ספקות בצוואה להקדש

פד"רים כרך ו' עמ' 354-364

תשכ״ו/204

בית הדין הרבני האזורי ירושלים

בפני כב׳ הדיינים: הרבנים אליעזר י. ולדנברג אב׳׳ד, יוסף קאפח, יוסף כהן

בענין:

התובעים: יורשי המנוח ר׳ א. א. פ., ב״כ הרב ר׳ יצחק נאה ועוה״ד מר ד. תיבון.

נגד :

הנתבעים: האפוטרופסים מוציאים לפועל צוואת המנוח ז״ל:

1)            האדמו"ר הרב א. י. ק. שליט״א, נשיא ישיבת [...]

2)            הר״ר ב. ו.

3)            הר״ר ד. מ. ש. ב״כ עוה״ד מר י. גן צבי.

ספקות בצוואה להקדש

הנידון: בירור צוואה והוצאת צו ירושה

תביעה של יורשים נגד האפוטרופסים של עזבון אביהם המנוח, בטענה שהוא חזר בו מסעיף מסויים בצוואתו, בהסתמכם על כתב התחייבות של האפוטרופסים שנעשה מאוחר יותר, בו התחייבו לפי דרישת המוריש למסור את הנכסים הרשומים בסעיף זה למטרה אחרת, ועל זה לא נעשה שום קנין מצד המוריש. — טענת הנתבעים שהרשום בכתב ההתחייבות אינו אלא בירור ופירוט למה שכתוב בסעיף זה שבצוואה. — דיני מוחזק בספיקות המתעוררים בנחלות ובהקדשות. ־דין שבועה בקרקעות ובמי שאינו יכול להישבע—קנין האמירה בהקדשות שבזמננו.

מסקנות

א.            הנותן מתנה ליורשיו בתנאים מסוימים ומת, יכולים היורשים לומר: אין אנו רוצים במתנה ובמילוי תנאיה, והם זוכים בכל מדין ירושה.    .

ב.            נתעורר ספק בכוונת צוואה, אין הולכים אחר שום אומדנא להוציא מן היורשים ולעקור נחלה דאורייתא, ומעמידים הנכסים בחזקתם.

ג.             המוכר נכסי דלא ניידי והקונה החזיק בהם, ולאחר זמן הביא המוכר עדים שמכר לו בתנאי שאם יחזיר לו את חובו יתבטל המקח, ועדי השטר מכחישים אותם, מעמידים את -הנכסים בחזקת הלוקח.

ד.             1) מקדיש אדם נכסיו ונתעורר ספק בחלות ההקדש, מעמדים את הנכסים בחזקת הבעלים.

2) אולם אם ההקדש הוא ודאי והספק ההא שמא נתבטל ההקדש, יש מקום לומר שהנכסים עומדים בחזקת הקדש. והוא הדין במצווה להקדש שיחול שעה אחת לפני פטירתו ומת, ונפל ספק אחר מותו אם חזר בו בעודו בחייו וביטל את צוואתו.

ה.            גזבר הקדש שאין לו ולא לקרוביו שום זכות בנכסי הקדש, כשר להעיד עליהם.

ו.              נהגו מורי הוראה להרשות לת״ח לשלוח עדותו לביה״ד בכתב.

ז.             1)            בתביעת  קרקעות, שאין נשבעים עליהן, לא  חל גם הדין שמתוך שאינו יכול להישבע משלם.

2)            יש סוברים שמדרבנן נשבעים גם על הקרקעות, אבל לגבי שבועה מדרבנן אין אומרים מתוך שאינו יכול להישבע משלם.

3)            בתלוש ולבסוף חיברו, כגון בתים וכדו', חלוקים הפוסקים אם דינו בזה כמו בקרקע.

ח.            1)            חולקים   הפוסקים בהקדשות שבזמננו, אם   אומרים: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ולא טעון קנין.

2) ויש מפרשים שמחלוקת זו אינה אלא בהקדש מעות לעניים שעומדים לחלוקה, אבל במקדיש ספר תורה או מקום לבית כנסת או להקדש קבוע אחר, הכל מודים שנקנים באמירה בעלמא.

ט.            בספיקות המתעוררים לגבי צדקה והקדשות, אומרים לבעלים: "צדק משלך ותן לו״. משום אותו טעם לא יכולים הבעלים לטעון: ״קים לי״ כדברי הפוטרים. אולם אין דברים אלה אמורים במקום שהספק הוא אם בכלל יש שם הקדש, כגון במצווה נכסיו להקדש ונפל ספק שמא חזר בו לפני מותו וביטל את צוואתו.

פסק־דין

בתאריך ג׳ תמוז שנת תש״כ סידר המנוח ר׳ אברהם אהרן פרנקל ז״ל אביהם של התובעים צוואת־בריא כדת וכדין בקגו״ש וכל דבר בקנינו היותר מועיל וטוב עפ״י דתוה״ק ותיקון חז״ל, והודגש בה במפורש שהכל נעשה באופן שלא ישאר שום פקפוק ליורשיו ולא לשום בן אדם בעולם.

סעיפים א׳ וב׳ מהצוואה מהוים הבסיס והתנאים לצוואה, ובהם כתוב לאמור:

א) אני מבטל כל צוואה אחרת שנעשתה על ידי באיזה זמן מן הזמנים ולית תוקף לשום תעודה אחרת מלבד לצוואה זאת. אבל רשאי אני לשנות דברי צוואה אלה ולהוסיף עליהם או לגרוע מהם כמו שלבי חפץ, דהיינו בכתב ובחתימת שני עדים דוקא, אבל כל זמן שלא אשנה שטר זה על פי עדים, יעמוד שטר זה בתוקפו ובחזקתו כתוקף כל שטרי צוואות בריא וכתוקף שטרות דנהיגי בישראל עפ״י תיקון חז״ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, ובתוקף שטרי צוואות המוכרים ע״י בתי משפט הממשלתיים בישראל.

ב)            כל מה שאני נותן לזוכים עפ״י שטר צוואה זו כפי שאפרט לקמן, הנני נותן מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה ואם יזכו בעזבון שעה אחת קודם פטירתי, ובמשך כל ימי חיי רשאי אני לעשות בנכסי כטוב בעיני״.

לשם הבהרה יש להזכיר, שאם אמנם בסעיף ב׳ מעורפל קצת הלשון ״ואם יזכו בעיזבון שעה אחת קודם פטירתי״, אבל בסיפא שבדברי השטר, חוזר כאילו המצווה על הדברים האלה שבסעי׳ ב׳ ושם כתוב בלשון: ״כל הכתוב לעיל עשיתי מרצוני הטוב והגמור בדעה צלולה ומיושבת כצוואת בריא הקיימת לעולם שיחול שעה אחת קודם פטירתי כל זמן שלא אשנה לעשות צוואה אחרת מקויימת כדת״.

הצוואה מחולקת לי״א סעיפים וסלע המחלוקת הוא על האמור בסעיפים ד׳ עד סעי׳ ח׳ ולא עד בכלל, ובהם כתוב לאמור:

ד) כל החובות הכספיים שיגיעו לי מאנשים שיישארו חייבים לי יהיו האפוטרופסים מיופי כוח לגבותם לטובת גמילות חסד שנוסד על ידי בשם ״אהבת חסד ע״ש אברהם אהרן פרנקל בירושלים״.

ד.) רכושי בנכסי דלא ניידי כיום הוא כדלקמן:

1)            אדמה ובית מולק בירושלים שקניתי מאת הגב׳ דינה אדליץ, הכולל 10 חדרים עם נוחיות בגוש 91 חלקה 167, 168, רשום במשרד ספרי האחוזה ספר 66 מספר הדף 8, לפי תעודת רישום מיום 18.11.45 על שם אברהם אהרן פרנקל הנ״ל.

2)            חצי מגרש וחצי בבנינים מירי בגוש 7169 חלקה 142 בחולון, רשום במשרד ספרי האחוזה בתל־אביב לפי תעודת רישום מיום 20.1.46 על שם אברהם אהרן פרנקל הנ״ל.

3)            שני מגרשים מירי באיזור חולון בגוש 6043 חלקות 163, 164, רשומים במשרד ספרי האחוזה בתל ־אביב לפי תעודת רישום מיום 18.1.46 על שם אברהם אהרן פרנקל הנ״ל.

4)            מגרש באזור חולון מירי בגוש 6048, חלקה 10, רשום במשרד ספרי האחוזה בתל־אביב לפי תעודת רישום מיום 24.1.64 על שם אברהם אהרן פרנקל הנ״ל.

ו)              את האדמה ובית מולק עם כל הנוחיות הנזכר בראשית הרשימה של נכסי דלא ניידי שלי לפי מספר 1 (ואשר נרשם גם בספרי השדה וגם בכל משרדי המסים בגוש 91 חלקה 167) אני מקדיש כולה ובשלמותו בשביל ישיבת תולדות אהרן שע״י בית מדרש שומרי אמונים בירושלים. על זה החלטתי שנים רבות לפני כתיבת צוואה זו, ובהקדישו הגעתי למטרה הקדושה שנפשי משתוקקת לה ומלאתי בזה את רצוני האחרון.

ז)             יתר נכסי דלא ניידי שלי לפי המספרים 2, 3, 4, יקחו יורשי החוקיים בשמם: זאב פרנקל, מנחם שמשון פרנקל, יעקב קופל פרנקל, ואשתי חנה פרנקל בחלקים שוים, אבל עליהם לתת לגמילות חסד הנ״ל חמשת אלפים לירות ישראליות (5.000 ל״י) צמודים לדולר של ארצות הברית, וזאת אני דורש מהם בתור חלקי מעמלי ומחסכונותי למען הנצחת זכרי״.

מה שהניע את היורשים לערער על הסעיפים האמורים בשטר הצוואה ובמיוחד על תוקף ההקדש הנאמר בסעי׳ ו', באשר לאחר מכן, למחרת סידור שטר הצוואה מתאריך ד׳ תמוז תש״כ, או בתאריך כ׳ תמוז (לא ברור התאריך שכתוב בו והספק כנז'), נתנו כתב־התחייבות נגדית האדמו״ר הרב אברהם יצחק קאהן נשיא ישיבת תולדות אהרן ועוד כמה מחברי ועד הישיבה. הוא מכיל ג״כ י״א סעיפים, והנוגע לעניננו הוא עד סעי׳ ז׳ ועד בכלל, ואלה הדברים שכתוב שם:

כתב התחייבות

היות שהר״ר אברהם אהרן פרנקל הי״ו מרחוב שמואל הנביא שע״י ביח״ר לקרח ירושלים הקדיש בצוואתו מיזם ג׳ לחודש תמוז תש״ך את ביתו בגוש 91 חלקה 167 הכולל 10 חדרים עם כל הנוחיות — על שם ישיבת תולדות אהרן שע״י בית המדרש שומרי אמונים ירושלים.

והיות שהמקדיש הנ״ל דורש מהנשיא של ישיבת תולדות אהרן האדמו״ר אברהם יצחק קאהן שליט״א ומחברי הועד של הישיבה הנ״ל התחייבות הדדית ובנפרד על כל הזכויות ועל השמוש בהקדש הנ״ל וזכות קביעת מטרת המוסד שצריך להתקיים בהקדש הנ״ל אחרי אריכות ימיו ושנותיו, וכל הנ״ל לפי רצון המקדיש.

לכן מחליטים הח״מ אחרי שיקול דעת מרצונם הטוב והגמור למלאות את רצון המקדיש, ולהתחייב התחייבות גמורה על התנאים דלהלן:

א)            היות שהמקדיש עם הנשיא שליט״א וחברי הועד עוד לא קבעו באופן סופי ומוחלט לאיזה מטרה ומוסד ההקדש הנ״ל צריך לשמש, החליטו להתיעץ ביניהם על זה בעתיד עם המקדיש, ואם אפשר לקבוע זאת בחייו, וביחד עם זאת להתחשב בשאיפותיו ורצונו של המקדיש גם אחרי אריכת ימיו ושנותיו, אשר משתוקק בחייו שעמלו תשמש למטרה קדושה לפי רוח התורה והמסורה, ושיתאים להקדש הנ״ל.

ב)            אם החתומים מטה לא יצליחו בחייו של המקדיש הנ״ל לקבוע את המטרה הסופית והמוסד שיתקיים בהקדש הנ״ל, אזי החתומים מטה ושיבואו אחריהם מקבלים על עצמם מראש להתחשב ברצון המקדיש גם אחרי אריכת ימיו ושנותיו בקביעת המטרה שצריך לשמש ההקדש הנ״ל. המטרות העיקריות שהמקדיש שואף להם הם כדלהלן:

1)            בית לילדים מתנונים אשר נופלים למשא לבעלי משפחות עניים.

2)            מושב לזקנים עניים עזובים גלמודים (שאין בדעתם להתחתן בעתיד) יראי שמים ומכבדי קדשי ישראל לפי דעת התורה.

ג)             רק האדמו״ר שליט״א רשאי להחליט אם לקבל ואת מי לקבל לאחד ממוסדות הנזכרים לעיל והזכות בידו למנות את מי שהוא ירצה לתפקיד זה.

ד)            אם אחרי אריכת ימיו ושנתיו של המקדיש, לא נצליח ליסד מוסד בהקדש הנ״ל לפי רצונו ולפי אחת הדרישות של המקדיש הנזכרות בסעיף ב׳, אזי כל ההכנסות מהקדש הנ״ל צריכות להיות קודש לגמילות חסד שנוסד ע״י המקדיש בשם "אהבת חסד על שם אברהם אהרן פרנקל״, וזאת כל הזמן שהבית יהיה מושכר.

חברי הועד של גמילות חסד הנ״ל הם כיום כדלקמן:

1)            האדמו״ר הרב אברהם יצחק קאהן שליט״א, רח׳ יעקב בן יוסף ירושלים.

2)            הר״ר אברהם אהרן פרנקל, רח׳ שמואל הנביא ע״י ביח״ר לקרח ירושלים.

3)            הר״ר חיים דוד רובינשטיין, בתי אונגרן ירושלים.

4)            הר״ר ברוך וינשטוק, בתי ורשא ירושלים.

5)            הר״ר דוד משה שפיגל, מאה שערים ירושלים.

6)            הר״ר משה שטרן, רח׳ גאולה 15 ירושלים.

7)            הד״ר משה פנחס גרוס, בתי מילנר ירושלים.

ה) אנחנו החתומים מטה מודים בזה שההקדש הנ״ל לא שייך לישיבת תולדות אהרן הנ״ל אלא למטרות הנ״ל ושהמקדיש הקדיש את הבית הנ״ל על שם ישיבת תולדות אהרן באופן זמני.

ו)              חברי הועד של ישיבת תולדות אהרן בנשיאות האדמו״ר שליט״א אחראים כלפי האפוטרופסים של צוואתו במילוי התנאים הנזכרים בסעיף ב׳ ובסעיף ד׳.

ז)             החתומים מטה מקבלים על עצמם להחזיק את ההקדש במצב טוב ותקין, ומתחייבים לא למכור אותו ולא להחליף אותו בנכס אחר אחרי אריכת ימיו ושנותיו של המקדיש. הבית הנ״ל צריך להיות קודש לאחת המטרות לפי שהמקדיש קבע במספר 1 ומספר 2 הנ״ל.

בסוף הכתב מצהירים המתחייבים: ״כל הנ״ל מקבלים עלינו אנחנו החתומים מטה מרצוננו הטוב והגמור בקאג״ט דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא ובאופן היותר מועיל לפי דת תורתנו הקדושה למען מליאת רצון המקדיש ובאופן שלא ישאר שום פקפוק לאף אחד בעולם במה שהתנה המקדיש בהתחייבות הנ״ל״.

לאור כתב התחייבות הנ״ל שניתן עכ״פ כעבור יום מסידור שטר־הצוואה ע״י המצווה (אם לא 17 יום כנז׳), באים צאצאיו ויורשיו של המצווה באמצעות באי כחם וטוענים כי יש כאן הודאת בעל דין, אלו נאמני ההקדש לפי שטר הצוואה, שהמצווה חזר בו מהקדשו הקודם שבסעי׳ ו׳ משטר הצוואה, דבצוואה כתוב שנותן לישיבה ; ואילו בהתחייבות נאמר שנותן לשני מוסדות אחרים, ועל הרצון הזה לתת למוסדות אחרים שכתוב בו — לא בא על כך המצווה על החתום וגם לא נעשה מצדו בקגו״ש, דלא נזכר מזה כלל, ועל כן אין כל תוקף לו, באופן שחזרה מההקדש הקודם יש כאן והקדש חדש לא סודר כדין, ונשאר על כן בחזקתם של היורשים.

ב״כ הנתבעים השיב לעומתם שאין כאן חזרה מההקדש, אלא בשעת כתיבת הצוואה היה בדעתו של המצווה שהישיבה תקדיש את זה למטרות אלו, ולח בא כתב ההתחייבות ובירר שהישיבה תהא הנאמנת למילוי רצונו של המצווה ולפי ההתחייבות, וגם אם לוא יש ספק בדבר, יש לתת עדיפות למקבלי הצוואה ולא לבטל השטר. ובאשר לטענה שלהקדש החדש לא היה קנין, יש להשיב ולומר גם ע״ז אחריות טעות סופר, ואם היתה בכזאת חזרה מההקדש הקודם וסידור הקדש חדש, בטח נעשה זה גם בקגו״ש.

באי כח שני הצדדים האריכו יפה בזה למעניתם, ככתוב מדבריהם באריכות בדפי הפרטיכולים שבתיק.

ביה״ד שמע כמה וכמה עדים שהוזמנו לשם בירורים שונים, וכמו כן קיבל עדות בכתב על כך מהאדמו״ר הרב קאהן נשיא הישיבה. פרטי דבריהם רשומים בתיק ואת הנצרך לנו נצטט מדבריהם להלן בדברינו.

סלע המחלוקת השניה בין הצדדים הוא על הנאמר בסעי׳ ז׳ מהצוואה. הנתבעים דורשים שהתובעים היורשים ימלאו אחר מבוקש אביהם ויתנו לגמ״ח הסך חמשת אלפים לירות ישראליות, צמודות לדולר של ארה״ב, והתובעים טוענים לעומתם: ראשית, שני מגרשים בחולון נמכרו בחייו של המצווה והתמורה נמסרה כבר לגמ״ח ; שנית, היורשים לא מסכימים למה שהתנה עליהם, והמצווה לא התנה מפורש שאם לא יתנו החמשת אלפים ל״י לא יזכו במתנה, וגם אפילו אם לא יזכו במתנה הם בין כך יורשים.

התובעים טענו עוד שהמצווה חשב בכלל על סידור צוואה אחרת, אבל על כך אין מה לדון כל עוד שלא עשה זאת בפועל כמובן.

כן ביקשו היורשים וקיבלו סמכות ביה׳׳ד להוציא צו ירושה על עזבונו של אביהם והצטרפו לכך גם הנתבעים בבקשה להוציא צו ירושה על אותו חלק מהעזבון שאין הצוואה חלה עליו.

הדיון ההלכתי

ונבוא בזה בע״ה אל הבירור.

א.

נתחיל את דברינו בפשוט תחילה, והוא דנראה ברור שהיורשים אינם מחויבים למלאות אחרי סעי׳ ז׳ מהצוואה ויכולים שפיר לטעון: אין רצוננו לא במתנה לפי המספרים 2, 3, 4 (אגב, 2 מגרשים ממס׳ 3 כבר נמכרו ע״י המצווה בעצמו ולא השאיר להם מזה כלום), ולא במילוי התנאי הכרוך בזה (וזה מבלי שנצטרך כלל לדון מה שאפילו לפי דברי הנתבעים הרי יש לנכות לפי החשבון חלק גדול מהסכום בהיות ו־2 המגרשים ממס׳ 3 נמכרו בחייו), וכפי שמצינו שנפסק מפורש באה״ע סי׳ פ״ה סעי׳ י״א ברמ״א, וז״ל:

"נתן לה אביה מתנה והתנה באחד מדרכים אלו ואח״כ מת אביה והיא יורשה אותו, נתבטלה המתנה וזכה בה הבעל כבשאר נכסי מלוג״. ועל דרך זו נפסק גם במחבר בחו״מ סי׳ קי״א סעי׳ ד׳, דמי שנתן קרקע לבנו על תנאי שלא יחול עליו שום שיעבוד ואין לו בן אחר ומת האב, בע״ח של הבן גובה ממנה, וכפי שציינו הגרע״א באה״ע שם והפ״ת בחו״מ שם.

ב.

ובזה נעבור לדון בקשר לסעי׳ ו׳ של הצוואה.

האמת ניתנה להיאמר, שכמה עקולי ופשורי בה לאור כתב־ההתחייבות שבא לאחריו ולאור העדויות ששמענו על כך. מצד אחד כתוב ומודגש בשטר הצוואה שהחזרה, אם ירצה לחזור ממנה, צריכה להיות בכתב ובחתימת שני עדים דוקא, וכל זמן שלא יעשה בכזאת יעמוד השטר בתוקפו ובחזקתו, שהמובן לכאורה שיהא זה בהצהרה בכתב ידו ; ומצד שני באים מקבלי ההקדש ומצהירים בסעי׳ ה׳ מכתב־ההתחייבות ומודים בו ״שההקדש הנ״ל לא שייך לישיבת תולדות אהרן הנ״ל אלא למטרות הנ״ל שהמקדיש הקדיש את הבית הנ״ל על שם ישיבת תולדות אהרן באופן זמני״, ויוצא איפוא לפי״ז שההקדש המקורי שבשטר הצוואה הוא הקדש זמני, ובשעה שיוכלו לבצע המטרות שקבע להם המקדיש לפי דבריהם בכתב־ההתחייבות סעי׳ ב׳, אז יחול על זה שם הקדש חדש, והקדש חדש הרי לא הוקדש.

הסתירות הנ״ל עם כל הספיקות הכרוכים בהם, נותנים לנו האומדנא להניח שהמצווה מתחילתו חשב כבר על המטרות הנזכרות בסעי׳ ב׳ מכתב ההתחייבות (שלפי מה שנטען הוא סודר על ידו, ויש גם ידים לכך מסעי׳ ו׳ שבו, שכתוב בלשון כאילו המצווה מדבר בעדו), ורק בהיות שלא חזה בעיניו ביצוע המטרות האמורות, החליט על הקדש כללי של הנכס שיש עליו השם ״ישיבת תולדות אהרן״ והאמין את הממונים עליה שבהגיע הזמן ושעת הכושר, יבצעו בנכס הזה המטרות העיקריות ששואף להם ושפירט בפניהם, ואשר גם הם יהיו הממונים על הביצוע ויהיו כחלק בלתי נפרד ממוסדותיהם, ולזה המכוון, שעד אז ישא הבית שהקדיש רק השם "ישיבת תולדות אהרן״ ולאחר מכן בהגיע הזמן יתנו לו השם המפורט הנכון אבל כלול במסגרת מוסדותיהם.

האומדנא האמורה יוצאת לנו גם מהלשון שכתוב בתחילת כתב ההתחייבות ומסעי׳ א׳ שבו, וזו לשונו:

"והיות שהמקדיש הנ״ל דורש מהנשיא של ישיבת תולדות אהרן האדמו״ר אברהם יצחק קאהן שליט״א ומחברי הועד של הישיבה הנ״ל התחייבות הדדית ובנפרד על כל הזכויות ועל השימוש בהקדש הנ״ל וזכות קביעת מטרת המוסד שצריך להתקיים בהקדש הנ״ל אחרי אריכת ימיו ושנותיו״. ובסעיף א׳ כתוב: ״היות שהמקדיש עם הנשיא שליט״א וחברי הוועד עוד לא קבעו באופן סופי ומוחלט לאיזה מטרה ומוסד ההקדש הנ״ל צריך לשמש, החליטו להתיעץ ביניהם על זה בעתיד עם המקדיש וכו׳״,

ובדומה לזה נכתב גם בסעי׳ ב׳. הרי סמוכים לאמור שההקדש נשאר בכללו לטובת מוסד ״ישיבת תולדות אהרן״ כפי שכתוב בשטר הצוואה, ורק נשאר לפרט עוד אופי השימוש בהקדש הנ״ל וכן זכות קביעת מטרת המוסד שצריך להתקיים בהקדש הנ״ל, ועל דרך זאת קבע לפי סעי׳ ד׳ מכתב ההתחייבות מה שיעשו מכל ההכנסות מההקדש הנ״ל עד שיצליחו ליסד המוסד בהקדש הנ״ל לפי רצונו של המקדיש.

ידים להשערה האמורה יש גם במכתבו של האדמו״ר הרב קאהן מיום כ״ד שבט שבו הוא עונה לביה״ד בתשובה לשאלה כי ״קביעת המוסד כפי מה שנכתב בכתב התחייבות היתה לפני חתימת הצוואה״ (על עצם עדות זאת נשוב עוד לדבר להלן).

גם מר שפיגל בעדותו מיום כ״ט אייר תשכ״ו אמר

״שבשעה שנתן הצוואה הוא נתן הצוואה על תנאי ההתחייבות שההכנסה תהא לגמ״ח ולא לתולדות אהרן״ (אם כי דיבר רק בנוגע להכנסה ולא בנוגע למטרות החדשות שקבע לפי כתב ההתחייבות).

גם מר שטרן בעדותו בתאריך הנז׳ אמר:

״לדעתי רצה להקים מוסד לנכים וזקנים ועד אז שההכנסה תהא לתולדות אהרן״ (אם כי זו השערה גרידא).

וכמו כן מר שניצר אמר בעדותו מיום י״ט תמוז תשכ״ז שהמצווה ז״ל הראה לו התנאי עם תולדות אהרן בענין מוסד מושב זקנים, וכשהעיר לו שזה תנאי ע״מ שתעלה לרקיע, ענה לו, שכל עוד שלא יקיימו, יקבלו את השכ״ד מהבית עבור הגמ״ח והקרן שייכת לישיבה (אם כי לא ידע אם המצווה נמלך על כך לאחר מכן או שכן היה דעתו מראש).

ואם כנים הדברים שמטרות ההקדש שפורטו אח״כ בכתב התחייבות — הן רק כענף יוצא מכללות ההקדש למוסד ישיבת תולדות אהרן הכתוב בשטר־הצוואה, וכסידור פנימי בין המוסד לבין המקדיש למטרות השימוש בהקדש, הרי אין ממילא גם מקום לטענה שהשמיע ב״כ היורשים הרב נאה שגם אם חשב על מטרות הנז׳ בשעת סידור הצוואה, הרי בהקדש כתוב שקנו ממנו על הכתוב ומפורש בשטר הצוואה, וזה לא כתוב שם ויוצא שלא הי׳ ע״ז קנין, דלפי האמור הרי זה רק פרט יוצא מכללות ההקדש וסידור פנימי בין המקדיש לבין מקבלי ההקדש הנז׳, ונחשב אפוא כחלק בלתי נפרד מכללות ההקדש שעליו בא הקנין.

אך מאידך הרי נפסק בחו״מ סי׳ רפ״א סעי׳ י׳ דלא אזלינן בתר אומדנות למיעקר נחלה דאורייתא, והוא מתשובות הרא״ש כלל פ״ד סי׳ ד׳, וכך מבואר בשו״ת שבות יעקב ח׳׳ב תחו״מ סי׳ קמ״ו דכל היכא דאיכא לאיסתפוקי בלשון המתנה, על המקבל להביא ראיה, כי הנכסים בחזקת היורשים, ואפי׳ אם תהי׳ אומדנא בודאי מ״מ לא אזלינן בתר אומדנא להוציא מהיורשים, עיי״ש.

וכיהודה ועוד לקרא יש לציין מה שמר שניצר בעצמו אמר בעדותו בי״ט תמוז, שבשיחה האחרונה עם המצווה בחשון־כסלו לפני שאושפז בבי״ח, אמר לו שברצונו לשנות את הצוואה וכי רוצה לתת יותר לנכדיו בני מנחם, וכך אמר מר שפיגל בעדותו, שמתוך שיחותיו עם המנוח לאחר הצוואה, הבין שהתחרט מהצוואה, ואף הביע השערה שכתב צוואה אחרת. כל זה נותן ידים לחשוב גם לצד שני שאולי כן היתה חזרה בכאן מההקדש הקודם, וכפי שמתקבלת התמונה שהמצווה התהפך כחומר חותם והחליט כל פעם אחרת מה שיעשה ברכושו לאחר מותו, וממילא אין לבטל במחי יד גם טענת ב״כ התובעים־היורשים שמקבלי ההקדש היו מוכרחים לחתום בכתב ההתחייבות כפי שהמצווה ציוה עליהם, דאחרת פחדו שיחזור לגמרי מההקדש שנתן להם וכפי הזכות שהשאיר לו בצוואה לחזור בו, אבל באמת היתה בכאן הזרה מהקדש אחד להקדש שני ועל ההקדש השני לא נעשה הקדש בפועל ובלי קנין כדת משה וישראל.

יש להזכיר גם זאת, דהיה מקום גם לומר שהמקדיש עמד בהקדשו הקודם, ורק מקבלי ההקדש מצידם התחייבו למלאות אחרי מבוקשו, שלעת מצוא בבוא שעת הכושר יקימו מוסד לנכים או זקנים, וכן שעד אז יתנו הפירות לגמ״ח שהקים, וקיבלו ע״ז גם בקגו״ש ככתוב בשולי כתב־ההתחייבות, ואז היה מקום לשאלה אחרת אם היה מותר להם לעשות זאת לשנות מהקדש שהנהנים ממנו כבר זכו בו לצרכים אחרים, אלא שבסעי׳ ה׳ הרי הצהירו שהמכוון מפני שההקדש הוא זמני.

ג.

על כן לאחר שיקול רב ועיון ממצה בבל צדדי החיוב והפטור לכל צד, מוצא ביה״ד שיש לפשר בהקדש ולחלק הנכס המדובר בסעי׳ ו׳ משטר הצוואה בין היורשים ובין מקבלי ההקדש מחצה על מחצה, וזאת מהנימוקים ההלכתיים הממצים הבאים:

א.            בהיות והקדש בודאי היה בכאן, ורק ספק אצלנו אם זה שחזר והתנה לפי שטר ההתחייבות שכתבו לו מקבלי ההקדש, היה רק גילוי דעתא על כוונת ההקדש, או שהיתה בכאן חזרה מההקדש הקודם והבעת רצון להקדש אחר, אם כן יש מקום לומר שבכה״ג לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה, וכעת בחזקת יורשיו, אלא אדרבא בכל כה״ג יש אומר אוקי ממונא בחזקת ההקדש.

הוכחה לכך יש להביא מדברי תשובת הרשב״א שהובא בב״י בטור חו״מ סי׳ כ"ט, דנשאל על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם א׳ והלה טוען כי לא מכרו לו אלא על תנאי שאם יפרע לו ש׳ דינדין שהלוהו לזמן פלוני יחזיר לו השטר ויבטל המכר, והביא עדים מעידים כדבריו, והבוררים פסקו שאפילו העידו עידי השטר בפירוש שלא היה שום תנאי במכירה, מכיון שיש עדים שהיה שם תנאי, אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת המוכר. והשיב הרשב״א וז׳׳ל:

״על זה אני רואה שדימו דין זה לאותה שאמרו בפ״ב דכתובות אין נאמנים ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מריה. אין דמיונם עולה יפה דשאני הכא שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם זה שהמוכר החזיקו, בכסף ובשטר ובחזקה, וכמו שכתוב בשטר המכירה, אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן פלוני שתתבטל המכירה, וכיון שהחזיק זה כדין לדברי כולם אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים, העמד הכרם בחזקת זה שהיה מוחזק בה עכשיו״ עכ״ל.

וה״נ י״ל בנידוננו, היות ולדברי כולם היה כאן הקדש כדת וכדין בגו״ש ובאופן היותר מועיל, ככתוב באר היטב בצוואת המקדיש ובחתימת ידו, אלא שיש כאן טענה מצד היורשים שלאחר מכן חזר בו מהקדש זה וחשב לסדר הקדש אחר שלמעשה לא סידר, ושטר ההתחייבות שמקבלי ההקדש כתבו למקדיש לאחר מכן מכניס אותנו בספק זה אם אמנם היתה בכאן חזרה מההקדש הקודם או רק ביאור והסבר לתנאי שימוש ההקדש הקודם, אם כן אמרינן העמד בית זה בחזקת ההקדש, אלו נאמני ,״ישיבת בית אהרן" שעד שבא לאחר מכן שטר־ההתחייבות היתה חזקתם בזה לאחר מות המקדיש החלטית בלי כל ערעור.

אמנם יש מקום גם לחלק ולומר דלא דמי נידוננו כ״כ לההיא דהרשב״א, מפני דבנידון הרשב״א הקונה החזיק בכרם וקנה אותו כבר מיד, אבל בנידוננו חלות ההקנאה המעשית היתה על שעה אחת לפני מות המקדיש אם לא יחזור בו, והספק נולד לפני כן (ויעוין עוד מ״ש בזה אמרי בינה חחו״מ הל׳ דיינים סי' מ״א עיי״ש ואכמ״ל).

אבל ספק מיהא הוי בזה, בהיות והקדש עכ״פ בודאי היה כאן, והוי זה כעין שכותבים התוס׳ בכתובות דף כ״ג ע״א ד״ה תרוייהו, דכשיודעים שבודאי זרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו או קרוב לה וכו׳ לית לן למימד אוקמה אחזקה וכו', עיי״ש.

ובאמת מצינו בשו״ת רשב״א ח״א סי, תרנ״ו שמחלק בכזאת גבי יורשים והקדש גופא, דכל שהוא ספק בתחילתו אם חל ההקדש אם לאו, אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, אבל כשההקדש הקדש ודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו, בזה יש סוברים דלא אמרינן בזה אוקי ממונא בחזקת מאריה, עיי״ש. ויעוין עוד בלשון הרמ״א ביו״ד סי׳ רנ״ט סעי' ה׳ שמקורו מתשו׳ הרשב״א הנ״ל.

ב. לדבר הזה שלא היתה לפנינו חזרה אלא הסבר והבהרה לכוונת ההקדש שערך המקדיש מקודם לכן, יש לפנינו כאמור עדותו הברורה של האדמו״ר הרב קאהן במכתבו לביה״ד מיום כ״ד שבט שכותב שקביעת מטרת המוסד כפי מה שנכתב בכתב ההתחייבות היתה לפני חתימת הצוואה. והגם שזו עדות בכתב אבל כבר כתב הסמ״ע בחו״מ סי׳ כ״ח שראה למורי הוראה שלא רצו להטריח הת״ח ושלחו לו לכתוב עדותו בכתב ידו ולשלחו לבי״ד, והסמ״ע מוסיף לחזק זאת מאחר דלר״ת וסייעתו אפילו לא בת״ח מותר לעשות כן. וכ״כ בבאה״ג סק״ה ע״ש. וכמו כן הגם שהאדמו״ר הוא אחד מנאמני מקבלי ההקדש, אבל כבר נפסק בחו״מ סי' ל״ז סעי׳ ט׳ דהגזברים כל זמן שאין להם ולא לקרוביהם שום זכות בנכסי ההקדש ולא בסירותיהם כשרים להעיד.

והיה מקום על כן לומר דבהיות שע״א מחייב לכשנגדו שבועה ולפנינו אין יכולים היורשים לישבע להכחישו, א״כ חל עליהם הדין של מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, דומיא דנכסא דרבי אבא בב״ב ד' ל"ג ועוד וכנפסק בחו״מ סימן ע״ה סעי' י״ג ובעוד כמה מקומות. והכי מצינו שפסק כיוצא בזה בשו״ת ריב״ש סי' תע״ו בנידונו שם. דכיון שהברורים מחויבים שבועה להכחיש העד ואינם יכולים לישבע להכחישו, כיון שאינם זכורים, ומחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם דומיא דנכסא דרבי אבא וכו׳. ובנידון זה שם כיון שהברורים חייבים שבועה להכחיש העד שאומר בעל פה היו הדברים ההם בין החזן והברורים בשעה ששכרוהו, והם אומרים שאינם זכורים משום דבר שהיה שם על פה, הוו להו מחויבים שבועה שאינם יכולים לישבע ומשלמין, עיי״ש. והובא בקצרה גם בב״י בטור חו״מ סי׳ של״א ובעוד כמה מקומות, וא״כ ה״ה נמי בנידוננו (וכפי שכתבנו לעיל יש גם קצת עדות מסייעת לדברי האדמו״ר מדברי מר שפיגל אלא שמר שפיגל לא הי׳ מעדי הצוואה והצוואה לא נעשתה בפניו).

ואעפ״י שהדברים שאמר האדמו״ר לא כלולים מיהת בשטר הצוואה, מכל מקום אין זה מעכב וכדמצינו בשו׳׳ת ריב״ש סי׳ תע״ו שמבאר בדומה לזה בנידזנו שם, דאין ספק שחייבין לשלם כל מה שנדרו לו בשכרו בע״פ ואע״פ שלא נזכר בשטר, ומאריך בהוכחות לכך עיי״ש, וה״נ כמו כן גם בנידוננו.

אלא שבנידוננו הרי נושא הדיון והמחלוקת הוא על בנין מחובר לקרקע, והרי דינא הוא דאין נשבעין על הקרקעות וממילא לא חל נמי הדין של מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם (ויש גם לעיין בדברי הש״ך בחו״מ סי׳ ע״ב ס״ק נ״א במה שהעלה דאם הע״א בעצמו יודע שהנתבע אינו יודע לא אמרינן בזה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם עיי״ש).

ואעפ״כ מספק מיהת לא נפקינן גם בזה, דברמ״א בחו״מ סי׳ צ״ה סעי׳ א׳ הובאו ב׳ דיעות בתלוש ובסוף חיברו בקרקע, אי כקרקע דמי לענין זה אי לאו. ואמנם הש״ך והגר׳׳א האריכו שם להוכיח כפי הדעה דכקרקע דמי יעו״ש וכן ביתר נו״כ, אבל יש מקום לטענת קים לי, ובפרט אם נאמר שהקדש נקרא מוחזק בזה וכנ״ל עפי״ד הרשב״א (ובאמת יש שבועה מדרבנן גם על קרקעות, כנפסק בחו״מ שם, אבל על שבועה מדרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, כנפסק בחו״מ שם בסי׳ ע״ה סעי׳ י״ד).

ג. גם אם נאמר שהיתה בכאן חזרה והבעת רצון לעריכת הקדש חדש, הדבר עודנו בספק אם לא היה בכאן הקדש חדש כדת וכדין, דמלשון שטר ההתחייבות נראה מכמה מקומות שמדובר על ההקדש החדש כעובדא קיימת, ובמקום אחד מדובר בו כאילו המקדיש אומר זאת (ובאמת טענו שכל עריכת שטר ההתחייבות נעשה ע״י המקדיש בעצמו וסודר גם על מכונת הכתיבה שלו), ואם היה בכזאת, מה שחסר בו, וכפי מה שנטען, הוא שלא נזכר שהדבר נעשה בקגו״ש ובאופן המועיל, ולזה יש מקום לטענה לומר שכדי שלא יתבטל ההקדש מכל, קים לן לפרשה בענין שיהא קיים ולומר דאחריות טעות סופר ושבאמת נעשה הדבר גם בקנין וכדציין יפה ב״כ מקבלי ההקדש להמו״מ שיש בזה בין ב״י לבין הרמ״א בשו״ת רמ״א סימנים מ״ז מ״ח עיי״ש.

ועוד זאת, עצם דבר זה אם להקדש זמנינו טעון קנין, שנוי במחלוקת גדולה והרבה מגדולי הפוסקים סוברים דגם בהקדש של זה״ז נמי אמריגן ״אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט״ ואין צריך קנין, יעוין בחו״מ סי׳ רי״ב סעי׳ ז׳ במחבר וברמ״א, וכן בסעי׳ ח׳ שם ופ״ת סק׳׳ש, ובש״ך בחו״מ סי׳ ס״ו סק״ב, ובקצוה״ח סי׳ ק״צ סק״ג וסי׳ רנ״ב סק״ה, וביו״ד סי׳ רנ״ח סעי׳ ו׳ ופ״ת סק״ז וסעי׳ י״ג ופ״ת ס״ק ט״ו, ובחידושי הגרע׳׳א שם. ונציין בזה לשונו של שו״ת רדב״ז ח״ב סי׳ תת״ב שכותב: ״ואע״ג דכתב הרשב״א ז״ל בתשובה דיד עניים כיד הדיוט והמקדיש איזה דבר צריך להקנות באחד מדרכי הקנין ואם לא הקנה יכול לחזור בו, מ״מ יחיד הוא בסברא זו שהרי כל גדולי עולם ס״ל דבאמירה לבד קנו העניים ומחייב עליה לאלתר״. ובגדולה מזו מצינו לו להרדב״ז בתשובה אחרת בח״ג סי׳ תקכ״ג, דאחרי שחזר לכתוב הדברים האמורים שבסי׳ תת״ב, הוסיף וכתב וז״ל: ״ולע״ד לא אמרה הרב ז״ל (הרשב״א) אלא בהקדש לעניים דדמו להדיוטות, אבל במקדיש ס״ת שיש לו קדושה מצד עצמו או במקדיש מקום לב״ה שאינו עומד לחלקו לעניים, הרי הוא כקדושת הגוף ומודה הוא בקדשי בדק הבית או בקדשי מזבח דקדשי קדושת הגוף דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט״. זאת אומרת דרק בהקדש לעניים העומד להיחלק, כגון מעות לעניים, הוא דס״ל להרשב״א דלא אמרינן בו אמירה לגבוה, אבל הקדש לעניים בדבר שאינו עומד להיחלק, כגון בהקדיש בית, מודה גם הרשב״א דאמרינן בזה אמירה לגבוה כקדשי בדק הבית, וא״כ בכגון נידוננו שהמדובר על הקדש בית, יודה גם הרשב״א דאמרינן בזה אמירה לגבוה ואין צריך קנין.

ד. ובכלל אם יכולים לטעון טענת קים לי כלפי הקדש, מצינו בשו״ת חתם סופר חחו״מ סי׳ קע״ג שהעלה דבהקדש לא שייך קים לי, דהא קיי״ל בחולין קל״ד ס׳ מתנת עניים וספק מתנות כהונה ״צדק משלך ותן לו״, פי' סלק ידך כאילי אין לך חזקת ממון ויהיה ספק שקול וכו', וא״כ במתנת בריא ואנו מסופקים מי הוא המוחזק אי היורשים או מקבלי מתנה שהוא ההקדש, אמרינן צדק משלך שאין כאן מעליותא דחזקת ממון ואין כאן תפוס בנכסים וממילא הו״ל להקדש מכח צדק משלד כיון שהוא ספיקא וכו׳ ולא מצו למימר קים לי עיי״ש, וא״כ גם לפי״ז בנידוננו שהמדובר על מתנת בריא, לא מצו נמי היורשים לטעת כלפי ההקדש טענת קים לי ונשאר כל ספק שיש לנו בשטר הקדש שלפנינו כספק השקול.

ולכאורה לפי״ז היינו צריכים איפוא להחליט הכל לטובת ההקדש מכח דינא דצדק משלך ותן לו.

אך מכיון שבנידוננו הספק שלנו הוא גם על עיקרו של הקדש זה אם לא היתה בכאן חזרה, בניגוד להמדובר בחתם סופר שכל הספיקות הם רק על תוקפו של ההקדש אם נעשה בו הכל כדת וכדין, וגם דשם צירף אפ״ה הח״ס עוד כמה צדדים בכדי להעמיד הדבר ביד ההקדש כיעו״ש, על כן הדעה נותנת בנידוננו לתת גם ליורשים ליהנות מן הספק ולפשר בנידון.

לאחר כל האמור פוסקים:

א.            הנכס שמפורט בסעי׳ ה׳ מס׳ 1 מהצוואה יחולק שווה בשווה בין היורשים התובעים ובין הנתבעים מקבלי ההקדש לפי סעי׳ ו'.

ב.            הנכס המפורט בסעי׳ ה׳ מספרים 2, 4 (מס׳ 3 כבר אינו קיים) יקבלו אך ורק היורשים־־התובעים.

ג.             אין לחייב את היורשים־התובעים לתת את הסך חמשת אלפים ל״י שהטיל עליהם אביהם המצווה בסעי׳ ז׳. ובזה מבטלים החיוב האמור בקשר עם זה בסעי׳ ז׳.

ד.             מחליטים להוציא צו ירושה על חלק העזבון שאין הצוואה חלה עליו לאחר שיופיעו ויקבלו בקגו״ש כדמו״י ויביאו עדים על היורשים.

ניתן ביום ראשון כ״ח כסלו תשכ״ז.