שומר שלא מכר החמץ בערב פסח לפני זמן איסורו

ראובן פנה לידידו שמעון בעת שנסע לחו"ל בבקשה, שיקנה עבורו יי"ש ["וויסקי" דהוי חמץ גמור] בשדה התעופה ששם מוכרים בזול דברים אלו, והקדים לו תשלום עבור זה, ואכן שמעון נענה לבקשתו וקנה לו. יום חזרתו של שמעון לארץ היה ערב פסח, ומחמת טירדתו, שכח למכור החמץ לגוי, עד לאחר הזמן בו נאסר החמץ בהנאה. כעת תובע ראובן את שמעון שישלם לו את דמי היי"ש, בטענה שעל שמעון כשומר היה מוטל לדאוג שהחפץ לא יינזק, ואי מכירת חמץ כמוה כפשיעה. אך שמעון טוען לפטור עצמו מחמת ב' טענות, א' שכחתו אינה פשיעה כי אם אנס, ואונס רחמנא פטריה, ב' כשומר הוא מחוייב לשמור שלא יינזק החפץ בנזק ממשי, אבל איסור חמץ בפסח אינו נזק בגוף החפץ, אלא איסור שחל עליו, ואין השמירה מנזק כזה כלולה בחיובי השמירה, ומחמת טענה זו מעוניין להשיב לו היי"ש האסור בהנאה כמות שהוא, הדין עם מי.

מקור הדבר

א. המחבר (או"ח סי' תמ"ג סעי' ב'):

ישראל שהיה בידו חמצו של ישראל אחר בפקדון, יעכבנו עד שעה חמישית, ואם לא בא בעליו ימכרנו לא"י, ואם לא מכרו חייב לבערו בזמן איסורו, אפילו אם אינו חייב באחריותו.

המגן אברהם (סק"ה) כתב וז"ל:

אע"ג דהוא אינו עובר עליו מ"מ יבערנו שלא יעבור עליו המפקיד ואע"ג דאפשר שהמפקיד מכרו מ"מ אין ספק מוציא מדי ודאי ושמא לא מכרו לפיכך חייב לבער, ונראה דהנפקד חייב לשלם דמי הפקדון למפקיד דהא ש"ח שהי' יכול להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב, ה"נ ה"ל למוכרו קודם זמן איסורא וא"ל דהמפקיד פשע שה"ל למוכרו לעכו"ם במקום שהוא כיון דקי"ל דאין הנפקד רשאי לסמוך על זה וחייב למוכרו א"כ ה"ל למוכרו, ומיהו אם החמץ עדיין בעין א"ל הרי שלך לפניך וכ"מ בב"ק ד' מ"ה מיהו אם היה משכון בידו צ"ע אם יכול לומר לו הרי שלך לפניך וחייב לפרוע לו מעותיו או דלמא כיון שהוא פשע דה"ל למוכרו הפסיד מעותיו, ולכאורה נראה כיון דמלוה על המשכון דין שומר יש לו, ובשומר אומר לו הרי שלך לפניך ה"נ במשכון והלוה צריך לשלם לו וצ"ע.

המבואר בדברי המג"א דאפילו שהנפקד אינו עובר בבל יראה, אפילו הכי מחויב לבערו כדי שהמפקיד לא יעבור בבל יראה, ומחדש שאם לא מכר חייב לשלם מדין ששומר חנם שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב, ולכן שהשומר לא מכר חייב לשלם, רק אם החפץ בעין יכול לומר הרי שלך לפניך ולא צריך לשלם.

ב. החק יעקב (סק"ח) חולק על עיקר דינא דהמג"א דסובר ששומר מצד הלכות שומרים חייב למכרו, דהרמב"ם (פ"ז מהל' שאלה הל"ג) כתב המפקיד חמץ אצל חבירו והגיע הפסח הרי זה לא יגע בו עד שעה חמישית מיום ארבעה עשר מכאן ואילך יוצא ומוכרו בשוק לשעתו משום השבת אבדה לבעלים, וכן פסק המחבר (חו"מ סי' רצ"ב סעי' י"ז) המפקיד חמץ אצל חבירו והגיע הפסח ה"ז לא יגע בו עד שעה חמישית ביום י"ד מכאן ואילך יוצא ומוכר בשוק לשעתו מפני השבת אבידה לבעלים, הנראה מזה שהשומר לא חייב למכור מדין השמירה שבו, אלא רק מדין השבת אבידה לבעלים חייב למכור כשמגיע זמן ביעור חמץ, ולכן אי אפשר לחייבו אם לא מכר ולא קיים מצוות השבת אבידה דזה מצוה שצריך לקיימו, אבל עדיין לא מחויב לשלם ממון אם לא קיים המצוה.

וממשיך לדון דאם נסבור ששומר אבידה זה כשומר שכר מדין פרוטה דר' יוסף ויהי' חייב, אבל אם נאמר ששומר אבידה זה כשומר חנם אז יהיה פטור אם לא מכר, וכן דן שם האם בזה שלא מכר נחשב הזיק שאינו ניכר או לא.

אבל החק יעקב מסיק דמוכח (סוף סי' רצ"ב) שהמפקיד כסות צריך הנפקד לנערו מדי פעם וזה הכל שהמפקיד במדינת הים, אבל אם המפקיד בארץ הדין הוא שלא יגע בזה אפילו שיאבד, וזה כיון שנחשב שהמפקיד אפסיד אנפשיה וזה כאבידה מדעת, אבל במפקיד כיון שידע שמגיע פסח היה צריך המפקיד למכור זאת, ואפילו שהנפקד לא היה צריך לסמוך ע"ז וגם היה צריך למכור, אבל המפקיד לא יכול לסמוך ע"ז שהנפקד ומחויב לבער זאת, ואם לא מבער היה צריך להודיע לנפקד שלא ביער ושהנפקד יבער, ואם לא הודיע אז זה נחשב אבידה מדעת, ומחויב הנפקד למוכרו אבל אי אפשר לחייבו ממון אם לא מכר.

האם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך

ג. ובדין שכתב המג"א אי שומר יכול לומר הרי שלך לפניך, הים של שלמה (ב"ק פ"ט סי' כ') חידש דדוקא לגבי גזלן שהתורה אמרה והשיב את הגזילה אז דרשינין אם כעין שגזל יחזיר, וכל שלא נשתנה הדבר מחזירה כמות שהוא ואומר הרי שלך לפניך, אבל גבי שומר לא מצינו כן שיכול להחזיר כמו שהוא.

הש"ך (חו"מ שס"ג סק"ז) הביא את היש"ש וכתב וז"ל:

עוד כ' מהרש"ל שם אלא נראה בעיני כו' אבל גבי גזלן לא שייך ה"ט כו' ע"ש שמחלק בין גזלן לשומר ומזיק, ומלבד מה שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן לענין זה, דבריו תמוהין שהרי להדיא מסיק בגמ' והשיב את הגזילה אשר גזל יחזיר כעין שגזל, מכאן אמרו כו' מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא, רבנן, וקתני דחמץ ועבר הפסח כו', וכמדומה לי שמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא, וכן מוכח מסוגיא דפ' הנזקין וכל שאר דבריו אינן מחוזרין וכמו שהשגתי עליו בספרי.

המבואר מדבריו דחולק על המהרש"ל הן מצד הסברא כמו שכותב שאין השכל נותן שמזיק ושומר יהיה פחות מגזלן והן מסוגיא, וסובר דגם בשומר יכול לומר הרי שלך לפניך, והנתיבות (סק"ג) מסכים לדעת הש"ך, וכן הקצות (סי' ש"מ סק"ב) כתב במפורש דשומר יכול לומר הרי שלך לפניך.

חידוש הגר"ז דשומר מחויב לשמור על החפץ להשאיר זאת לבעליו אבל אינו מחויב למכור שזה ההיפך מהשמירה

ד. הנה השולחן ערוך הרב (או"ח תמ"ג סעיפים ו' ז' ח') הביא את הדין שהמפקיד חמץ צריך להמתין עד שעה חמישית, ושמגיע שעה חמישית צריך לבערו מן העולם או למוכרו, וממשיך שם וז"ל:

אם בא בעל החמץ אחר הפסח ותובעו בדין על שלא מכר את החמץ לנכרי קודם זמן הביעור, אינו חייב לשלם לו לפי שלא קיבל עליו אלא לשמור את החמץ שיהא שמור לבעליו ולא יחסר ממנו מאומה עד שיחזירנו בשלימות לבעליו, אבל לא קיבל עליו למכרו בערב פסח שאין זו בכלל שמירה שהרי במכירה זו מוציאה מרשות בעליו ואינו חייב כלל למוכרו בערב פסח מחמת שקיבל עליו לשומרו, אלא מחמת מצות השבת אבידה לבעלים דכיון שהגיעה שעה ה' שהוא קרוב לאסור בהנאה הרי הוא כאבוד מבעליו וחייב כל אדם הרואה אותו נאבד למכרו לנכרי כדי לקיים מצות השבת אבידה.

המבואר מהגר"ז דסובר שהשומר שלא מכר את החמץ פטור, כיון שבקבלת שמירתו קיבל לשמור שיהא החפץ שמור לבעליו ולא יחסר מזה כלום עד שיחזיר בחזרה לבעלים, אבל למכור בערב פסח זה לא בכלל שמירתו, אלא אדרבה זה נגד שמירתו שהרי במכירה מוציא את החמץ מרשות הבעלים, וזה לא מחויב מצד השמירה, שהרי מצד השמירה צריך לשומרו לבעלים ולא להוציא מרשותו, רק מחמת מצות השבת אבידה, זה מה שמחייב למוכרו, ממילא אי אפשר לחייב אותו לשלם שלא מכר.

אבל מה דיש לעיין דהגר"ז בעצמו (בסעיף ז') כתב וז"ל:

מכל מקום צריך הוא לבערו כדי שלא יעבור עליו בעל החמץ בבל ימצא שכל ישראל ערבים זה בזה,

היינו שכאן נימק הטעם שצריך למכור מצד כל ישראל ערבים זה לזה, ובהמשך כתב מצד השבת אבידה, וזה בעצם שתי סיבות שונות, שמחייבים אותו למכור.

והגר"ז בקו"א מביא שיטת החק יעקב שמסיק דכל הדין שהשומר מחויב למכור, ואם לא מכר מחויב לשלם זה רק בשומר שכר, אבל שומר חנם לא מחויב לטרוח במכירה זו, ותמה ע"ז דהרי גם שומר חנם הרואה שזה קרוב לאונס או לגניבה חייב לטרוח ברועים ובמקלות שזה טירחא יותר גדולה מלמכור החמץ לנכרי, וכל ההבדל בין ש"ח לש"ש דהש"ש חייב לקדם בשכר והש"ש לא חייב בשכר אבל השומר עצמו ודאי שחייב, וכן מה שמביא מהתשו' דברי ריבות שאפטרופוס שפשע שלא מכר נכסי יתומים וגרם הפסד אז פטור ע"ז כי זה נחשב גרמא, ותמה ע"ז הגר"ז שהרי ש"ח שלא נעל כראוי בפני הבהמה חייב, והרי זה סך הכל גרמא ולמה חייב, ומחדש הגר"ז דמה דשומר חייב על הפשיעה זה לא מחמת המעשה פשיעה שעשה, רק משעה שקיבל השומר הפיקדון לידיו נשתעבד ונתחייב לו להחזיר הפיקדון בזמן, רק אם הפיקדון נאבד ממנו שלא בפשיעתו אז חסה עליו התורה ופטרה אותו דמאי הוי ליה לעשות וזה בש"ח, אבל בש"ש התורה החמירה יותר, ובשואל עוד יותר, ובלוה עוד יותר, ובחמץ מבחינת חיובי שמירה לא צריך למכור שהרי זה היפך מהשמירה, לכן סובר הגר"ז דלא כמג"א ופוטר את השומר מלשלם באופן שלא מכר החמץ כיון שזה לא מחיובי השמירה שלו.

שיטת האחרונים בזה

ה. אבל החת"ס בתשובה (או"ח סי' ק"ה) מאריך בשיטת המג"א והחק יעקב וכותב בא"ד וז"ל:

אבל באמת הסברא תמוה, הא שפיר קאמר מג"א ודברי חק יעקב אין להם שחר במ"כ, דמה דאמרינן דמכירת חמץ הוה כמשיב אבידה היינו משום דאין אדם רשאי למכור את של חברו דרוצה אדם בקב שלו אי לאו משום דהוה כמשיב אבידה, (עיי' ב"מ ל"ח ע"א ופסחים י"ג ע"א), והשתא דרשאי למוכרן מפני שהוא כמשיב אבידה ממילא שוב חייב למוכרן, ואי לא מוכרן הוי ליה פשיעה כיון שלא קדם ברועים ומקלות, ודברי מג"א נכונים מסברא.

המבואר מדבריו דהסכים לשיטת המג"א דחייב לשלם מסברא דמה שלא מכר נחשב פושע, ומה שמבואר שהחיוב למכור זהו מדין השבת אבידה, זה כיון שמעיקר הדין היה אסור למכור שאדם רוצה בקב שלו, וכל מה שמותר למכור זה מדין השבת אבידה, ז"א דהשבת אבידה מתיר זאת למכור ולא אמרינן אדם רוצה בקב שלו, ואחרי שהתירו למכור מדין דיש מצות השבת אבידה, דהדין נהפך להיות חיוב שמירה שחייב למכור ואם לא מכר פשע בשמירתו.

ו. התומים (סי' ע"ב סקמ"ג) הביא שיטת המג"א שמי דיש לו פקדון חמץ ולא מכרו נחשב לפושע וחייב לשלם, והקשה ע"ז החק יעקב דמאי דצריך למכור זה מפני מצוות השבת אבידה, אבל אם לא קים המצוה מהיכי תיתי שיצטרך לשלם, ומזה מוכיח התומים דאמנם החיוב של השומר למכור זה מחמת מצות השבת אבידה, רק אחרי שהתורה חייבה את השומר למכור מדין השבת אבידה, אז זה נהפך לאחד מהחיובי שמירה, וממילא אם לא מוכר אז נחשב שלא שמר וחייב לשלם.

ז. המשנה ברורה (או"ח סי' תמ"ג סקי"ב) מביא שיטת המג"א דבהיה אפשר לנפקד למכור ונתעצל ולא מכר והוצרך לבער החמץ, חייב לשלם למפקיד אפילו שהוא שומר חנם דזה נחשב לפשיעה, ומביא את החק יעקב דסובר דחייב לשלם רק בשומר שכר אבל בשומר חנם פטור מלשלם, אבל מסיק (וזה היא לשון הגר"ז) דבין שומר חנם ובין שכר פטור מלשלם, כיון שזה לא נחשב בכלל השמירה שימכור שלא קיבל עליו אלא לשמור החפץ שיהא ברשות בעליו ושיחזרנו לו בשלימות אבל לא קיבל עליו למוכרו שהרי אדרבה במכירה זו מוציאו מרשות בעליו ואינו צריך למוכרו אלא מטעם מצות השבת אבידה ולא מצינו שמחויב לשלם מי שאינו משיב אבידה.

ח. השער הציון (סקי"ד) וז"ל:

דאי לא מצא מקום למכר פשיטא דפטור לכלי עלמא, וגדולה מזו כתב בנהר שלום לדעת מגן אברהם דאם טען שכחתי למכרו פטור, דאנוס הוא,

היינו דמחדש דלשיטת המג"א דמחייב לשלם הפקדון, אבל באופן שטוען ששכח למכור פטור, דנחשב שהוא אנוס.

מסקנא דמילתא

ט. שומר שלא מכר החמץ בע"פ שהגיע זמן איסורו, לשיטת המג"א חייב לשלם, רק אם החפץ בעין יכול לומר הש"ל, לחק יעקב שומר לא מחויב למכור, וכן לא יכול לומר הש"ל, אבל הש"ך הקצות והנתיבות ס"ל דשומר יכול לומר הש"ל, החת"ס הסכים עם המג"א דהשומר חייב לשלם, וכן פסק התומים שאמנם מדיני השמירה אינו צריך למכור, רק מדיני השבת אבידה מחויב למכור, וזה גורם שזה כבר יהפך לדיני השמירה וממילא שומר שלא מכר נחשב שפשע בשמירתו, אבל המשנה ברורה הביא את שיטת המג"א והחק יעקב, והסיק כלשון הגר"ז דפטור מלשלם כיון שלמכור אינו מחיובי שמירה, רק מדיני השבת אבידה, ולא מצינו שמי שלא משיב אבידה יתחייב לשלם.

תבנא לדינא:

א.    השומר יכול לומר קים לי כמ"ב שפסק כגר"ז דפטור מלשלם, וכן אם טוען ששכח נחשב דהוא אנוס דפטור.

ב.     אם הבקבוק יי"ש נמצא בעין, אף דאסור בהנאה, גם למג"א דמחייב השומר לשלם, בכה"ג יכול לומר לו הרי שלך לפניך.