גג שנבנה שלא לפי השיפוע שסוכם עם מזמין העבודה

פד"ר ירושלים כרך א' עמ' קיג-קיט תיק מס׳ 288־נב

בהרכב כב׳ הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב ברוך שרגא; הרב שמואל ביבס.

פס''ד בענין תשלום עבור בניה שבסופו של דבר נהרסה משום שנתגלו בה ליקויים

ספור המעשה

בעה"ב שכר קבלן שיחליף את גג הרעפים הקיים בביתו לגג עץ, ועוד תוספות בניה. הצדדים חתמו על חוזה שבו צוינו פרטי העבודה שעל הקבלן לבצע, וכן סכומי התשלומים ומועדיהם, וכמו כן לוח זמנים עד לסיום העבודה. בשעת חתימת החוזה שילם בעה"ב לקבלן סך 17.000 ש"ח, שלדברי הצדדים סכום זה שימש את הקבלן לרכישת החמרים לצרכי העבודה.

שכירות הקבלן נעשתה ע"י בעה"ב למרות שידע שאין לקבלן נסיון של בנית גגות, אך לדבריו סמך על עוזרו של הקבלן שהיה לו נסיון בזה. וכדאי היה לו לשכור קבלן זה למרות חוסר נסיונו, בגלל המחיר הנמוך שדרש, תוך שהוא לוקח בחשבון שיתכן ולא תהיה זו עבודה מושלמת, אלא "עבודה מסוג ד׳" ויהיו פגמים קלים בבנית הגג, אך לדבריו בשום אופן לא הסכים לפגמים מהותיים, כגון דליפת מים וכד'.

התחלת העבודה אמורה היתה להתחיל עוד בטרם הוגשו אישורי מהנדס מתאימים לועדה של המוקצה המקומית, וממילא היתה העבודה ללא רשיון, אך לדברי בעה"ב אמנם זו עבירה על חוקי הבניה, אך הרשויות מעלימים עין מכך, לאחר שהוגשה הבקשה הראשונה לרשיון.

בחוזה שכתבו הצדדים נאמר שהשיפוע של הגג ממרכזו יהיה בשיעור של 33%, כאשר גובה הקירות החיצוניים בצדדים יהיו בשיעור של 66% מגובה הגג במרכזו. בעה"ב מסביר שאמנם לא היתה לו ידיעה הנדסאית בנושא זה, והשיפוע שדרש לא נבע מתוך הבנה בתקינות השיפוע, אלא רק מתוך חישוב במידת גובהו הוא, כדי שבצדי הבית ישאר גובה של 2.10 מ'.

למרות הנאמר בחוזה בדבר מידת השיפוע של הגג, בנה הקבלן את הגג במידת שיפוע מתונה יותר כך שבצדי הבית היה גובהו 2.27 מ' (בעה"ב לא מחה על כך בשעת התקנת הגג, לדבריו משום שלא היתה לו ידיעה הנדסאית בנושא, ולא היה מודע ששיפוע כזה מסכן את הבטיחות). לאחר שהקבלן הקים את הגג דרש בעה"ב אישור מהנדס, והזמין לשם כך חוו"ד ללא תשלום מידידו שהוא הנדסאי, והוא היתנה את אישורו ההנדסאי באישורו של עוזרו שהוא בעל נסיון בבנית גגות שיבוא ויווכח בכשירות הבניה. העוזר בדק ומדד את הגג, ופסל אותו הן בגלל השיפוע המתון מדי, דבר שעלול לגרום את התמוטטתו של הגג בעתיד, וכן לגרום לדליפת מי גשמים לתוך הבית, והן בגלל חוזקן של הקורות ותכנונן. הקבלן הציע להשיג אישור הנדסאי, גם זה בחינם, מידיד שלו (ולמרות חוו"ד המומחה הקודם שפסל את הגג מן הסיבות כבדות המשקל הנ"ל, הסכים בעה"ב לקבל אישור של מהנדס אחר לאותו גג), אך גם מהנדס זה לאחר שראה את הגג סירב לתת לו אישור, ולדברי הקבלן סיבת סירובו היא משום שלא קבל ע"כ שכר, וללא שכר אין מהנדס נותן אישור על עבודה שאינה 100% תיקנית, משום שלא כדאי לו ליטול סיכון על עצמו ללא קבלת תמורה.

הקבלן מוסיף שידידו המהנדס יעץ לו לתקן את חוזקו של הגג ע"י הוספת תומכים, אך בעה"ב דחה תיקון זה משום שהדבר לא יתקן את סכנת חדירת המים בגלל השיפוע המתון. הקבלן משיב שעל כן ניתן להתגבר ע"י כיסוי ניילון במקומות הנחוצים.

בעה"ב דרש מהקבלן לפרק את הגג ולבנות במקומו גג אחר עפ"י תרשימים תיקניים שבעה"ב ישיג, ובעה"ב הציע את עזרתו בעבודה, וכמו כן השתתפות בחצי עלות החמרים החדשים, ולדבריו הצעת העזרה וההשתתפות בהוצאות נבעה מתוך רצון לסיים את העבודה. הקבלן הסכים לכך, ולדבריו לא היתה זו הסכמה בלב שלם אלא מתוך לחץ של בעה"ב והחשש מפני נזק לשמו הטוב בחברה. בעה"ב טוען שהואיל והקבלן השתתף בהריסת הגג והתקנתו החדשה, משמע שהודה שהיה בכך צורך. לאחר התקנת הגג החדש הפסיקו הצדדים את הסכם העבודה ביניהם, ואת יתרת העבודה עושה בעה"ב בעצמו.

טענת בעה"ב היא שאינו חייב לשלם לקבלן עבור הבניה הראשונה של הגג, מאחר ונבנה ללא תקן בטיחותי, ומנהג המדינה שלא לבנות ללא אישור הנדסאי גם אם לא היתה התנייה מפורשת על כך, מה גם שהשיפוע הראשון שעשה הקבלן היה בניגוד למה שפורש בחוזה.

בעה"ב דורש על כן מהקבלן החזר של 5,971 ש"ח מתוך הסכום של 17.000 ש"ח ששילם לו בחתימת החוזה, שהוא לדבריו עודף הסכום שנותר ע"י ניכוי ההוצאות עבור הגג הראשון שממנו לא נהנה כלום, ולאחר חישוב ימי עבודה שכן נהנה מהם, ודורש עוד החזר של 687 ש"ח עבור חמרים שנקנו עבור הגג הראשון ונותרו, ללא שנהנה מהם. כמו כן טוען בעה"ב שהקבלן לא עמד בלוח הזמנים שקבע בחוזה, ולדבריו זו מכת מדינה שיש להשרישה, ומטעם זה אפי' אם יש צד לחייבו לשלם לקבלן לפנים משורת הדין, במקרה זה יש לפוטרו, למען ישמעו ויראו.

הקבלן טוען שאינו חייב להחזיר לבעה"ב כלום, ואדרבא, הוא תובע מבעה"ב סכום של 5.050 ש"ח עבור ימי עבודה של התקנת הגג הראשון, שלטענתו היה ניתן להמשיך לקיימו בתוספת החיזוקים שהציע ידידו המהנדס, ולולי לחציו של בעה"ב לא היה הורס אותו.

פסק דין

על הנתבע לפצות את התובע לפנים משוה"ד.

השאלות לדיון

א. קבלן שבונה לבעה"ב מחומרים שנקנו בכסף ששילם לו בעה"ב לצורך כך, האם דינו כקבלן שבונה משל עצמו, או שדינו כאומן שבונה משל בעה"ב.

ב. אם נאמר שדינו כאומן, מה הדין כשבונה גג משופע כשאין לו נסיון מוקדם בבניה כזו, האם יש לו דין "אומן בראש הנדבך" (ירושלמי ברכות פ"ה ה"ב) אע"פ שאין לו נסיון בכך, ואם קלקל במלאכתו דינו כאנוס, או שדינו כהדיוט, ואם קלקל פושע הוא.

ג. נתגלתה עבודת הקבלן כבלתי תקינותית עד שיש צורך בהריסתו של הגג ובנייתו מחדש, האם נחשב הדבר כמקח טעות, ומה הדין כשניתן לתקנו ע"י תוספת חגורות מחזקות.

ד. אם התנה בעה"ב על מידת שיפוע מסויימת כדי להתאימה לצרכי שימושו, ושינה הקבלן ועשה מידת שיפוע מתונה יותר, שלמרות שאינה פוגעת בצרכי שימושו של בעה"ב, נתגלתה כמקולקלת מבחינת בטיחותה ותקינותה, האם שינוי זה נחשב כשינוי מהתנאי המפורש בחוזה, או שנאמר שמכיון שסיבת ההתנייה בחוזה נשמרה למרות השינוי, אין זה נחשב כשינוי תנאי החוזה.

תשובה

א. מהו הטעם שאומן הוא שומר שכר

שנינו בב"מ פ ב: כל האומנין כשומרי שכר הם להתחייב בגניבה ואבידה. וביארו בגמ' שם הלכה זו בשני טעמים. טעם אחד משום שמשתכרים במלאכתם, וטעם שני משום שבההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה, דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזיה, הוי עליה ש"ש. ופרש"י ותוס' שמדובר בקבלנים המקבלים עליהם לעשות מלאכה בבתיהם, בניגוד לרוב האומנים שעושים מלאכתם בבית בעה"ב ואינם תופסים כלום בשכרם, וזה שעושה בביתו ותופס בכלי, נהנה הרבה. וכתב הב"ח חו"מ סי׳ שו שכ"ד הטור שם, ושאומן העושה בבית בעה"ב, שהחפץ של בעה"ב לא הגיע כלל לשמירתו, אין עליו דין שומר כלל, ואפי' ש"ח אינו, דהא לא נסתלקו הבעלים משמירתם, כיון שאין האומן רשאי להביא הכלי לתתו ולתקנו שם. אמנם הש"ך שם ס"ק א, ומשל"מ שכירות פ"י ה"ג, כתבו שאפי' היה עושה בבית בעה"ב דין ש"ש עליו, וכטעם ראשון הנ"ל משום שמקבלים שכר על עבודתם.

לפי"ז בנידון דידן שהקבלן קנה אח החמרים לעבודה מכסף שנתן לו בעה"ב לצורך זה, והניח את החמרים בחצרו של בעה"ב, לכאורה הדבר תלוי בטעמים שבגמ' האם יש לקבלן דין ש"ש להתחייב בגניבה ואבידה, או שאין לו דין שומר כלל, וכפי שנחלקו הב"ח והש"ך להלכה.

אמנם נראה שאין הנידון דומה לראיה, שאע"פ שקנה את החמרים מהכסף שנתן לו בעה"ב, מ"מ הקניה נעשתה ע"ש הקבלן, והואיל ועפ"י החוק כל מה שקונה הקבלן לצורך הבניה נרשמים אצלו בספרי המלאי לצורך חישובי מס, ואם אבדו לו טרם שבנה בהם אבדו לו ולא לבעה"ב, ע"כ אין דינו כאומן העושה בשל בעה"ב אלא כקבלן וכמוכר, ועד שלא קבעם בבנין הם של הקבלן. ולפיכך אותם שירי חמרי הבניה שנותרו בגלל הפסקת העבודה שייכים לקבלן.

ב. דין אומן שמקלקל במלאכתו – החילוק בין הדיוט לאומן

גם אילו היה דינו של הקבלן כמי שעובד בחמרים של בעה"ב, יש מקום לדון במקרה זה האם דינו כאומן מומחה, שטעות שלו נחשבת כאונס, וכמו ששנינו בברייתא בב"ק צט ב:

"הנותן בהמה לטבח וניבלה, אומן פטור".

ופרש"י משום שדינו כאנוס, ואס נתן שכר חייב, וכ"פ הרמב"ם שכירות פ"י ה"ה וטוש"ע חו"מ סי' שו ד, או שדינו כהדיוט שאפי' עשה בחנם חייב, וצדדי השאלה היא שמכיון שבעה"ב שכר אותו בגלל עיסוקו בבניית בתים, דינו כמומחה אף לגבי בניית הגג המשופע, למרות חוסר נסיונו בכך, ואילו היה עושה בחנם היה פטור מדין אנוס, או שנאמר שהואיל ולא היה לו נסיון בבניית גגות משופעים ובעה"ב ידע מכך בעת ששכר אותו, רק שהסתמך על העוזר שלו שהתמצא בדבר, דין הדיוט עליו לענין זה שא"א לפוטרו מדין אנוס.

והנה שנינו עוד בברייתא שבגמ׳ שם:

"המראה דינר לשולחני ונמצא רע, אומן פטור, הדיוט חייב".

ואמר רב פפא כי תניא אומן פטור כגון דנכו ואיסור שאינם צריכים עוד ללמוד, אלא שטעו בצורת מטבע חדשה שעדיין לא הספיקו להכירה. ופסקו הרמב"ם שם וטוש"ע שם שאף בשולחני כמו בטבח יש חילוק בין עשה בחנם לבין עשה בשכר אלא שאינו נפטר כשעשה בחנם אלא אם היה בקי שאינו צריך להתלמד, ואם אינו בקי חייב, והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך, או שהיו הדברים מראים שסומך על ראיתו ולא יראה לאחרים, ובשכר חייב אפי' הוא בקי שאינו צריך להתלמד. וכדברי הרמב"ם פסק גם הרמ"ה בשמ"ק ב"ק שם. וכתב המ"מ שם שהרשב"א חולק וסובר שבראיית המטבע אין חילוק בין בחנם לשכר אלא רק בין אומן להדיוט, שאם היה בקי גמור בראיית מטבע פטור אפי' בשכר, ושאינו בקי כ"כ אפי' בחנם חייב, ודוקא בטבח חילקו בין עשה בחנם לבין עשה בשכר, לפי שחילוק יש בין טבח לשולחני, שהטבח מלאכתו תלויה באימון הידים, ואפי' אומן בקי יקלקל לעתים אם לא יכוון מלאכתו היטב, ולפיכך אינו כאנוס, וכיון שיש לו שכר, חייב, אבל ראיית המטבע שהיא תלויה במראית עינים והבקיאות בצורות, כל שהוא אומן בקי הרבה אינו מצוי שיטעה, וכשטועה ה"ז אונס גמור, וש"ש פטור מן האונסין. וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' רפ שמלאכת השחיטה תלויה באימון הידים, ואפי' אומן בקי יקלקל לפעמים אם לא יכוון מלאכתו היטב, ולפיכך אינו באונס, וכיון שיש לו שכר חייב לשלם. וכ"פ היש"ש ב"ק שם סי' כד. ועי' ש"ג ב"ק שם שהוסיף שאע"פ שיש לו רשות לשחוט אינו נקרא בשל כך אומן, שהרשות הוא משום שיודע הדינים, אבל מ"מ הדיוט הוא ואינו נחשב אומן ומומחה עד שתהא מלאכתו בכך.

ובנידון דידן שאומנותו כקבלן ידועה רק שהיה חסר נסיון בבניית גגות, הנה לדעת הרמב"ם וסיעתו אין הבדל בין אומנתו של הטבח לאומנתו של השולחני, ובשניהם הדבר תלוי בין אם קבל שכר לבין אם לא קבל שכר, ואם קבל שכר אע"פ שהיה אומן ובקי חייב, אף בנידון זה של קבלן שקלקל, כיון שקבל שכר, חייב, אבל לדעת הרשב"א וסיעתו שיש חילוק בין אומנות השחיטה לאומנות השולחני, ובאומנות השולחני שהיא בעיקרה אומנות בראיה ובקיאות הצורות, ולא באימון הידים, הדבר תלוי בבקיאותו של האומן ולא בקבלת שכר, אף בנית גג משופע כך, שהרי באימון הידים אין בניית גג שונה במהותה מבניית הבית עצמו, וההבדל ביניהם הוא בהנדסת הבניה, ואומנות זו דומה יותר לאומנות השולחני מאומנתו של הטבח, שלפי דעת הרשב"א וסיעתו אם היה אומן ובקי וטעה, פטור, ואם לא היה אומן ובקי וטעה חייב, לפי"ז קבלן זה שהיה אומן בידיו אך לא היה אומן ובקי בהנדסת גגות, הטעות שלו אינה חשובה אונס, וחייב עליה.

אלא שבמקרה הנידון לפנינו לא שמענו ולא ראינו חוו"ד ברורה על פסלותו של הגג שבנה הקבלן, ואף לדברי בעה"ב לא היתה הפסילה של שליח ההנדסאי פסילה מוחלטת, שאם כך היה, איך ניתן להבין את הסכמת בעה"ב לקבל אישור ממהנדס אחר, וכי היה מכניס עצמו מתחת לגג כזה אחרי שמומחה קבע שהוא עומד להתמוטט, ועוד, אם היה ברור לו שאכן הגג מסוכן וחובה להרסו, מדוע א"כ הסכים להשתתף במחצית עלות הגג החדש (והסברו שפורט לעיל אינו נראה), אלא ודאי וברור שאף בעה"ב לא קבל את דברי שליחו של ההנדסאי כדבר ברור, אלא רק כאזהרה גרידא, וא"כ מידי ספק לא יצא.

ויש לדמות הדבר למחלוקת הרמב"ם והרשב"א בטבח ששחט ונמצאת הבהמה ספק טריפה אם חייב הטבח. בשו"ת הרמב"ם מהד' בלאו סי' תלה נשאל הרמב"ם:

"אדם שהוא רגיל בשחיטת בהמה חיה ועוף ושחט כמה שנים, פעם א' נכנס ושחט לטבחין גוים כדי למכור לישראל, ובדק את הסכין קודם ששחט כדת, ואחר ששחט בדק אותה ומצאה פגומה, ונפסלה הבהמה, דחיישינן שמא בעור נפגמה, אם השוחט חייב, או דלמא כיון דרגיל הוא, מומחה הוא, ואינו חייב",

אלא שאין בכל זה נפ"מ להלכה במקרה הנידון לפנינו, אחרי שהתבאר שדינו כמוכר ולא כאומן, וע"כ יש לדון אם יש בדבר מקח טעות, ויבואר להלן.

ג. טענת מקח טעות ברמת הבנייה

טענת בעה"ב שקנה אצל הקבלן גג הראוי לשימוש וקיבל גג שאינו ראוי לשימוש עד שהיה צורך בהריסתו ובנייתו מחדש, ה"ז טענת מקח טעות וכמו שכתב בהגהות מרדכי כתובות סי' רצב בשם תשובה לראב"ן מיגאש:

"ראובן החליף בתים לשמעון, ומצא בהן מומין, וטען שלא ידע בהן, וראובן אמר אני מתקן כל המומין, השיב, מה שאמר לתקן המומין, אם המומין אינן בגוף הבית, כגון אמת המים העוברת בהן, או שיש לאחר תשמיש עליהן, החליפין קיימין, אבל אם הם בגוף הקרקע, כגון כותל שלם ונמצא רעוע, או כותל הנראה של סיד ונמצא של טיח, שצריך לסתור ולחדש, פנים חדשות באו לכאן, והחליפין בטילין, כדאמרי' סנדל שניטלו שני תרסי' מתרסיותיו ותקנו, טהור, משום פנים חדשות, וכדאמרינן אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת, וחליפין הרי הן כמכר". עכ"ל.

ואף בנידון דידן כיון שנמצא הגג רעוע עד שהיה צריך לסתור ולחדש, פנים חדשות באו לכאן, והמקח בטל.

זאת ועוד, הואיל ומנהג המדינה שאין גרים בבית ללא אישור הנדסאי המומחה לדבר, הרי גם ללא תנאי מפורש מצד הקונה הרי הוא כאילו היתנה על כך, ומכיון שחוו"ד המומחה היתה שהגג אינו תיקני, ה"ז מקח טעות.

אבל מאידך י"ל שמכיון שבעה"ב פנה לקבלן זה שהיה ידוע מלכתחילה שאין לו נסיון מוקדם בבניית גגות כאלו, וכפי שהסביר הוא עצמו משום שמחירו היה נמוך והיה מוכן להסתכן ב"עבודה סוג ד", בכך שלל מעצמו טענת מקח טעות בעתיד. אם כי כמובן יש להבחין בין טיב עבודה וגמר עבודה, שבזה היה מוכן להתפשר, לבין עבודה בלתי בטיחותית, שאומדנא היא שעליה לא היה מוכן להתפשר.

אך כל זה דוקא כשברור הדבר שהגג שבנה היה רעוע מבחינה בטיחותית, אבל במקרה זה שאין ראיה חותכת בדבר, שהרי ההנדסאי ידידו של בעה"ב לא קבע כדבר ברור שהגג יתמוטט ביום מן הימים, וכפי שנתבאר לעיל אות ג, ואילו המהנדס שהביא הקבלן קבע שניתן לחזק את הגג ע"י חגורות חיזוק, תיקון שאינו בגוף הגג עצמו אלא מסביבו, ואת סכנת חדירת הגשמים ניתן לפתור ע"י כיסוי ניילון במקומות הנחוצים, ומסתבר שאין בתוספת הזו משום פנים חדשות, וא"כ אין זה אלא ספק מקח טעות שהמוציא מחבירו עליו הראיה.

ד.    גג שנבנה אחרת ממה שסוכם האם נחשב למקח טעות? 

אף אם נאמר שאין לבטל את המקח משום מקח טעות ללא עדות וראיה, עדיין יש לדון לבטלו משום שבחוזה פורש על גובה מסויים, ובפועל נבנה בגובה אחר.

אמנם נראה שמכח החוזה א"א לבטל את המקח, שהרי גם בעה"ב לא היה איכפת לו מזה, והראיה שבשעה שהגג נבנה בהפרשי גובה אחרים ממה שפורש בחוזה, לא נזעק כנגד הקבלן שזה נגד החוזה, למרות שניתן היה להבחין בכך גם ללא בדיקת מהנדס, והיינו משום שהכתוב בחוזה לא היה בגלל סיבת בטיחות אלא לצורך תשמישיו, והיה זה גובה מינימלי ולא מקסימלי.

לפיכך נראה שאין לחייב את בעה"ב בתשלום שכר עבודה עבור בניית הגג הראשון שנהרס, משום שלטענתו היה זה מקח טעות, והקבלן לא הוכיח את ההיפך בעדים וראיה, והמוציא מחבירו עליו הראיה, ומאידך, אין גם לחייב את הקבלן בהחזר תשלום מיותר בעקבות הריסת הגג בטענת מקח טעות, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, והשתתפות הקבלן בהריסת הגג אינה הודאה בטעות, משום שמסתברים דבריו של הקבלן שהסכים לכך רק בגלל החשש לשמו הטוב בחברה (עובדה שנוכחנו לראותה בביה"ד כשהתחנן על נפשו לא לשלוח את הודעות ביה"ד לכתובת בישוב בו הוא מתגורר), ומטעם זה אין גם לחייב את הקבלן בנטילת שיירי חמרי בניה שנותרו בעקבות הפסקת העבודה לאחר הריסת הגג הראשון (וכפי שנתבאר לעיל אות א שייכים לקבלן), והחזרת עלותם לבעה"ב, משום שלא הוברר לנו שאכן היה זה מקח טעות כדברי בעל הבית.

ועם כל זאת נראה שעל בעה"ב לנהוג במקרה זה לפנים משורת הדין עם הקבלן ולפצותו, שהרי בעה"ב נושא תפקיד של רועה רוחני ורב, ויש למנוע חלול ה' שעלול לצאת מהענין, וכמש"כ החפץ חיים בקונטרס שפת תמים ובספר אהבת חסד סוף ח"א שמצוי מאד שאחר פעולת השכיר אצל בעה"ב יש ביניהם ויכוח בענין תשלום השכר, ולכשיפרדו כל אחד חושב בנפשו שהוא נגזל מן השני וכו' ומי יוכל לידע את מנהג המדינה בכל פעולה ופעולה לפי ענינה, ובע"כ אם ירצה לצאת י"ח בלי פקפוק יהיה מוכרח תמיד לבעל המלאכה כפי מה שהוא רוצה, ובפרט מי שהוא ת"ח שמלבד חשש גזל ועושק שכר שכיר מצוי מאד חלול ה' עי"ז שאינו נותן לאומן כפי רצונו, שהאומן יאמר שהת"ח גזל אותו, עכ"ל.

ומה שטען בעה"ב שיש להעניש את הקבלן משום שלא עמד בלוח הזמנים של העבודה, אין טענתו נראית, שהרי לוח הזמנים לא היה פרטני אלא כוללני, ומעולם לא הגיע לשלב סיום הבניה, כך שאין להענישו על דבר שלא קרה במציאות.