונס אין ידו על התחתונה, משא״כ בקנין ממש שכבר נתחייב לו אפשר דהוי פסידא דבעה״ב. עכ״פ י״ל דבקנין ממש כ״ע מודים. וא״כ הכא שמשך הספינה והוי משיכה על הספינה דהוי קנין גמור מש״ה הוי פסידא דבעה״ב״.

הרי מבואר מדברי הגרעק״א ונתיבות המשפט דהתחלת מלאכה אינו קנין כשאר הקנינים אלא כפי הגדרתו של הגרעק״א קצת קנין, ולכן אם יכול למצוא להשכיר עצמו אצל אחרים יכול בעה״ב לחזור.

ה.

והנה המחנה אפרים בהלכות שכירות פועלים סי׳ ג, כ׳:

״בעה״ב שהקדים שכרו לפועל נראה דזכה בהם הפועל ושוב אין בעה״ב יכול לחזור בו אפילו לא התחיל במלאכה, ואמינה לה מההיא דפרק הזהב דפליגי ר׳ יוחנן ור״ל, דר״י סבר דד״ת מעות קונות ור״ל סבר דמשיכה קונה, ואמרו עלה דמתני, מסייע ליה לר״ל דקתני נתנה לבלן מעל ואמר רב דוקא בלן משום דלא מחסרא משיכה. ופרש״י ז״ל: לבלן בשכר שירחצנו בבית המרחץ דוקא בלן קתני דמעל הנותן משום דשכירות גמורה היא בנתינת הפרוטה ואין יכול לחזור בו שאין כאן מה למשוך, מדבריו אלו משמע דס״ל דשכירות הפרוטה נתן לו בשביל שירחצנו ולא לקנות לו קרקע כאשר פירשו התוספות ז״ל, וכיון שכן על כרחין צ״ל דמש״ה מעל משום דזכה הבלן בפרוטה ואין בעה״ב יכול לחזור בו, דאם לא זכה הבלן בפרוטה אמאי מעל. וכן נראה מתשובת הרא״ש בכלל ק״ב סי׳׳א דכל שהקדים שכרו לפועל זכה מיד בשכרו ואין בעה״ב יכול לחזור בו״,

יעו״ש שהאריך בזה. ובסוף דבריו כ':

״ולכאורה נראה מתוך שמעתין דכל זה לא הוי אלא בפועל דאין בו מה למשוך כבלן וכיוצא, אבל היכא דיש בו מה למשוך כסופר וכיוצא, כל כמה דלא משך לא נגמרה השכירות ושניהם יכולים לחזור בהם״. אבל עדין איכא למימר דהא דשמעתין לא הוי אלא לר״ל דס״ל דבר תורה משיכה קונה ולא מעות, אבל לר״י דקי״ל כוותיה דס״ל ד״ת מעות קונות ומשיכה תקנתא דרבנן הוא גזרה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה, נראה דבפועלים לא תיקנו משיכה והעמידו דבריהם על דין תורה דמעות קונות, וההיא דכתבו הרמב״ן והריטב״א בפרק השואל גבי מאי דאמרינן התם כשם שקרקע נקנית בכסף וכו׳ שכירות מטלטלין נקנה בכסף דלא שייך למימר גזרה שמא יאמר נשרפו חיטיך דהא לנפשיה טרח ומציל, וכן נראה שזו דעת הרמב״ם שכ׳ בהל׳ מעילה פ״ו וז״ל: נטל פרוטה של הקדש ונתנה לבלן מעל וכו׳ עד וכן אם נתנה לאחד מבעלי אומניות מעל אפי׳ שעדיין לא עשו מלאכה ע״ש״.

וכן כ׳ נתיבות המשפט ריש הלכות שכירות פועלים, דהיכא דנתן כסף אינו יכול לחזור בו דהרי איכא קנין כסף. ולפש״נ לעיל דלכן באם מוצא להשכיר עצמו אצל אחרים, בעה״ב יכול לחזור בו ולומר לך השכר עצמך, מפני שתחילת מלאכה הוי קנין במקצת ולא קנין גמור, הרי באם נתן לו שכרו דאיכא קנין כסף בודאי אינו יכול לחזור בו אפילו אם מוצא להשכיר עצמו אצל אחרים. והתוספתא שהביא הנמו״י הרי מדברת בלא הקדים שכרו שהרי יכול לומר לו או פרנס לי מלאכה מתוך שלך או תן לי מה שעשיתי, הרי מפורש שלא הקדים שכרו. וכן הך שהביא הנמו״י גבי שוכר את הספינה ופרקה לו בחצי הדרך יעו״ש. מעתה בנ״ד דהקדימה לו שכרו אינו יכולה לחזור אפילו מוצא להשכיר עצמו לאחרים וכמש"נ.

ו.

ועוד נראה, דהנה בהגהות אשרי פרק השוכר את האומנין כ׳ לחלק בין פועל לקבלן. דכתב שם על מה ששנינו:

״אמר רבא האי מאן דאגיר אגורי לעבידתא — פירוש למלאכה ידועה שהשכיר להם או ניכוש או עידור — שלים עבידתא בפלגא דיומא אי אית ליה עבידתא דכותיה או דניחא מניה מפקד להו״ — ״היינו דוקא מרפק או מעדר אבל מלאכה אחרת שלא השכירו כגון ניכוש במקום עידור אע״ג דניחא מינה לא מפקד, כדאמרינן לקמן גבי יין זה וספינה סתם אם לא נתן יתן ומה לי יין זה מה מלאכה זו אבל לא משמע הכי״,

ובסוף דבריו כ׳ וז״ל:

״דה״ה ניכוש במקום עידור אי ניחא מינה דכיון שהוא שכיר יום לא נפטר במה דקאמר מלאכה זו וחשוב כמו עבד, וההיא דספינה סתם ויין זה לא דמי דבקבלנות מיירי וכיון דאמר זה לא מחייב באחריות דכיון דלא הוי רק קבלן לא חשוב כעבד״.

הרי דדעת הגהות אשרי דאפי׳ מסחורה לסחורה אינו יכול לשנות, וכש״כ שאינו יכול לומר לו השכיר עצמך אצל אחרים דהרי בכלל מאתיים מנה.

איברא, דהרי קשה על הגהות אשרי מהא שכבר הובא לעיל דבשוכר את הספינה ופרק לו בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו תרעומות דמשכח לאגורה, ולדעת הגהות אשרי איך מצי לאגורי כלל הלא אפילו לשנות מסחורה לסחורה אינו יכול, ובע״כ צריך לומר דברייתא זו אינה מדברת בקבלן אלא בפועל ושכר אותו בשכר קצוב לכל יום עד שיעביר את הסחורה.

ויתיישב בזה מה שהקשה הש״ך סי׳ של״ג סוף סק״א דמה הקשו בגמרא אי דמשכח לאגורי תרעומת מאי עבידתיה, דלוקי כגון דמשכח ע״י טורח ויש לו תרעומת בשביל הטורח, אכן לפי המבואר דמיירי בפועל הרי זה ממש דינא דמשנתנו ומה חידשו בברייתא, ואדרבא מכאן יש לנו ראיה לדעת הגהות אשרי, דהרי עכ״פ הסברא של הגהות אשרי ברורה דיש הבדל בין קבלן לפועל עד שחידש שבקבלן באמת אינו יכול לשנות מסחורה לסחורה, ואפילו אם לא נאמר כהגהות אשרי עכ״פ חידוש דין יש בזה, וא״כ הלא קשה מדוע לא מוקי הגמרא כגון דמשכח לאגורי אפילו בלא טורח והחידוש מאחר והוא קבלן איכא תרעומת, וזה הלא לא למדנו ממשנתנו, אלא ודאי דקבלן באמת אינו יכול לשנות וכמש״כ הגהות אשרי, וע״כ הברייתא מדברת בפועל, וזה ששאלו בגמרא דבאיזה תרעומת מיירי נוסף על מה שנשנה במשנה.

שוב מצאתי באבני נזר חו״מ סי׳ נ״ב שעמד בקושיא זו על הגהות אשרי וכו' לתרץ וז״ל:

״אך בירורן של דברים דכי היכי דפועל יכול לשנות משום דעבדות הוא ויכול לשנותו כמו שירצה, וקבלן שחיוב גרידא יש לו עליו אינו יכול לשנותו, וע״כ בשכר ספינה דקנה גוף הספינה לתשמישה ולא חיוב גרידא וכמו בשכר בית דמבואר בפרק הזהב כו: שכירות ליומא ממכר הוא, ופסק הריב״ש דאין השוכר יכול למחול למשכיר אלא בקנין אלא דלאו חיוב הוא רק קניו לזמן, ע״כ בודאי יכול לשנות השוכר מסחורה לסחורה, ודוקא בנטבעה הספינה דרך חיוב על המשכיר להעמיד לו ספינה בזה יכול לומר הב לי אותו היין ואנא יהיב ספינתא שאיננו מחויב להעמיד ספינה רק לאותו היין, כיון דהמשכיר קבלן הוא וחיוב יש לו עליו, וזה בנטבעה הספינה, אבל כשהספינה קיימת שפיר יכול לשנות מסחורה לסחורה, ולפ״ז הפירוש אי דאית ליה לאגורי שהשוכר מוצא להשכיר הספינה לאחר, אבל אין יכול להכריח המשכיר להשכיר הספינה לאחר דהמשכיר קבלן וחיוב גרידא יש לו עליו ואינו יכול לשנותו כלל רק השוכר המשכיר לאיש אחר. ובזה מיושבת קושיית הש״ך דלוקי בגון דמשכח ע״י טורח ויש לו תרעומת בשביל הטורח, דלפ״ז אין למשכיר טורח כלל ושפיר פריך תרעומת מאי עבידתיה״.

והנה הקצה״ח סי׳ שי״א ס׳ ב, כ׳ בדעת הרמ״ה שהובא בטור באם שכר חמור או ספינה למשא ידוע דאין יכול לשנותו דסבירא ליה כדעת הגהות אשרי. ולפי״ז בנ״ד דהוא מוחזק יכול לטעון קי״ל כדעת הרמ״א והגהות אשרי דאין יכול לשנות.

ויתר ע״כ דאפי׳ החולקים הרמב״ן והרשב״א והרא״ש דפוסקים דיכול לשנות, יתכן דרק לשנות מסחורה לסחורה אבל אינו יכול לומר לך השכיר עצמך אצל אחר, דהנה נתיבות המשפט ס׳ של״ג ס״ק ד׳ כ׳ וז״ל:

״דלא דמי לפועל דבשלמא בפועל שנשכר ליום ועבד חצי יום כשאפשר להפועל להשכיר עצמו לאחר חצי יום השני, אין לפועל שום היזק דאילו היה עובד לזה לא היה אפשר לעבוד לאחר, אבל בקבלן שאין קצבה לגמור מלאכתו אך מה בכך שיכול לקבל עוד מלאכה בקבלנות אצל אחר, מ״מ יכול לומר אף כשהיה מלאכתך אצלי הייתי יכול לקבל מלאכה זו אצל האחר ולעשותה אח״כ בעת שאהיה פנוי ממלאכתך״.

הרי דכ׳ בפשיטות דבקבלן אינו יכול לומר לך השכיר עצמך אצל אחר, ולא הזכיר ממחלוקת הראשונים אם יכול לשנות מעבודה לעבודה, הרי דפשיטא ליה דאפילו לדעת הראשונים שסוברים שיכול לשנות מעבודה לעבודה, אינו יכול לומר לך השכיר עצמך לאחר, ותבנא לדינא דבנ״ד אינו יכול לחזור. ולהלן יתבאר עוד טעם מדוע אינו יכול לחזור.

ז.

ונעבור לנקודה השניה שיש לדון מאחר ולא נשאר לו מה לעשות שהרי הנתבעת השלימה עם בעלה ויש לה מזונות.

גרסינן בב״מ דף ע״ז ע״א:

״אמר רבא האי מאן דאוגיר אגורי לדולא (פי׳ מי ששכר פועל להשקות שדהו) ואתא מטרא (פי׳ ירד גשם והשקה את השדה ואינה צריכה עוד השקאה) פסידא דפועלים״.

ועמדו כל הראשונים דסוגיא זו סותרת מה ששנינו בגיטין דף ע״ד ע״ב: 

״ההוא דאמר ליה לאריסא כ״ע דלו תלתא ושקלו ריבעא ואת דלי ארבעה ושקול תלתא לסוף אתי מטרא, אמר רב יוסף הא לא דלה רבה אמר הא לא איצטריך״,

ומפרש טעמא דרבה משום דמשמיא רחימו עליה, ומוכח התם דהלכה כרבה. ובישוב סתירה זו כתבו רוב הראשונים דהחילוק בין הסוגיות, דהסוגיא דגיטין מדברת באריס והסוגיא בב״מ מדברת בפועל. אולם לא כן דעת הראב״ד, הובאו דבריו בנמו״י ב״מ ובר״ן גיטין, וז״ל:

״אבל הראב״ד ז״ל כ׳ דלאו דוקא אריס שאפילו קבלן נמי כך הוא דינו שאם קבל קמה לקצור וקצר חציה ובאו אחרים וגמרוה או נמלים וכרסמוה זכה בשכירותיה, דדוקא בפועל הוא דאמרינן דפסידא דידיה לפי ששכרו אינו אלא כפי טרחו וכל שאינו טורח אינו נוטל, אבל קבלן אין שכרו תלוי אלא בגמר מלאכה וכל שנגמר בין על ידו בין ע״י אחרים, נוטל קבלנותו. עוד כ׳ הרב ז״ל בשם אחרים שאפי׳ בפועל כך הוא דינו כל זמן שהתחיל במלאכה שמאותה שעה זכה בשכירותו ואע״פ שלא נעשית על ידו ורוחא דידיה הוא וכי אמרינן פסידא דפועלין דוקא כשלא התחילו במלאכה.

וראיה לדבר, מדאמרינן התם בב״מ ע״ז בסמוך: האי מאן דאגר אגיריה לעבידתיה ושלים עבידיתא בפלגא דיומא דאי לית ליה דכותא נותן להם שכרן משלם, כלו' של כל היום, אלמא דאפי׳ פועל כל שהתחיל במלאכה אע״פ שלא טרח בה כפי מה שנשכר נוטל שכרו משלם. והרמב״ן חולק בשתיהן, בפועל כל שלא עשה שליחותו אע״פ שמשהתחיל במלאכה נעשית מלאכתו מאליה לא זכה בשכרו, וראיה לדבר מדאמרינן בפרק הגוזל ומאכיל דף קט״ז גבי שטף נהר את חמורו וחמור חבירו: בעא מיניה רב מרבי ירד להציל ולא הציל מהו א״ל זו שאלה היא אין לו אלא שכרו, איתיביה השוכר את הפועל להביא לו כרוב ודורמסקינין לחולה ומצאו שמת או שהבריא נותן לו שכרו משלם, ושני ליה התם עבד שליח שליחותיה הבא לא עבד שליח שליחותיה, אלמא טעמא דעבד שליחותיה הא לאו הכי אע״פ שנעשית מלאכה מאליו כגון שבאו לו דורמסקינין ממקום אחר הפסיד שכרו, ואפילו בקבלן נמי הפסיד דמסתמא הך ברייתא דמצאו שמת או שהבריא בקבלן היא ואפ״ה טעמא דעבד שליח שליחותיה הא לאו הכי אינו נותן לו שכרו. וכי תימא א״כ קשיא הך דאמר רבה התם בסמוך דאי לית ליה עביידתא דכוותא נותן להם שכרן משלם, ואמאי והא לא טרח, לאו קושיא היא דהתם נמי עבד שליח שליחותיה דההיא ע״כ כשכרו בפירוש למלאכה ידועה היא, דאי לא תימא הכי תיקשי אמאי לא מפקיד להו והא כיון ששכרו סתם אי בעי מסר ליה עבידתא קשיא ברישא, אלא ודאי בששכר למלאכה ידועה היא וכיון שכן בעה״ב הוא דהוה ליה לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה דכולא פשיעותא דידיה הוא דאיהו הוא דידע, אבל פועל לא ידע ולא הוה ליה לאתנויי" עכ״ל הר"ן.

והנה במה שהקשה הרמב״ן על הראב״ד מהשוכר את הפועל להביא לו כרוב לחולה ומצאו וכו׳ כ׳ בתשובת חכ״צ בתשובות הנוספות בלקוטים סעי׳ ל״ב וז״ל:

״ולענ״ד אין משם הכרע דהתם מילתא אחריתי היא דאינו צריך לכרוב כלל ולא נהנה בעל הבית כלל, אבל היכא דנהנה יבעל הבית אלא שלא טרח בו הפועל זה ענין אחר ולא מיירי ביה כלל התם".

בזה יתיישב מה שתמה הגרע״א בחידושיו לב״מ על הראב״ד מהא דאגר אגירא לדולא ופסק בפלגא דיומא דפסידא דפועלים, ולמש״כ החכ״צ יתיישב היטב, דהראב״ד מיירי היכי שנהנה אבל בפסק בפלגא דיומא הרי לא נהנה ולכן פסידא דפועלים.

וראיה מוכרחת לזה היה נראה מדברי הראב״ד בעצמו. דהנה בתשו׳ הרשב״א ח״א אלף כ״ח נשאל בראובן שהשכיר בית לשמעון ומת שמעון אחר שנים או שלשה חדשים שדר בקרקע, אם בנו יכול לומר לו ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון שדר בו אבי, והשיב שהראב״ד פסק שהדין עם המשכיר שכיון ששכר שמעון הבית, הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים בין ידור בין לא ידור וכו׳, ואם נאמר דאפי׳ אם לא נהנה יש לו שכר כיון שכבר התחיל לדור, הרי הבעה״ב הוא כפועל וכמו שמבואר ברמ״א סי' של״ד ס״א, והרי כבר התחיל במלאכה וצריך לשלם, ולמה ליה להראב״ד לחייב אותו מפני שהוא כמכר הלא גם בפועל אם התחיל לעבוד חייב לשלם, אלא ודאי דהראב״ד לא חידש דינו אלא רק כשנהנה בעה״ב אבל היכי שלא נהנה הרי הוא פטור, וכש״כ החכ״צ הנ״ל, ולכן כשמת השוכר הרי לא נהנה ולכן דן הראב״ד לחייב מאחר והוא כמכר גמור.

והנה דעת מהר״ם מרוטנברג כדעת הראב״ד, כנראה מתשובתו שהביא המרדכי פ׳ מי שאחזו :

״וששאלתם על ראובן שנתן כל נכסיו לבנו ע״מ שיתן לארבע בנותיו כך וכך ממעותיו... ונפטרה אחת מן הבנות... נראה לי דאפי׳ הכי המתנה מתנה... ודמיא לההיא דמי שאחזו דההוא דאמר ליה לאריסיה כ״ע דלו תלת וכו׳ והא לא דמי לההיא דפר' הפועלים דאתא מיטרא ומסיק התם פסידא דפועלים הוי, שאני התם דלא קעבדי פועלים מידי ואכתי לא נכנסו לה, אבל הכא הא קא יהבי לשאר בנות חלקם״.

הרי כ׳ דאם התחיל בעבודה אינו מפסיד וכדעת הראב״ד. וכן כ׳ בתשובת יחיאל בסיאן ס׳ כ' דדעת מהר״ם מרוטנברג כדעת הראב״ד.

ולכאורה נראה דתשובה זו סותרת לתשובתו שהובא במרדכי פרק השוכר את האומנין וז״ל:

״ונשאל לרבנו מאיר בלאה ששכרה בית ומתה ועתה היורשין אינן רוצין לפרוע למשכיר אלא כפי שדרה בתוכה או להושיב דיורין שהן רוצין. בקצרה אשיבכם מה שנראה בעיני, אם לא נתנה כל השכירות היורשין פטורין מכל מה שלא דרה בו כיון שנאנסה, כדאמרינן פר' האומנין האי מאן דאגיר אגירא לדולא ואתא מטרא פסידא דפועלים, פי' כיון שבעה״ב אניס ולא צריך לאתנויי ה״נ מיתה אין לך אונס גדול מזה״.

וצ״ע מדוע פטר מהר״ם את היורשים מאחר דבעה״ב כפועל כפמש״נ לעיל מדברי הרמ״א, והלא מבואר בתשובה הנז״ל דלכן באתא מיטרא פסידא דפועלים דלא קעבדי פועלים מידי ואכתי לא נכנסו לה וכיון שלאה התחילה לדור הרי הוי כפועלים דעבדי ונכנסו לה, ומדוע פטר היורשים מלשלם. ולכן נראה כמש״נ לעיל דאימתי חייב כשהתחיל בעבודה, רק כשנהנה בעה״ב כמו דאתא מיטרא ולא איצטריך ליה, דהרי עכ״פ נהנה בעה״ב שאינו צריך להשקות יותר, אבל היכי שלא נהנה פטור אפילו התחילו בעבודה, וכל הוכחתו של המהר״ם היא כי באונס פטור, אכן יש חילוק בין התחילו ונהנה ובין התחילו ולא נהנה.

ובזה יתיישב היטב דקדוק שינוי הלשון בשתי המימרות דרבא, שהרי במאמר הראשון ׳״האי מאן דאגיר אגורי לדוולא ואתא מטרא״ לא הוזכר בפלגא דיומא, ובמימרא השניה ״מאן דאגיר אגורי לדוולא ופסק נהרא״ נזכר דפסק בפלגא דיומא, וכבר עמדו רבנן בתוספות הנדחק בזה. ולהנ״ל הרי מדוקדק היטב דהמימרא הא׳ דאתא מטרא אם אתא בפלגא דיומא מאחר דבעה״ב נהנה והפועלים התחילו בעבודתם, אז באמת הדין דהוי פסידא דבעה״יב ולא פסידא דפועל, ולכן לא נזכר בפלגא דיומא. אכן במימרא השניה דפסק נהרא, אפילו אם התחילו בעבודה ופסק בפלגא דיומא, מאחר ובעה״ב לא נהנה, לכן פסידא דפועלים. ולפי״ז בנ״ד הרי זה תלוי לכאורה במחלוקת הראשונים הנ״ל, ומאחר דהנתבע מוחזק יכול לטעון קי״ל כדעת מהר״ם והראב״ד.

ח.

אבל נראה דבנ״ד שאני ואפילו לדעת החולקים גם אין צריך להחזיר, דהרי זה פשוט מסברא דאם שכר פועל ולא היה אנוס ועשה בעצמו את המלאכה ולא נשאר לפועל מה לעשות, ודאי חייב דהרי כל הפטור הוא מאחר והוא אנוס, אבל אם הוא לא אנוס הרי הוא פושע, וכמש״כ הרמב״ן המובא לעיל גבי מאן דאגיר אגורי ושלים עבידתיה בפלגא דיומא נותן להם שכר כל היום, דמאחר ששכרו למלאכה ידועה הוי לבעל הבית לאתנויי ולא אתני, איהו  דאפסיד אנפשיה דכולה פשיעותא דידיה הוא, וה״נ אם הקדים ועשה את המלאכה הרי הוא פושע. ולכן בנ״ד דהתובעת לא היתה אנוסה אלא שעשתה המלאכה לבדה, הרי היא לא אנוסה ולכן אין מקום לחייב את הנתבע להחזיר את שכרו.

ועוד נראה דבתשובת תה׳׳ד סי׳ שכ״ט כ':

״ראובן ששכר את שמעון עבור ב׳ זהובים שיתקן ויטהר לו יין חדש בכפרים שלו בבציר הבא עשרה חביות, וכן הלך שמעון ועשה ד׳ חביות וכשבא אל כפרי אחד לעשות ב' חביות והתחיל הכפרי לבצור בא עבד השר וציוה לכפרי בעונש גוף וממון שלא לתת ליהודי שום יין... וכשהלך שמעון מתחילה לעשות מלאכת ראובן, ביקש ממנו שיתן לאשתו זהב וחצי לצרכיה משכרו וכן עשה ראובן, ועתה אחרי שבאו אלו העיכובים והסכסוכים מה משפטן בשביל ב׳ זהובים הללו״. והאריך התה״ד מדברי הסוגיא בפרק האומנין האי מאן דאגור אגורי לדולא ופסק נהרא, ובסוף כ׳ ז״ל: ״והיה נראה דאפילו בנ״ד שקיבל שכרו היה לומר דפסידא דפועלים וצריך להחזיר, כדפרישנו לעיל הטעם משום דהוי ליה לאתנויי הואיל והוא צריך להוציא, וא"נ כיון דלא אתני בתחילת השכירות איהו דאפסיד אנפשיה מעיקרא ומחל על האונס, כדאמרינן כה״ג גבי הא דאמר שמואל לא שמיה מתיא וקאמר תלמודא עלה אונס שכיחא הוא והוה ליה לאתנויי ומדלא אתני מחל על האונס, ה״נ כיון דברירא לן דפועלים הוי ליה לאתנויי, ומדלא אתני מחלו על האונס. אמנם נראה דלא אמריבן הכי, דהתם מפרשים הטעם ביין זה וספינה זו דאם נתן לא יטול לפרוש קמא דמחזיק בעל הספינה אפילו בשכר הדרך שלא הלך הואיל ומחזיק בשכרו ואמאי תועיל לו מוחזקת ליקח שכר ממה שלא עשה וכו׳ בשביל שהוא מוחזק ירויח, ותו דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ומתרצים דכיון דנתן לו שכרו נתרצה לו שיהו שלו אפילו יארע אונס, וא״כ ה״ה בנ״ד איהו לא הוה מעכב הואיל ונתן לו נתרצה שיהא שלו״. עכ״ל.

הרי מבואר דאפילו באונס דפסידא דפועלים, זה רק בלא נתן לו שכרו אבל היכא דהקדים לו שכרו אינו מפסיד הפועל, והנה ברמ״א בסי׳ של״ב ס״א כ׳ מי ששכר בית לדור בו ומת תוך זמן השכירות אין צריך לשלם לו רק מה שדר בו, דבעה״ב הוי כפועל והוי ליה להתנות. מיהו יש חולקין לכן אם קיבל השכר שלו אין צריך להחזיר כלום. כן נראה לי. ובסמ״ע ס״ד כ':

״כן משמע מתרומת הדשן ס׳ שכ״ט (והביאו הדרכי משה), שכ׳ דין זיה אדין אחר והביא ראיה מדין ספינה זה ליין זה שמבוארין דיניו לעיל סי׳ שי״א, ומשום דאין דומה ממש כ׳ מורם דין זה בלשון כן נראה לי״ עכ״ל הסמ״ע.

הרי לכאורה מבואר דגם דעת הרמ״א כדעת בעל תרה״ד דהיכא דהקדים לו לפועל שכרו אינו מפסיד. אכן בביאור הגר״א שם כתב:

בד״מ כ׳ ובתה״ד פסק כמהר״ם אלא שמשמע שם דאם הקדים השכר א״צ להחזיר לו וז״ש לכן וכו׳ אבל במרדכי שם איתא להדיא כן שכ׳ אם לא נתנה כל השכירות היורשין פטורין וכו׳. וכן נראה לפי מה שכת׳ הרא״ש דטעמא דהוי פסידא דפועלים משום המע״ה, אלא דהר״ב סובר דטעמא משום דהו״ל להתנות וכמ״ש במרדכי שם וכמש״כ לעיל, ולכן לא חילק ברישא בדין פועל באם נתן או לא, וא״כ אפי׳ נתן יחזיר וז״ש לכן וכו׳ ר״ל הואיל והוא פלוגתא דרבוותא... אבל בתה״ד שם ס״ל דמדינא כ״ה וכן י״ל כוונת מהר״ם וכמ״ש בספינה שם ע״ט וע״ת שם ד״ה אי אתה וכו׳ וי״ל כיון דנתן וכו׳.

הרי דדעת הגר״א דהרמ״א כ׳ דינו רק בשכירות משום דסובר דטעמא משום דהו״ל להתנות אבל בפועל אפילו אם נתן יחזיר דלא שייך טעמא דהו״ל להתנות.

והדברים צ״ב, דמה הבדל בין שכירות לפועל, דבשכירות באונס הוי פסידא דבעה״ב דהוי ליה להתנות דאפילו יארע אונס לא יפסיד שכרו, ולכן בהקדים שכרו אינו מפסיד אם אירע אונס דהרי כבר התקבל שכרו ואין לו מה להתנות, ובפועל אפילו הקדים שכרו צריך להחזיר אע״פ דאין לו מה להתנות. ונראה בביאור דעת הגר״א דההבדל הוא דשם חלה השכירות מיד כששכר, דהרי אין המשכיר יכול לחזור בו, ולכן אם התנה שאפילו יארע אונס ולא יהנה מהשכירות יהא חייב השוכר לשלם, לכן אם הקדים שכרו הוי  כאילו התנה בעה״ב. אבל בפועל הרי אין עליו חלות שם פועל, דהרי יכול לחזור בו אפילו בחצי היום עד לאחר שעבד ולכן לא שייך להתנות שיתחייב לשלם לו אפילו לא עבד, דהרי כל זמן שלא עבד אינו פועל ואם יתנה שאפילו לא יעבוד יקבל שכר, הרי זה כאילו התנה שיתן לו מתנה בעלמא, אבל לא מפני שהוא פועל, מה שאין כן בשכירות שאם התנה שישלם לו אפילו יארע אונס הרי המשכיר משלם עבור השכירות, ולכן בפועל אפילו הקדים לו שכרו צריך להחזיר.

ולפ״ז יתכן דאפילו לדעת הגר״א יש הבדל בין פועל וקבלן, דהרי בקבלן הרבה ראשונים סוברים דאינו יכול לחזור בחצי היום וכמבואר במחנה אפרים הלכות שכירות פועלים סי׳ ח׳, ולכן אם הקדים לו שכרו אינו צריך להחזיר. עכ״פ איך שלא יהא, הרי דעת תה״ד דאין הבדל בין פועל ושכירות וכך פסקו האחרונים. ראה בשער המשפט סי׳ של״ד ס״א במה שכ׳ להשיג על מהר״י אשקפה ז״ל בעל תשובת ראש יוסף, וכן בתשובת באר יצחק חלק חו״מ סי׳ ו׳.

ומהאי טעמא נראה גם דהיכא דקבל שכרו אינו יכול לומר לו צא והשכיר עצמך לאחרים שאם נתקבל שכרו הרי הוא כאילו התנה דיעבוד רק אצלו, דהרי הדברים ק"ו שאפילו אם נאנס הלא חייב לשלם לו וכש״כ שאינו יכול לומר לו צא השכר עצמך.

וזה טעם נוסף למה שדנו לעיל בארוכה שאינו יכול לומר לו בנ״ד צא והשכר עצמך.

ט.

ולפי״ז בנ״ד מאחר וקיבל שכרו הרי אינו חייב להחזיר, אבל עכ״פ מאחר ולא עשה מלאכה הרי דינו כפועל בטל, והנה בט״ז סי׳ של״ג כ׳ וז״ל: ״כתוב בקובץ ישן היכא דאמרו חכמים דנוטל בפועל בטל היינו חצי השכירות, וכן נמצא בתשובת רש״י וכן מייתי הר״ח א״ז בשם רבינו חננאל, ושוב מצאתי בתשובה שנית וז״ל:

״מקובלני מרבותי מאי כפועל בטל היינו חצי השכירות״, וכן בנ״ד דהמורשה נשכר לפתיחת תיק ולהופיע בביה״ד ותמורת זה היה עליו לקבל סך 250 ל״י וכבר קבל סך 185 ל״י,

נראה דיש לשער דעבור פתיחת התיק יש לו לקבל סך 100 ל״י ועבור ההופעה סך 150 ל״י, ומאחר דפתח את התיק הרי יש לו לקבל סך 100 ל״י שאין לנו לדון בכלל על סכום זה ונשאר לנו לדון רק על סך 85 ל״י ומאחר וכבר נתבאר דדינו כפועל בטל הרי מגיע לו סך 75 ל״י מחצית מ־150 ל״י.

אבל עדיין יש לעיין בזה, דהנה בתשובת הגרעק״א מהדורא תליתא שנדפס בירושלים תשכ״א סי׳ ל״ט כ׳ באלמנה א׳ שהשכירה לאלמנה אחרת לדור עמה ביחד בחצרה משך שנה א׳ בסך שבעה רט והקדימה ליתן לה על שכרה שלשה רט וחצי ואחרי ג׳ שבועות שדרה שם נפטרה אלמנה השוכרת ובאה בתה היורשת ותבעה מהמשכרת להחזיר לה שכרה, הנה הדין פשוט בש״ע בחו״מ סי׳ של״ד ס״א בהגה דבמת השוכר אין צריך לשלם לו רק מה שדר בו ואם קיבל כל השכירות אין צריך להחזיר ע״ש. וא״כ לכאורה פשוט דבנ״ד כל אחד מחזיק מה שבידו, ואף שהש״ך מסיק שם דצריך להחזיר כפי הנאת פועל בטל, מ״מ הבא דמנכה השוכר ג' רט וחצי זהו מספיק לשיעור כפועל בטל בשופי, וחד מחבריא פקפק עמי די״ל כיון דהמותר סך ג׳ רט וחצי פטורה מדינא לשלם מדין טענת אונס, אם כן אנו דנין רק על מה שקבלה ג׳ רט וחצי ודנין כאילו שכרה לחצי שנה ג׳ רט וחצי ומשחשבין כפועל בטל על ערך חצי שנה וצריך להחזיר בזה, ולדידי היה נראה כיון דמ״מ היה השכירות בכולל על שנה, אנו דנין דלגבי מה שהקדים השכירות הוי כאלו סבר וקבל שלא יהא לו שום טענת אונס וכאלו באמת החזרה לא היתה מחמת אונס דהיה צריך לשלם הכל חוץ מכשיעור פועל בטל, א״כ בודאי מספיק לחשוב כפועל בטל ממה שנשאר ביד השוכר. ובאמת לדינא אין נ״מ כל כך כיון דהרמ״א לא הכריע להלכה בין דעת מהר״ם ב״ב לדעת הרשב״א וא״כ יכול לומר המשכיר קי״ל כהרשב״א דמדינא צריך לשלם הכל ואני מנכה לך כפועל בטל ממה שנשאר בידך ; אולם למסקנת הש״ך להכריע כדעת הב״ח דהעיקר כדעת מהר״ם ב"ב, ע״ש בזה הספק וצ״ע לדינא.

הרי דהגרעק״א הסתפק בדינם של הרמ״א והתה״ד באם קיבל שכר אם יש לחשב כפועל בטל על כל השנים שנשכר או רק על הסכום שקיבל. וא״כ בנ״ד עדיין צריך עיון אם לחשב את כל סך 150 ל״י שנשכר או רק על סך 85 ל״י שקבל. אבל אחרי שנתבאר לעיל דעת הראב״ד שבקבלן אם נהנה אינו צריך להחזיר, וכן גם בנ״ד דלא הוי אונס בודאי יכול לטעון קי״ל שאיני חייב להחזיר וכמש״כ הגרעק״א בנדון דידיה.

לאור כל הנ״ל החלטנו:

א.         דוחים את התביעה על סך 175 ל״י.

ב.         על הנתבע להחזיר סך 10 ל״י מהסכום שקבל.

ניתן ביום י״ב סיון תשכ״ו.