חזקת סוכה בחצר השותפין

ביה״ד לענייני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ה' עמ' קיג-קטז תיק מס' 430-נו

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד;  הרב שמואל ביבס;  הרב ברוך שרגא. 

פס״ד בטענת חזקת תשמישין של סוכה בחצר השותפין

נושא הדיון

הנתבע מבקש להרחיב מרפסת מעל החצר המשותפת. התובע מבקש לאסור עליו את בנית המרפסת מכיון שע״י כך יימנע ממנו לבנות סוכה לחג בחצר המשותפת מתחת לאותה מרפסת, ולטענתו הוא החזיק במקום זה לסוכת החג בשנתיים האחרונות. הנתבע משיב שגם לו יש חלק בחצר כמו לתובע, ואמנם מתחת למרפסת שירחיב לא יוכלו לעשות סוכה, אבל נותר מקום לעשות סוכה מצדדי המרפסת. התובע משיב שמכיון שמתחת למרפסת לא יוכל לעשות סוכה נמצא שע״י מעשהו של הנתבע מחולקת החצר בין השכנים לענין עשיית הסוכה, ואין זכות לנתבע לחלק את החצר בלא הסכמה.

פס״ד

אין חזקה לסוכת החג בחצר השותפין, ולמען השלום והשלוה על התובע להסכים לאפשר לנתבע להרחיב את המרפסת שלו באופן שיוותר מקום לסוכות מצדדי המרפסת.

המקורות לדיון

א. חזקת תשמישין בסוכה

איתא בגמ׳ ב״ב ו ב: 

"האי כשורא דמטללתא עד תלתין יומין לא הוי חזקה בתר תלתין יומין הוי חזקה. ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה. ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה". 

ופרש״י: 

"דכיון דשבקוה עלה יותר מן הצורך הוי ליה למחויי". 

ובהגהות תוס׳ שם כתבו: 

"ומדלא מיחה איכא למימר דזה פייסו במעות עד עולם שכן היה דרכם לקבוע סוכתן לצורך כל השנים והלכך מיד לאחר שבעה הויא חזקה".

וכתב הרמב״ם פ״ח מהל׳ שכנים ה״ז: 

"היה הכותל של ראובן לבדו אין שמעון יכול להשתמש בו. חפר שמעון בכותל זה והכניס בה קורה אחת ושתק ראובן ולא מיחה בו החזיק במקום הקורה וכו׳. ואם סוכת ימי החג היא כל שבעת ימי החג לא החזיק, לאחר שבעה החזיק".

 ב. האם צריך טענה לחזקת תשמישין?

ובמגיד משנה הביא דעת הגאונים שכל אלו וכיו״ב שהם מחילת השעבודים, בשתיקה לבד די ואין צריך טענה ולא חזקת שלש שנים. ודעת רבותינו הצרפתים שצריך טענת מכר או מתנה וחזקת שלש שנים.

והביא הטור סי׳ קנג ס״ק כד שיטת רשב״ם שאין צריך חזקת שלש שנים אלא בדבר שיש בו חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים ורגילים לכתוב עליהם שטר, אבל תשמיש קטן כזה אין רגילים לכתוב עליו שטר, הלכך לאלתר הויא חזקה, אבל טענה צריך.

וכתב הבית יוסף דמלשון הגהות תוס׳ ברש״י ב״ב שם נראה שבשום חזקת תשמיש לא בעינן חזקת ג׳ שנים. והני מילי שטוען הוא מכר לי או נתן לי במתנה, אבל אם טען נשתמשתי בפניו ושתק, אינה חזקה. ובכל חזקה מיירי, לא שנא חזקת ג׳ שנים ולא שנא חזקת יום אחד, כי הני. וכ״כ הרשב״א בשם רבותיו.

והגאונים פירשו דאפי׳ הוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם אין צריך חזקה שלש שנים. שהטעם הוא משום מחילה, וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה אפי׳ בלא טענה.

וכן כתב הרמב״ם פי״א משכנים ה״ד: 

"כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק". 

וכתב הרב המגיד שדעתו כדעת הגאונים ששיעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות ותיכף שראה היזקו ונודע לו ושתק הויא חזקה, ולא אמרו חזקת שלש שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע, וכן הוא דעת הרמב״ן וכ״כ הריב״ש סי׳ תעא דלגאונים שומעים.

ג. בחצר השותפין

אולם כל זה שתוקע קורותיו בכותל חבירו שאין לו חלק בו, אולם בחצר השותפין דיש לו חלק בו, איתא במשנה ב״ב נז א: 

"היה מעמיד בהמה בחצר, תנור ריחיים ומגדל תרנגולים וכו׳ אינה חזקה, אבל עושה מחיצה לבהמתו וכו׳ הויא חזקה". 

ובגמ׳: 

"מ״ש רישא ומ״ש סיפא. אמר ר״נ אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפין עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי שותפי זה על זה, וכשיצטרכו למקום יקפידו ויסלק זה חפצו דאין לו חזקה בשתיקתן, אמחיצה קפדי, ומדשתקי ולא מחו ודאי ברשותן עשו והויא חזקה". 

ופרכינן עלה בגמ׳: 

"והדר ביה ר״נ דאפי׳ בשותפין קפדי". 

ולדעת הרי״ף דבחצר אם הוא של שותפו לא הויא חזקה אלא אם כן עשה מחיצה שאינו מקפיד על תשמיש בלא מחיצה, ובחצר איניש דעלמא הוי חזקה אפי׳ תשמיש בלא מחיצה.

וכתב הרמב״ם בפי״ב מטוען ונטען הי״ד:

"היה מעמיד בהמה במקום מסויים מחצר חבירו או שהיה מגדל תרנגולים וכו׳ בין שהעמיד מחיצה בין שלא העמיד אם נשתמש בדברים אלו וכיו״ב שלש שנים ביום ובלילה וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה או מכרת לי הרי זו חזקה".

וכ״פ בשו״ע סי׳ קמ סעיף טו, והריב״ש בתשובה סי׳ רמח והביאו הרמ״א שם, וכתב: 

"ואפי׳ היה לו חלק בחצר בשותפות אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו הוי חזקה למה שהחזיק".

ד. חזקה במקום הסוכה

וברור הוא דבסוכה לא קפדי אינשי ואין דרך להקפיד, ובפרט שעושים אותה לשם מצוה. לכן נראה דלא הוי חזקה. וכן העלה בפתחי חושן פט״ו ס״ק מז

"דמי שהחזיק להוציא זיזים לשם סוכה ע״ג חצר הבית או ע״ג חצר השותפין יכולין בני החצר לעכב עליו לכשירצו, אא״כ עשה בנין קבוע או זיזים קבועים ולא מיחו בידו מלהוציאם מיד לאחר החג הרי החזיק באותם זיזים לשם סוכה עכ״פ ושוב אינם יכולים למחות בידו. אבל תשמיש קבוע נראה שאינו יכול לעשות על אותם זיזים. ויש לעיין בהחזיק כמה שנים בסוכת החג אם שייך בזה חזקה", עכ״ד.

ושו״ר בשו״ת דברי יוסף בירדוגו חלק חו״מ סי׳ קפח נשאל בראובן ושמעון ולוי שותפים בחצר בבתים מבוררים והחזיקו זה כמה שנים לעשות סוכה ע׳׳פ ביתו של ראובן הן עתה רוצה ראובן לעשות בראח ע״פ ביתו ושאר השותפים מעכבים באומרם שכבר החזיקו זה כמה שנים לעשות שם סוכה. והשיב דהיא טענה של הבל וטעמו ונימוקו עמו עי״ש. אלא שהוסיף דבנ״ד שהיא סוכה של מצוה דרוב בני אדם אינם מקפידים מלעשותה ע׳׳פ ביתם והמקפיד ע״ז אינו אלא מן המתמיהין שאין זה אלא ממדת סדום מצורף לזה שאינה אלא תשמיש של עראי לשמונה ימים ותיכף ומיד אחר עבור החג מסירין אותה ואלמלי הוה ידע בעה״ב שבתורת חזקה ירדו לה השותפין אומדנא דמוכח ואנן סהדי שלא היה מניח אותם לעשותה ושום קפידא אין לו בזה כיון דמטי ליה היזקא מזה.

ובלא״ה נראה דבנ״ד לא עלתה להם חזקה משום דבעה״ב מיסבר סבר דמה״ד כופהו לעשות סוכה של מצוה במקום הפנוי בחצר ולא מצי למחות בו וא״כ כיון דהוי מידי דטעי לא עלתה חזקה וכמ״ש הכנה״ג סי׳ קמ אות ריו מהגה״ט עי״ש.

הרב ברוך שרגא.