חזקת חלון בגג

כרך ז עמ' נז-סא, פסקי הגאון ר' ברוך יצחק לוין זצ"ל

בנידון חזקת חלון בגג

הנידון

ראובן יש לו בית ועלייה, והחלון של העלייה פונה לגג של רעפים של שמעון, והחלון רחוק מהבית של שמעון ד׳ אמות. בא לוי שקנה משמעון את הגג, ורוצה לבנות עלייה, וטוען ראובן שלפי התכנית יפתח שמעון בעלייתו חלון נגד חלון ראובן ויהי׳ לו היזק ראי׳ מלוי. ואומר בעל הגג שהחלון יהי׳ אטום מלראות וישמש רק לאורה, נוסף לזה רוצה בעל הגג לבנות מדרגות בתוך שטח החצר המפריד ביניהם כדי להכנס לעלייתו, וטוען ראובן שהאנשים שיעלו במדרגות יציצו בחלון שלו ויש בזה היזק ראי׳, אומר בעל הגג שיבנה קיר מבעד למדרגות שלא יוכלו להציץ בחלון של ראובן, ויעשה שקע בקיר שיהי׳ בין השקע לחלון ד׳ אמות, אבל שוב טוען ראובן שמה שירחיק עם השקע ד׳ אמות מהחלון ימנע ממנו אויר ואשתו מוכרחה לאויר לנשימה מחמת בריאות.

המקורות להלכה

א. חזקת אורה

הנה בב״ב ז׳ א׳ בבונה כותל אפומה דאיספלידא מחמת טענה בדידי קא בנינא, ופירש״י דאין עליו חזקת אורה של ג׳ שנים, ולפי״ז הא דתנן:

"החלונות מכנגדן ד׳ אמות כדי שלא יאפיל" (שם ב,ב). מדובר בחזקה שיש עמה טענה. ובתוס׳ כתבו דדבר תימה הוא שיוכל להאפיל עליו לגמרי. והעיר ע״ז מו״ר הגר״א זצ״ל בקובץ שיעורים שם:

"אף דיש לו טענה בדידי קא בנינא, צ״ל דבית בלא אורה א״א להשתמש בו כשמאפיל עליו, ה״ה בסותר ביתו של חבירו ומזיקו בידים. אבל סברת רש״י מבואר בדברי הרשב״א ר״פ לא יחפור בד״ה כל מרא ומרא, חלון משל חבירו הוא נוטל דהיינו אויר חצירו שמועיל לו וכו׳, דבחלון בעל החצר שבא לבנות כנגדו אינו מזיק אלא שהוא נוטל וממילא הוא דנסתם אורו בפניו של בעל החלון. והמדקדק בדברי הרא״ש יראה שגם דעת הרא״ש בזה כדעת רש״י. ורבינו יונה כתב לגמרי כפירש״י. וסברת תוס׳ דנקרא מזיק צ״ע למה לא יוכל לסלק אוירו שלא יהא חבירו משתמש בו כיון שאין לו חזקה באויר של חבירו ולא שייך כאן כופין על מדת סדום כיון שהוא בונה כותל לצרכו" עכ״ל.

אה״נ אם הי׳ בעל הגג מזיק בהיזק ראי׳ את ראובן בעל החלון, הגם שראובן מזיק לבעל הגג בהיזק ראי׳ ומה שסמך בהיתר לא מהני בהיזק ראי׳ וצריך להרחיק, אבל כיון שגם בעל הגג מזיק לבעל החלון הוא צריך לעשות את כל ההרחקה כמבואר בתוס׳ ריש פרק לא יחפור דף כ׳. אבל בנידון דידן שאין לו לראובן חזקת ג׳ שנים בטענה שקנה את הזכות של אויר של בעל הגג, יכול בעל הגג לטעון בדידי קא בנינא אף לשיטת התוס׳ דדוקא להאפיל לגמרי לא יוכל אבל למעט קצת מן האור אין זו טענה כלל דאין לו שום זכות באויר של בעל הגג, ובעל הגג טוען שפיר בדידי קא בנינא. ומה שטוען ראובן שמניעת האויר יגרום להרעה בבריאות נראה לפי מה שהובא בספר זכור לאברהם חו״מ אות נ׳:

"אם הרחיק ד״א מנגד חלון חבירו אע״פ שמונע השמש לבא לתוך ביתו אין בכך כלום, ב״ד סי׳ ע״ה ועי׳ דב״מ סי׳ ל״ב" עכ״ל.

ולכאורה כיון שמונע מבעד לשמש לבא לתוך ביתו אפילו אם זה החלון היחידי שדרכו חודר השמש לתוך ביתו וכפי שידוע שדירה כזאת מזיק לבריאות, אין בכך כלום, והטעם שכך קבעו חז״ל שאין צריך להרחיק אלא ד׳ אמות, שאין לבעל החלון זכות באויר של שכנו החצר אלא ד׳ אמות, אפילו בחזקה שיש עמה טענה.

והנה בעצם הדבר כבר הביא בשו״ע חו״מ סי׳ קנד סעי׳ טז שיטת הרא״ש בראובן שבא לפתוח חלון לחורבת שמעון או נגד גג של רעפים של שמעון אינו יכול למחות בו כיון שאינו מזיקו וכיון שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה. לפיכך אם נמצא חלון פתוח לחורבה (או לגג של רעפים) אין לו חזקה אם לא שיביא עדים שהחזיק בו קודם שנעשה חורבה. ומטעם זה פסק בגגים שהם מכוסים ברעפים ואין עליהם תשמיש שיכול לפתוח עליו חלון ואם אחר זמן יפתח זה גגו ויכול לראות מאותו חלון לחצר כופהו לסותמו. אבל הרשב״א כתב שראובן הבא לפתוח חלון על חצר שמעון במקום שאינו מזיקו עכשיו בהיזק ראיה ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר ויזיקנו בהיזק ראיה שהדין עם שמעון לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינא כשיבא לבנות. וכן דעת הראב״ד ולזה הסכים הריב״ש וכתב שכן דעת הרבה מהאחרונים וכן דעת ה״ר יונה והרמב״ן והכי נקטינן [ובמקום שיש מנהג הולכין אחר המנהג], ומיהו כתב הרמב״ן שנ״ל שאינו יכול להחזיק עליו הואיל ואינו מזיקו עדיין. ועי׳ בסמ״ע פירוש אע״ג דיש בידו למחות אפילו בדבר שאינו מזיקו עדיין, מ״מ אם לא מיחה בידו אין לבעל החלון חזקה בחלונו דיכול זה להתנצל ולומר לא רציתי למחות בו כ״ז שאינו מזיקני. ועי׳ בפ״ת ס״ק יד שהביא בשם הגרע״א בתשו׳ סי׳ קנא דרוב הפוסקים חולקין על הרמב״ן בזה וס״ל דהוי חזקה גמורה גם על שעה שיזיקנו דא״צ לסתום. ועיי״ש ברמ״א לענין סמך בהיתר דעל הניזק להרחיק את עצמו, ועי״ש בפ״ת בשם הגרע״א ולענין פתיחת חלון לחורבת חבירו בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם ולא מצינו ממש מי שחולק ע״ז במפורש די״ל בחלון שהוא מזיקו ממש בכל יום ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם. ועיי״ש במה שהאריך בזה.

לפי״ז בנידון דידן אם עומד לבנות על הגג, לא מיבעי דלא צריך בעל הגג להרחיק את עצמו, אלא אפילו יכול לכוף את בעל החלון דיסתום את חלונו. ונראה דכל זה דוקא אם יהי׳ היזק ראי׳ מחמת החלון, אבל אם לא יהי׳ היזק ראי׳ הרי כיון שסמך בהיתר על הניזק להרחיק את עצמו דשאני היזק ראי׳ דהוי גירא דילי׳ ומזיק ממש.

אך נראה אי נימא דיש לראובן חזקה על גג של שמעון שלא יאפיל עליו, אז המדה של ד׳ אמות דצריך להרחיק מבואר שם בזכור לאברהם דהוחזקו לנהוג דד״א של הרחקה צריך להיות גלויים עד רום רקיע, ואם הד״א הוא רק בשקע שמנגד החלון לא מהני, לכן במה שרוצה לבנות כותל מנגד המדרגות, והכותל יהי׳ שקוע ארבע אמות נגד החלון אבל למעלה ולמטה לא ירחיק ד׳ אמות מהחלון, לא מהני.

ועוד שם, הביא בשם דב״מ ח״ב סי׳ לח דהסכמת רבני סלוניקי בענין פותח חלון ומזיק בהיזק ראי׳ לחבירו שהמזיק יעשה פירדי לפני חלונו ביסוד חזק ובעשות לו שטר חיוב שבנפול הפורדי שיחזור ויעשהו ולא יהני לו חזקה, והנראה עיקר דכל שעדין לא פתח מצי הניזק לעכביהו, אבל אם פתח סגי במחיצה, ופה איזמיר ראיתי לדייני דדייני דאפילו לכתחילה פותח ע״מ לעשות מחיצה מבדלת מעצים, והיא סברת המפה שם וכו׳.

וטעם רבני סלוניקי דהניזק טוען שלא רוצה למיקם עליה בדינא ודיינא. עי׳ בשו״ע חו״מ סי׳ קנ״ה במחלוקת הרא״ש והרשב״א, דהרשב״א ועמו חבל הראשונים, והכריע בשו״ע כמותם, ס״ל דזוהי טענה מכרעת שאינו רוצה למיקם עליה בדינא ודיינא.

ועי׳ בנוב״י תנינא או״ח סוף סימן טז עד כאן לא אמר הרא״ש דבמקום שאינו מזיקו אינו יכול למחות וכיון שאינו יכול למחות אין כאן חזקה, אלא בחלון שאינו עשוי לאורה, אבל העשוי לאורה אף במקום שאינו מזיקו יכול למחות ויש לו חזקה, כמבואר בשו״ע סי׳ קנד סעיף י דבעשוי לאורה אפילו קטנה וגבוהה אינו מזיקו ואפ״ה החזיק. וכן מבואר ב״ב נ״א א׳ אמר שמואל. ולכאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה.

והריב״ש סי׳ תעא דומיא דנידון דידן הביא סוגית הש״ס ב״ב נח ב ונט א׳ ומסיק שאע״פ שאין בחלון זה משום היזק ראי׳, מ״מ כיון שחלון זה לאורה נעשה, החזיק בחלון ובאויר הנכנס בו דרך רשותו של זה וצריך זה להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל, ואם יבא בעל הגג לבנות כנגדו חייב להרחיק כדינו, והוסיף שם הריב״ש:

"וכן ידעת מה שהסכימו הגאונים ז״ל שחזקת החלונות והזיזין וכל כיוצא בהן מדבר שאינו גזל גוף קרקע, אלא נזק לבד, כגון סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פירקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה וככולהו נטפי ושפכי אינן חזקת שלש שנים אלא לכי מבריר היזקיה ושתק, מחל, שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנים מזדהר איניש בשטרי׳ הלכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לשלוש שנים וכו׳". עכ״ל.

וכן פסק בשו״ע חו״מ סי׳ קנה סעיף לה:

"כל הרחקות שאמרנו אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק והוא שראו ממנו שמחל, כגון שסייע עמו מיד (עיי״ש בסמ״ע) או שאמר לו לעשות, או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה, זכה".

וברמ״א:

"וכן ראוי להורות, אע״ג דיש אומרים דבעינן חזקה שלש שנים וטענה".

והנה לפי זה אפילו אם ראובן לא הרחיק כלל ד׳ אמות, הדין דלוי בעל הגג צריך להרחיק את המדרגות והכותל ד׳ אמות כדי שלא יאפילו, ואינו יכול לומר בדידי קא בנינא, ומכ״ש אם ראובן הרחיק את החלון מכותל של שמעון ד׳ אמות, הגם שהוא משתמש באויר של שמעון, כבר החזיק באויר זה, ולוי בעל הגג אינו יכול להאפיל האור של החלון של ראובן, אם יתקרב בתוך ד׳ אמות. והנה אם בין הבית של ראובן ובין ביתו של שמעון חוצץ מעבר הרבים, כבר פסק הרמ״א בסי׳ קנד סעיף טז דאפילו למ״ד דיש לו חזקה הואיל והי׳ יכול למחות, ה״מ בפותח לרשות חבירו אבל בפותח לרשות הרבים וכדומה שאין בידו למחות כלל לכו״ע ל״ה חזקה. ועי׳ בסמ״ע סי׳ קנד סעיף יד להרא״ש והרשב״א אם ר״ה מפסיק אין חבירו יכול לעכב עליו ולומר היום או למחר אפתח ותעכב עלי, שר״ה הפקר הוא והראשון שפתח הוי כזוכה מהפקר, והקשה הסמ״ע מהא דפסק הרמ״א דפותח לר״ה לכו״ע ל״ה חזקה, ותי׳ התם מיירי לענין שחבירו יכול לבנות בשלו אע״פ שמאפיל בבנינו ממילא על זה שכבר פתח, והכא אמר שזכה מההפקר בראייה מתוך חלונו לענין זה שאין שכנגדו יכול ג״כ לפתוח חלון ולראות מתוכו. וחילוק זה מבואר להדיא בתשובת הרשב״א.

לכן אם המעבר של רבים חוצץ בין ביתו של ראובן לביתו של שמעון, אין לראובן חזקה בחלון, ויכול לוי בעל הגג לבנות הכותל ואין צריך להרחיק ד׳ אמות כדי שלא יאפיל.

ועיי״ש בסימן קנד סעיף כא:

"צריך להרחיק את כתלו מכנגד החלון ד׳ אמות כדי שלא יאפיל עליו וכיון שהרחיק ד׳ אמות אע״פ שמאפיל אינו צריך להרחיק יותר".

ובבאה״ג:

"הרשב״א בתשובה וביאר שם ששיעור מוחלט הוא שכך שיערו חכמים וכו׳ וכל ששיערו חכמים כך הוא, במ׳ סאה הוא טובל, במ׳ סאה חסר קורטוב אינו יכול לטבול עכ״ל".

ושם:

"וכל זה בבונה נגד חלון שעל גבי חצר, אבל חלון שהולך לר״ה אין לו חזקה כמו שנתבאר סעיף יז ולכן יכול לבנות כנגדו אע״פ שמאפיל עליו וכו׳" עכ״ל.

והנה כל מה שכתבנו הוא לענין דינא, אבל כתב הריב״ש:

"זהו מה שנראה לי לדין הגמרא לפי דעת הגאונים ז״ל והרמב״ן והרשב״א ז״ל והרבה מן האחרונים ז״ל, אמנם אם יש בעירכם מנהג אחר בזה, הולכין אחריו כי בכיוצא בזה הכל כמהג המדינה" עכ״ל.

וכבר העתקנו לעיל לדין הרמ״א סי׳ קנד סעיף טז ובמקום שיש מנהג הולכין אחר המנהג. ותו לא מידי.

ב. מנהג וחוק העיר

והנה, לפי מה שנתברר, שעד לפני שנתיים, מי שהיה לו בית בן קומה אחת לא נתנו לבנות מהעיריה עוד קומות, ורק בזמן האחרון הפשירה העירי׳ את החוק, אשר לפי זה לכו״ע בשעת פתיחת החלון של ראובן, לא הי׳ שמעון יכול למחות, כיון שראובן אינו מזיק לו כלל, וכיון שלא היה יכול למחות לכו״ע אין לו חזקה ושפיר יכול לוי בעל הגג לטעון בדידי קא בנינא ואין לראובן שום טענה קא מאפלת עלי. אבל מאידך גיסא מה שהעירי׳ הפשירה החוק, ומשום זה יכול לוי בעל הגג לבנות עליה, הם אומרים שבעל הגג צריך להרחיק לפחות מצדו ארבעה מטר, ובשעה ששמעון קנה הבית לא היה לו זכות לבנות עלייה, וכשהעיריה נתנה לו לבעל הגג את הזכות לבנות עלייה מגבילה את הזכות רק ע״י הרחקה, לכן אפילו אם אין לראובן חזקת אורה, צריך בעל הגג להרחיק את עצמו. ועי׳ בשו״ת חסד לאברהם מ״ת חו״מ סי׳ יז.

שוב התבוננתי, מה טיבו של השטח הזה המפריד בין הבתים שהוא שלשה מטר, אם דינו כרחבה של שותפין כיון שאין בה שיעור חלוקה, הרי אם היו באים לבי״ד ע״מ לחלק ולהסתלק מהשותפות היו ב״ד פוסקים להם שהם נשארים שותפים לעולם, כיון שאין בשטח הזה כדי חלוקה, ודינם כמו שאמר ופסק רב נחמן אמר רבה בר אבוה ב״ב נז ב בהעמדה כדי לא קפדי ברחבה שאחורי הבתים ועל קבע קפדי ויכול למחות שלא יבנה בנין של קבע, וכן פסק בטוש״ע חו״מ סי׳ קסא ובב״י ובב״ח שם, דהרא״ש הביא תירוץ זה של רב נחמן ברחבה שאחורי הבתים. ונראה אף דחלקו מרצונם בלי לשאול דעת ב״ד, אבל הדין קיים כאלו החלוקה היתה עפ״י ב״ד, ויכול למחות שלא לבנות בנין של קבע, וכן מוכח מהא דאמר רב נחמן אמר שמואל ב״ב ז ב האחים שחלקו אין להם דרך זה על זה וכו׳ פירוש אפילו חלקו מרצונם בלי ב״ד אין להם דרך זה על זה, כיון שבי״ד פוסקים להם שאין להם דרך זע״ז דהפנימי אין לו דרך על החיצון, הרי החצר אין בו כדי חלוקה שיצטרך לפרוח באויר, וכן פסק בשו״ע חו״מ סי׳ קעא סעיף ה:

"יש מי שאומר שאם באים לחלוק בית או (חצר) אע״פ שיש בו כדי חלוקה אם אין בו כדי שיגיע לכל אחד דרך בפני עצמו שלא יצטרך לעבור על חלק חבירו אין בו דין חלוקה" עכ״ל.

לכן כיון שעפ״י פסק בי״ד נשארים שותפים לעולם, אף אם חלקו מרצונם, וכמו שאמרו השותפים שחלקו, משמע אף מרצונם, אין להם דרך זע״ז, ולא אמרי׳ דויתר אחר לשני, וכן מוכח מהא דתנן:

"השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע".

דכיון דאם עשו חלוקה עפ״י ב״ד המקום והכותל של שניהם, לכן אף בחצר שאין בו כדי חלוקה ונתרצו שניהם להסתלק מהשותפות לא אמרי׳ דויתר אחד לשני ולא בנו את הכותל שניהם ולא על מקום של שניהם, אלא לפיכך המקום והאבנים של שניהם, כיון דעפ״י ב״ד הפסק דשניהם בנו את הכותל והמקום של שניהם, גם אם בנו מרצונם בלי בי״ד המקום והאבנים של שניהם. ובזכרוני שכן מפרש ביד רמ״ה בהא דר״נ אמר שמואל.

לפיכך בנידון דידן אם היו שותפים ברחבה שאחורי הבתים הגם שחלקו אח״כ כמו שמרא[ים] הסימונים שעשו וזה מטר וחצי ע״י ביתו ולזה מטר וחצי ע״י ביתו, אבל אם היו באים לבי״ד כיון שאין בזה כדי חלוקה היו פוסקים להם שנשארו שותפים לעולם, והיו יכולים למחות אחד על שותפו שלא יבנה בנין של קבע, גם עכשיו שחלקו מרצונם לא אמר שויתר על זכותו למחות על בנין של קבע שרוצה השותף לבנות.

ונראה אף דמוקצה שאחורי הבתים כתב בב״י בסי׳ קעא מחודש יח דברחבה שאחורי הבתים בין לרמב״ן ובין להרא״ש אית דינא דגוד או אגוד, אפילו נימא דנידון דידן הוי כמוקצה שאחורי הבתים ויש חלוקה של גוד או איגוד, אבל נראה כמו שכתב שם הטור דמצי למימר לי׳ נהי דהשתא נמי לא חזי לי מ״מ מה שאתה אומר שאקח בדמים, דבר שאין בו כפי תשמישו, איני רוצה. והוסיף בטור, וטענה נכונה היא. עכ״ל.

אבל יותר מתקבל על הדעת, שראובן ושמעון היו להם חלקות מיוחדות, וראובן בנה את ביתו ועלייתו עד מטר וחצי לגבול שלו, וכן שמעון בנה את ביתו עד מטר וחצי סמוך לגבול שלו, וכן הי׳ מנהג המדינה שכל אחד לא הי׳ צריך להרחיק אלא מטר וחצי מהגבול, וכשם שלפי החוקים של ועד בנין ערים היום צריך להתרחק שלשה מטר מהגבול וכן השני, מ״מ יכול לבנות מדרגות בתוך השלשה מטר הגם שרוחב של מדרגות הוא לפחות שמונים סנטימטר, ה״ה אם החוק הי׳ שלא צריך להרחיק אלא מטר וחצי מהגבול, יכול לבנות מדרגות בתוך השטח של מטר וחצי. מ״מ נראה דרק מדרגות יש לו רשות לבנות אבל לא קיר, דמקיר וחוצה עד הגבול צריך להתרחק שלשה מטר. וה״ה למנהג של הזמן ההוא אף דנניח שהי׳ לו רשות לבנות מדרגות בתוך השטח של המטר וחצי, רק מדרגות הי׳ לו רשות אבל לא קיר, דמקיר וחוצה צריך להרחיק מטר וחצי.

לכן בנידון דידן כיון דמטעם היזק ראי׳ שאלה שעולים במדרגות לא יסתכלו בחלון של ראובן, חייב לבנות קיר של ברזל שיהי׳ קיים שלא יצטרך למיקם עמו בדינא ודיינא כל פעם, והמדרגות יהיו בפנים הקיר, ומקיר צריך להתרחק מטר וחצי עד הגבול שלו, ומטר וחצי צריך ראובן להתרחק מהקיר של ביתו עד הגבול. כן נראה לי לפי ענ״ד.