פיצוי בגין הפרת חוזה

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ה' עמ' נג-ס תיק מס׳ 106-נז

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא. 

פס”ד בתביעת פיצוי על הפרת חוזה

נושא הדיון

הצדדים חתמו על חוזה ביניהם, ויש בו התחייבות לשלם קנס גבוה על הפרת חוזה. טוען הצד המבטל שההתחייבות אינה תקפה מכיון שהיא בגדר אסמכתא. טוען הצד המקיים שלכל הפחות ישלם את דמי ההפסד שהיו לו בגלל הפרת החוזה.

השאלות לדיון

כיצד ובאיזה אופן חלה התחייבות לשלם קנס.

תשובה ומקורות לדיון

א. פתיחה

מכל הדעות בדיני אסמכתא יוצא שדבר שהוא בידו וגזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, לכו״ע הוי אסמכתא. ובדבר שהוא בידו לגמרי אשלם במיטבא גמר ומקנה, לדעת ר״י מטעם שאין אסמכתא כשתולה בדעת עצמו ולא גזים, ואילו לדעת שאר פוסקים או מטעם שנהגו לכתוב ואע״פ שלא נכתב ככתוב דמי, או מטעם שכן תיקנו.

ב. התחייב סכום מוגזם האם ישלם כגובה הנזק

ומעתה איך הדין בהתחייב ואמר אשלם אלפא זוזי האם חייב לשלם כפי גובה הנזק שנגרם לו, או נאמר מכיון שעל אלפא זוזי לא חל הקנין גם על גובה הנזק לא חל.

ומצאנו בב״י (חו"מ סימן ר"ז) אחרי שכתב דהרי״ף (סא ב) והרא״ש (פ״ט ס״ז) והרמב״ם בהל׳ שכירות (הי״ג) דאעפ״כ שמין אותה שדה כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו. דלהרי״ף משמע דהוי מדינא דבכלל שעבוד אלפא זוזי ישנו לשעבוד כמה היא ראויה לעשות, ולהרא״ש מטעם שנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואע״פ שלא נכתב ככתוב דמי. ע״כ.

עוד חזר ושנה לנו מרן ב״י (בהמשך דבריו) דלהרי״ף בהמקבל (סא ב) מ״מ משלם מאי דאפסדיה, ונראה משום תנאה חייב, דאע״ג דלא אהני תנאה לאלפא זוזי משום דגוזמא הוא, מ״מ אהני למאי דאפסדיה. והרא״ש (פ״ט ס״ז) כתב דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה אלא משום דכיון דנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואף אם לא נכתב כנכתב דמי, הילכך כשתסלק תנאו כמאן דליתא העמידוהו על דינו וישלם מאי דאפסיד. ע״כ.

והסביר מרן ב״י דנפ״מ להיכא דלא רגילי למכתב אשלם במיטבא וכתב אשלם אלפא זוזי, דלמאי דמשמע מהרי״ף משלם מיהא במיטבא ולהרא״ש אינו משלם כלל, עכ״ד.

ג. פיצויים לפי ההסכם האם יש בהם אסמכתא?

ועי׳ בפסקי דין ירושלים כרך א עמ׳ צב הדן בפיצויים שמתחייבים הצדדים בהסכם אם יש בהתחייבות משום אסמכתא או לאו, ואת״ל שיש אסמכתא אם ניתן להוציא לכל הפחות את סכום ההפסדים, או שכל ההתחייבות בטלה, וכתבו שם בזה״ל:

דהספק הוא בכפליים. א - האם ניתן לחלק את ההתחייבות שניתנה כמקשה אחת תחת כותרת אחת לב׳ חלקים, חלק אחד בתורת פיצויים להפסדים וחלק אחר בעד קנס, או שלא ניתן לחלק אותה. ב - כיון שההתחייבות ניתנה בתורת קנס, לא היתה כאן מעולם התחייבות של פיצויים בעד הפסדים למרות הנוסח הכתוב, וא״א לחייב על גרמא בלי התחייבות.

ויש להביא ראיה ממחלוקת ר״מ וחכמים (עב א) בשטר שיש בו רבית אם כשר לגבות בו לכל הפחות את הקרן ממשועבדים, והלכה כחכמים שגובה בו את הקרן, וכ״פ בשו״ע חו״מ סי׳ נב ס״א. וכתבו טוש״ע שם שזה דוקא כשפרט בתוך השטר את הקרן לחוד ואת הרבית לחוד, אבל אם כלל הכל ביחד השטר פסול מפני שיבוא לגבות בו את הרבית, והרמ״א הביא שם מחלוקת הפוסקים מה הדין כשחייב מודה על סכום הקרן, האם קנסו אותו שלא יגבה בו, עיי״ש. ומבואר שמה שנכתב כל החיוב תחת כותרת אחת אינו מפריע לנו לחלק אותו לב׳ חלקים, ורק משום קנס על הריבית י״ס שפסול, עכ״ד, ע״ש.

אך לאור מה שכתבנו לעיל נראה דשאלה זו שדנו שם תלויה בב׳ דעות בראשונים שנז׳ בב״י (שם). דכתב שם מרן ב״י דהנ״מ היכא דלא רגילין לכתוב אשלם במיטבא וכתב אלפא זוזי, דלדעת הרי״ף משלם מיהא במיטבא, ולהרא״ש אינו משלם כלל, ע״כ.

וי״ל דה״ה הכא, מכיון שהתחייב בפיצוי גבוה המכיל ב׳ חלקים חלק אחד בתור פיצוי על ההפסד הנגרם וחלק ב׳ בתור פיצוי (על עגמת נפש) נחייב אותו לפחות על חלק א׳ שהוא כנגד ההפסד שנגרם לו, וזה לדעת הרי״ף, אך לדעת הרא״ש דאינו משלם כלל, מכיון שלא רגילין לכתוב גובה הפסד שנגרם הכל בטל. ויש עוד לעיין. ודוק.

ד. קנסות שידוכין

וכאן מקום להעלות בכתב מה שדנו בימי חורפי.

יש להסתפק בענין שידוכין שמטילין קנסות גבוהים דכבר כתבנו בזה מחלוקת אם יש אסמכתא בין הרמב״ם והתוס׳, ומרן בשו״ע דעתו כדעת הרמב״ם שיש אסמכתא והוא כדעת חכמי ספרד, וכן העלה בשו״ע אבהע״ז סי׳ נ דלא הביא כ״א דעת חכמי ספרד והרמב״ם בלבד. ומעתה יש להסתפק באופן דחזרו מהשידוכין, אם לפחות חייב לשלם כנגד בושת שהוא ערך המבייש והמתבייש או לא.

הנה הרב ויאמר יצחק בח׳ אבהע״ז סי׳ קסא אחרי דשקיל וטרי בדבר מחלוקת זו, כתב בזה״ל: 

"ונראה לומר דע״כ לא פליגי אם בקנס השידוכין צריך קנין או לא אלא דוקא כשבאין אנו לחייבו בכל הקנס שקצבו, אבל אה״נ דדמי הבושת שהוא ערך המבייש והמתבייש א״צ קנין לזה לכו״ע, ואף אם לא הזכירו קנס בשדוכין נראה דחייב לשלם דמי בושתו. ומה שנראה מדברי הש״ך דמיירי כשקצבו קנס בשדוכין מדדימה אותו לההיא דמלמד היינו כדי לחייבו בכל הקנס שקצבו, דלפי מ״ש מור״ם דצריך קנין כתב הוא ז״ל דאין צריך, ואף בלא קנין חייב בכל הקנס שקצבו אף שהוא יותר מדמי הבושת כמש״ל, אבל לגבי ערך דמי הבושת כו״ע יודו דא״צ לא קצבה ולא קנין".

כמו כן למדנו מדברי הרב פרי צדיק סי׳ יג דבשדוכין חייב החוזר בקנס הנהוג בעיר מדין בושת אף שלא פירש קנס בשדוכין ולא נתחייב בקנין כמ״ש בדבריו וז״ל: 

"שאין הקנין גורם כ״א החיוב שהוא מחוייב בבושת מצד הדין הוא הגורם. ואם מפני שלא נתפרש סך הקנס הרי המנהג פשוט בזה", ע״כ.

והגם שהנדון שלו היה שהיתה צריכה גט והבושת בזה גדול מאד, מ״מ הרי נתרעם על החכמים שחייבוהו קנס מועט שלכל הפחות ה״ל לחייבו קנס כמו בחזרת שדוכין אף שלא נתפרש הקנס ולא היה שם קנין, ומילתא אגב אורחיה למדנו מדבריו דבשדוכין חייב החוזר בקנס הנהוג מדין בושת אף שלא היה קנין ולא נתפרש הקנס.

וכן מצינו להרב מהרימ״ט ז״ל בשניות ח׳ חו״מ סי׳ ק' שהגדיל ביוש חזרת השדוכין אף לגבי החתן שכתב וז״ל: 

"שאין קשה בבטול השדוכין אלא הבושה ואלו עשה מעשה ולא אמר בפני הבריות שלא היה חפץ בו אלא היה מבטל הדבר בינו לבינו היה מתייקר החתן לומר שהוא אינו חפץ בה עכשיו שביישו בדברים ואמר לא חפצתי בו ואפרע כל יציאותיו, נמצא משיאו שם רע בעיר, שאומרים אלמלא לא ראה בו דבר מגונה לא היה מדיחו בב׳ ידיו, נמצא האומר בפיו כאן יותר מן העושה מעשה. ומצינו שמטעם זה אמרו שהקנסות שנוהגין בקדושין נגבים בב״ד ולא חשיבי אסמכתא דדמי בושתו שבייש הוא וכו׳", עכ״ד. 

באופן דביוש זה של חזרת השדוכין הכל לפי מנהג המקום ואנן בדידן, אם נתפרסמו השדוכין יורה וידין הרב משד״ר שחייב החוזר ליתן קנס לכשנגדו דמי הבושת לפי ראות עיני הדיינים אף שלא היה קנין ולא שטר.

שוב חזר ושנה הרב ויליף מתשו׳ עבודת הגרשוני ח״א סי׳ עד דמבואר מדבריו שמ״ש מור״ם שצריך קנין כדי לחייבו בקנס היינו כשהקנס הוא יותר מדמי הבושת, אבל קנס שהוא לפי אומד הבושת אין צריך קנין, ואף שהמשודכת הנז׳ לא נתחייבה בשום דבר אפ״ה אחר שבתחילה היתה מרוצה וקבלה המתנה שנתן לה החתן ואח״כ חזרה בה חייבת לשלם דמי הבושת ואף שאין כוונתה לביישו, רק שאינה יכולה להנשא למי שאינו מקובל עליה, מ״מ כיון שמביישתו להנאת עצמה חייבת בדמי הבושת וכו׳, עכ״ד.

והבאתי חלק גדול מנמוקי הרב המחבר זצ״ל דלמדים תרתי. א - דאף דלא היה קנין בגובה הבושת מ״מ חייב מטעם מנהג המקום לחייבו. ב - דכל מה שחייב הרב הוא מטעם מנהג אבל לא מטעם שכלול בתוך גובה הקנסות שהתחייבו דמי בושת המינמלי, דכנראה ס״ל הרב כמו הרא״ש (ודלא כהרי״ף) דמכיון שהחיוב בטל מטעם אסמכתא לא קניא הכל בטל, ומה שמחייבים אותו הוא מטעם מנהג, ודוק.

ה. סיכום ביניים 

היוצא מדברינו דבכל הדינים הנקובים בסמוך, עלינו תמיד לברר מה מנהג המקום, דאם המנהג לחייב בבושת מינמלי (אם בשדוכין) או בגרמא (בנזקין בחוזים שבימנו), א״כ לכל הדעות הן להרי״ף הרמב״ם והרא״ש דאף דהתחייב בסך גבוה מאד מ״מ חייב במיטבא. ואם אין המנהג ברור, אזי להרי״ף בכלל אלפא זוזי כלול מיטבא, ולהרא״ש יהיה פטור. ולהרמב״ם לא ברור מה ס״ל אם כהרי״ף אם כהרא״ש.

ו. מתי חייב לשלם את האסמכתא

שוב התעוררתי: (מובא באוצר מפרשי התלמוד ב"מ ח"ד עמ' תקיב הערה 126) ועי׳ בב״י שם מדייק מהר״ן בב״ב (קסח א) דרק באוביר משלם, אבל בכל מידי דבידו ולא גזים פטור, ותמה, דמהר״ן בסוגיין משמע דבכל מידי דבידו ולא גזים הוי כאוביר, ומכח זה מסיק שדברי הר״ן בב״מ הם שלא במתכוין ואגב שטפא כתב כן. וראה עוד בהגה׳ דרישה ופרישה ובקרית מלך רב הל׳ מכירה פי״א ה״ג ד״ה עוד כתב הב״י, וע״ע במח״א דיני אסמכתא סי׳ ה שהקשה על הב״י דמעיקרא הביא לשון תלמידי הרשב״א, וכתב שמדבריהם נראה דבכל מילתא דהוי דומיא דאוביר משלם, ואח״כ בד״ה נמצא, כתב בשם תלמידי הרשב״א שרק באוביר משלם, ונשאר בצ״ע.

ויתכן מאד לפי״ז דאך ורק באם אוביר ולא אעביד חייב לשלם. ויש לסייע את דברינו דאחרי שכתבנו מחלוקת גדולה בראשונים אימתי יש חסרון של אסמכתא, י״א דרק באינו בידו וי״א דרק במה שבידו וי״א דהן בידו והן אינו בידו והוא דעת הרמב״ם וכו׳, א״כ איך נוכל לחייב בדבר הדומה לאוביר דשמא ההיא דאם אוביר הוא ממש הכל בידו וגרם לו הפסד, ורק בזה תיקנו לשלם אבל בחוזים שנוהגים בימינו, בדרך כלל הדבר כרוך באינו בידו קצת, דתלוי ביד אחרים. א״כ אין בידינו כח להוציא במקום ספק זה.

ז. גדר בידו לעניין אסמכתא

ונראה להרחיב עוד את הדיבור. נבאר עתה הגדרה ״בידו ולא בידו״ השנויה בב״מ (עג ב ועד א). הגמ׳ שם דנה בחילוק שיש בההוא יין דזולשפט דנפסק כרב אשי, דאפילו ביין סתם לא מטעם אסמכתא לא קניא, ובההיא דלא אעביד דמשלם כמיטבא מטעם דהוי בידו, משא״כ ביין לא הוי בידו. רש״י פירש מדוע לא הוי בידו שמא לא ימכרוהו, ואילו התוס׳ (ד״ה התם בידו) פירשו דהכא אין בידו משום דשער הזול דזולשפט לא משיך כולי האי, דשמא כשיבא לקנות לא ימצא באותו שער, אבל באם אוביר בידו לקנות חטין שאם לא ימצא בזול יקנה ביוקר. גם הרא״ש בב״מ פ״ה סי׳ ע פירש כרש״י דזל״ש: 

"וי״ל דאין בידו דהכא היינו שהדבר תלוי באחרים, ואע״ג דיין מצוי הרבה לקנות מ״מ כיון שהדבר תלוי באחרים אם לא ירצו הם למכור לו ממי יקנה, הלכך לא גמר ומקנה דסבור שמא אמצא יין ואדעתא דהכי מתני אם לא אקנה לך אשלם לך כמו שהייתי יכול לקנותו כי סבור אמצא יין הרבה לקנות, ומ״מ אינו לגמרי בידו שמא לא ירצו אחרים למכור לו, הלכך לא גמר ומקני", ע״כ. 

הנה בשו״ת מהר״ם מרוטנבורג סי׳ רחץ פירש גם כרש״י דזל״ש: 

"דמי יימר דמזבני ליה, משא״כ באם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא דהתם בידו וכו׳, ומה״ט נמי לא דמי למבטל כיסו של חבירו דהתם בידו לעובדה ומזיק בגוף הקרקע במה שהובירה, אבל מבטל כיסו של חבירו אע״פ שא״ל לקח פירות אינו חייב דמי יימר דמזבני ליה וקיי״ל כרב אשי", עכ״ד.

גם הריב״ש בתשו׳ סי׳ שח פירש כן, דזל״ש: 

"והא דאמרינן גבי ההיא דרב אשי דכיון דלאו בידו הוי אסמכתא, התם אע״ג דלא תלה בדעתו לגמרי מ״מ תלה תנאו בנוהג שבעולם שמוציאין שם בפרוותא דזולשפט ברוב השנים וברוב הזמנים יין הרבה בזול ומוכרין לכל אדם, והוה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא דלא גמר ומקני ומשום טעמא דמי יימר דמזבני ליה לא הוי פושע, ולא קנסוהו לחייבו, כיון דמן הדין הוא פטור, לא דמי לאם אוביר דהוי פושע גמור וכו׳", עכ״ד. 

הרי דגם הריב״ש פי׳ כרש״י דמדוע לא קנסוהו ביין כמו באם אוביר וכתב מטעם דמי יימר דמזדבני ליה לא הוי פושע, אלא דהוסיף ביאור בדבר מכיון שמעיקר הדין הוא פטור מטעם אסמכתא (דקיי״ל תולה לשיטתו בדעת עצמו יש פגם באסמכתא) לשיטתו אוקמו׳ אדינא ופטור, ולא דמי לאם אוביר דהתם הוי פושע גמור, משא״כ ביין לא הוי פושע משום דמי יימר דמזדבנ׳ ליה, הוי אומר טעמו כטעם רש״י ומהר״ם מרוטנבורג ודלא כתוס׳ שפירשו מטעם דשער הזול לא נמשך הרבה זמן.

גם המאירי באחד מהפירושים הזכיר בפירוש רש״י דז״ל (בסנהדרין כד ב ד״ה ומ״מ): 

"יש לתרץ בה התם בידו הכא לאו בידו, והם פירשו התם בידו לתקן הקרקע הכא לאו בידו שימכרו לו יין שמא לא ימכרו לו ומאחר שאין זה בידו ה״ה אסמכתא וכ׳, ע״כ. אלא דהרב שם הביא עוד פירוש חדש דזל״ש: או שמא כך פירשו התם בידו כלומר, שהוא בידו בודאי בלא שום הטעאת מחשבה שהרי אין שם צורך להוצאה, וכן שאינו תלוי בדעת אחרת עד שתהא מחשבתו טועה מאחת מאלו, הכא לאו בידו מכל וכל, אלא שמחשבתו מטעתו, או שמא התם בידו לגמרי כמו שפירשנו בלא שום הוצאה יתירה על הראוי, ואין זה גזום להיותו בדין אסמכתא, שהרי זה הדבר הראוי הוא ובלא גיזום שאם לא יזרע ראוי הוא שיתן חלק לבעל הקרקע כמה שהיתה ראויה לעשות", עכ״ד.

ונזקקתי לכתוב כל זה להוכיח ברורות דהגדרת בידו ואין בידו שנויה במחלוקת הראשונים, דרש״י, הרא״ש מהר״ם מרוטנבורג וריב״ש סוברים דביין הוי אינו בידו דשמא לא ירצו למכור לו. וחלק מהם הוסיפו טעם דלא הוי פושע גמור. וההיא דאם אוביר נקרא בידו ואם (לא) הוביר הוי פושע גמור. אך התוס׳ ביארו ההיא דיין לא הוי בידו מטעם שזמן שער הזול הוא לא נמשך הרבה זמן, משא״כ באם אוביר דבכל זמן יכול לקנות הן בזול הן ביוקר.

א״כ אף הכא בחוזים שלנו כל חוזה לגופו של ענין. פעמים הוא חוזה בקבלן שקבל על עצמו לשפץ דירה והתחייב בקנסות גבוהים באופן שמפר החוזה ואיחר בביצוע העבודה מטעם שהפועלים לא הגיעו לעבודה מספר ימים, או מסיבה אחרת באופן שנראה שהוא לא היה פושע גמור, א״כ איך נחייב אותו בקנס שהוא התחייב אף שהוא סביר, דדומה ממש לההיא דיין דזולשפט דלא הוי בידו, דשמא הפירוש כרש״י, מהר״ם מרוטנבורג וריב״ש ומאירי. וכן בחוזה הנהוג בימינו במוכר דירות שאיחר בתאריך מסירת הדירה והתחייב בקנסות ונגרם לקונים הפסד, איך נוכל לחייב אותו בהן אפילו בסך סביר שהוא הנזק המשוער שנגרם לקונים דהלא פיו מלא נסיבות שלכאורה לא היה תלוי בידו לגמרי ובעיני הבי״ד נראה שהוא לא פושע גמור.

ומעתה אף אם התחייב בסך גבוה מאד (אלפא זוזי) לא נוכל לחייב אותו אפילו כסך סביר ולא נאמר בכלל מאתים מנה דשמא הלכה כהרא״ש דהכל בטל, ואת״ל הלכה כהרי״ף הרי כתבנו שאפילו אם התחייב בסך סביר לא חל דהוי אסמכתא דלא הוי פושע גמור. ובאיזה מקרה נוכל לחייב לכל הדעות רק באופן דהוי בידו דומיא דאם אוביר ונראה לב״ד דהיה פושע גמור כהגדרת הריב״ש, אבל בפושע קצת לא. וקשה להסתמך על שיטת התוס׳ דהכל תלוי אם שער הזול נמשך זמן קצר או זמן רב.

ואם כי הרב נתיבות המשפט בסי׳ קפג ס״ק א למד מדברי התוס׳ הנזכר דאם שולח לו לקנות חטין אתרעא דמשיך (השער שנמשך) ולא קנה ונראה משאר הסוחרים שקנו תבואה באותו מקום שהרויח שחייב לשלם מטעם אם אוביר ולא אעביד, ועל פי זה העלה בשליח בשכר ולא נתן לו זמן רק בקבלנות על עסק לקנות בשער שנמשך ולא קנה דחייב לשלם לו מניעת הריוח כדרך שהרויחו שאר הסוחרים מטעם אם אוביר, עייש״ד. ומ״מ הרב חקרי לב בח׳ חו״מ סי׳ מט השיג על דברי הנתיבות הנז׳ וכתב שמכיון שהמכירה תלויה ביד אחרים נקרא אינו בידו, דזל״ש: 

"וראיתי בס׳ נדפס מחדש זה שמו נתיבות המשפט להרב מוהר״ר יעקב אשכנזי על ש״ע ח״מ שם רס״י קפג שהכריח מדברי התוס׳ בסוגיין שם בב״מ דע״ג ע״ב ד״ה סתם בידו כו׳ שתי׳ וז״ל, וי״ל, דהכא אין בידו כשער הזול דזולשפט לא משיך כולי האי דשמא כשיבא לקנות לא ימצא באותו שער אבל דאם אוביר כו׳ בידו לקנות חטים שאם לא ימצא בזול יקנה ביוקר, עכ״ל. ולמד הרב ז״ל מדברי התוס׳ דלפ״ז אם שולח אדם לקנות לו חטים אתרעא דמשיך ול״ק ונראה משאר הסוחרים שקנו תבואה באותו מקום שהרויחו שחייב לשלם מטעם אם אוביר ולא אעביד כו׳ עכ״ל. ולעד״ן להשיב ע״ד זה, דהנה מה שלמד מדברי התוס׳ לימוד זה ליתא, דכוונת דברי התוס׳ שכתבו לפרש הכא אין בידו כשער הזול דזולשפט לא משיך כולי האי ושמא כשיבא לקנות לא ימצא באותו שער אבל באם אוביר כו׳ בידו לקנות חטי׳ שאם לא ימצא בזול ימצא ביוקר. אין הכונה דברים כפשטן, דמפני כשבא לקנות לא מצא בזול מיקרי אין בידו, דנחזי אנן במה אנן קיימינן, אם כששלח לו שיקנה והלך לשם והיה השער בזול ול״ק נחייבי׳, ואם לא היה השער בזול פטור, וזהו עיקר חילוק הש״ס והתוס׳ ומה להם ולהש״ס לומר הכא בידו התם לאו בידו. אבל נראה דהאמת דכל עיקר כונת התוס׳ בפי׳ הש״ס הוא דכיון ששער זולשפט לא משיך כולי האי ואינו ברור ותדיר ולא פסיק ג״כ הו״ל דבר שאין בידו דאף אם יהיה הענין שלא נתייקר השער והיה בידו זמן כדי לקנות עכ״ז פטור, כיון דהשער עצמו עשוי להשתנות, וכל שאינו בידו ברור הדבר שיהיה כן תדיר באותו ענין הרי לא סמכא דעתיה והוי אסמכתא אף אם לפי האמת לא נשתנה כלל, משא״כ בתנאי אם אוביר ולא אעביד דעיקר חיוב תנאו לא עביד על לקיחת החטים כדי לזרוע דהן אם יהיו ביוקר או בזול בכל אופן הוא קונה וזורע ואינו תלוי התנאי בזה כ״א בעיקר עבודתו בקרקע עצמו, ובזה שהוא תנאי התלוי בגופו מקרי שפיר בידו לעשות. וגם דברי רש״י הכי יש מקום לפרשם שכתב וז״ל: לאו בידו שמא לא ימכרוהו לו, עכ״ל, דהכונה כיון שהמכירה היא דבר התלויה ביד אחרים ואינו בידו לעשות כתנאי אם אוביר ולא אעביד מקרי שפיר לאו בידו, אע״ג דדרך כל מוכר בשוק הוא למכור ודרך הקונה הוא לקנות, עכ״ז כיון דהוי דבר שאינו בידו ותלוי הדבר והתנאי ההוא אשר מתחייב בו ביד אחרים והוא מקרי לאו בידו וא״כ אפילו אם שולח אדם לחבירו לקנות לו דבר כפי הנמכר ונותן לו רשות בכל אופן שיהיה אפילו ביוקר הרבה שיקח ובא ומצא עשר ידות למטה בפחות מה שאמר לו המשלח ועכ״ז לא לקח פטור אפילו אם נתחייב לשלם דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא, ומכ״ש בשלא נתחייב דהוי מבטל כיסו של חבירו דפטור דהוי גרמא בנזקין כאמור, וכ״כ מוהר״ם בתשו׳ סי׳ רצח וז״ל: אבל מבטל כיסו של חבירו אע״פ שא״ל ליקח הפירות אינו חייב דמי יימר דמזבני כו׳ יע״ש. עוד ראיתי להרב נתיבות משפט ז״ל שם שכתב וז״ל: ולכן נראה דשם ביו״ד מיירי בנותן לו למחצית שכר עד זמן דכיון דפועל יכול לחזור בו וכתב׳ לעיל בסי׳ קעו כמקבל עיסקא לזמן וכיון דיכול לחזור בו מלהיות פועל פטור מלשלם, וכאן נמי הטעם כיון דשליח בחינם יכול לחזור משליחותו כמבואר בסי׳ שלג ס״ה בהגה׳, ולכך אין לו עליו אלא תרעומת, ולפ״ז נראה בשליח בשכר ולא נתן לו לזמן רק בקבלנות של עסק לקנות בתרעא דמשיך ול״ק חייב לשלם לו מניעת הריוח כדרך שהרויחו שאר בני אדם מטעם דאם אוביר ולא עביד, עכ״ל. ולפי עניותי כפי מה שנתבאר הוא דבכל אופן דהקניה תלויה ביד אחרים המוכרים מקרי לאו בידו, ואין חילוק בין שליח בשכר לבחינם, דאפילו הוא בשכר ולא עשה שליחותו ול״ק לו מה שציוהו עכ״ז אין לו עליו אלא תרעומת לבד. וא״ן דחייב להחזיר לו השכר טרחו אם נטל השכ״ט קודם, אבל עכ״פ דקרי גרמא בנזקין מה שלא קנה לו מה שציוהו המשלח לקנות ומלבד דאין הכרח מדברי התוס׳ כמ״ש עוד בה, דהנראה מפשט דברי הש״ס וכל הפוסקים הוא דבכל אופן פטור בין שליח בשכר בין שליח בחינם", עכ״ד.

הוי אומר דהרב כתב ברורות מכיון שמכירת הסחורה תלויה ביד אחרים נקרא אינו בידו ולא חייב דהוי אסמכתא, דשמא לא ירצו למכור לו.

ח. שיטת החתם סופר בפיצויים על מניעת רווח

ועתה נבוא לדברי החת״ס. בספר פיצויים בעד מניעת ריוח עקב הפרת חוזה להרב מ. חיגר, מסביר את ההבדל בין מבטל כיסו לבין יין דזולשפט והביא את החת״ס דס״ל דבכדי להתחייב בפיצויים צריך שיקויימו ב׳ תנאים.

א - שההפסד יהיה ברור.

ב - שהדבר יהיה בידו שאז ההתחייבות היא הסכמה אמיתית ואינה אסמכתא.

לדבריו אין בזה כל מחלוקת בין הריטב״א לבין הרא״ש, אלא שלהריטב״א יתכן שבענין יין דזולשפט אם התנה במפורש יחוייב בפיצויים אף אם אנחנו פוסקים כרב אשי, וכן החזו״א הלך בעקבות הח״ס, עיי״ש. עוד כתב הח״ס ח׳ חו״מ בסי׳ קעח דלא קיי״ל כרב חמא כיון שאין ההיזק ברור כ״כ דלא היה בידו לקנות יין דמי יימר דמזבני ליה.

וצ״ל דס״ל להריטב״א דהך דירושלמי המבטל כיסו של חבירו היינו טעמא דפטור משום שאין ההפסד ברור, אבל היכא שההפסד ברור לכו״ע חייב. באופן דלדברי הח״ס המחלוקת של הראשונים היא אם ברור הנזק אם לאו, לדעת הרא״ש וסיעתו הנזק אינו טבעי, ולכן המחלוקת של רב חמא ורב אשי היא אם התנה במפורש ומבטל כיסו פטור לכולי עלמא משום שהנזק לא ברור ולדעת רב חמא הנזק כאן ברור משא״כ במבטל כיסו ששם הנזק לא ברור הואיל ולא התנו הוא פטור.

והבאתי דבריהם בקצרה, דיש להעיר על דב׳ הרב שהביא דברי הח״ס דבכדי לחייב בעינן ב׳ תנאים, אך לא ברור כ״כ דזו היא דעתו של הח״ס, דהרי בתשו׳ ח׳ חו״מ סי׳ קעח, הו״ד בספרי משפטיך שיויתי ח״ב עמ׳ פח, סיכם בזה״ל:

 "ומ״מ הואיל ולא מצאתי כן להדיא, וכן במרדכי ב״ק סי׳ קטו לא משמע קצת כן, ע״כ כשיבא לידי אראה לפשר ולבצע עכ״פ", ע״כ. 

הרי דלא ברירא להרב ח״ס לחייב אף אם הנזק היה ברור והשליח היה יכול על זה ופשע ולא עשה כל זמן שלא התחייב בהדיא. ודוק. ויש לצרף לספק זה של הח״ס מש״כ בסמוך, דכל זמן שהפשיעה לא היתה גמורה כההיא דאם אוביר ולא אעביד א״א לחייב אף שההפסד הוא ברור, וכ״ש בהפרת התחייבות בחוזים שלנו שאם היתה רשלנות מסויימת בקיום הסעיפים ולא פשיעה גמורה איך נוציא ממון. וע״ע בספרי משפטיך שיויתי דהרב נוכח השולחן הביא הרבה פוסקים דס״ל במונע ריוח בממון חבירו פטור. הלא הם מהר״ם מפאדווה, מוהר״ש הלוי ורבו המהרש״ך, הרב ת״י, הש״ך וכנה״ג, ודוק. וברור הדבר דאם הנזק היה ברור והתחייב אז חלה ההתחייבות דבזה גם המרדכי מודה מלבד בדין אם אוביר, דהתם אפילו לא התחייב הוי כאילו התחייב, כן יוצא אליבא דהמרדכי.

ט. לסיכום

באופן דעולה בידינו: א - אם מתחייב בקנס סביר נראה לחייב, אך ורק בדין הדומה לאם אוביר ולא אעביד, דהנזק הוא ברור ובזה ההתחייבות לא הוי אסמכתא מכיון דהוי בידו ממש, ואף אם הוי אסמכתא מכיון דהוי בידו כן תיקנו, באופן דאם גרם לו הפסד ממון הוי פשיעה גמורה וחייב לשאת בנזק הסביר שנגרם לו.

ובלא התחייב, לדעת הח״ס מן הראוי היה לחייבו הואיל שההפסד הוא ברור, אלא מכיון שהמרדכי ס״ל דבלא התחייב א״א לחייבו לכן הכריע לפשר בדבר מלבד המקרה דאם אוביר דהוי תקנה ממש וחייב בכל הנזק.

ב - ולענין אם התחייב באלפא זוזי בסך מוגזם, אם בכה״ג נחייב לפחות בסך סביר שהוא הנזק שנגרם לצד השני, נראה לי לחלק כדלהלן: א - בדין אם אוביר ולא אעביד לכו״ע חייב, אם מטעם דבכלל אלף כלול הסך הסביר והוא כהרי״ף או כהרא״ש דלמרות שכל ההתחייבות בטלה מ״מ חלה מכח התקנה. ב - ובדין הדומה לאם אוביר ולא אעביד, לדעת הרי״ף נהי דההתחייבות לא חלה על הכל אבל חלה על הסך הסביר. ולדעת הרא״ש דכל ההתחייבות בטלה א״כ אין כאן התחייבות כלל ונעשה פשרה כדעת הח״ס.

ולכן הלכה היוצאת בהינומא, דאם רוצה שההתחייבות תחול בגרמא בניזקין (באופן דההפסד הוא ברור) כדאי לכתוב אך ורק סך סביר שהוא הנזק המשוער הנגרם ולא מעבר לזה, דאל״כ אין כל התחייבות כלל דהמוחזק יכול לטעון קים לי כהרא״ש.

ולענין הגדרת אינו בידו רוב רובם של הפוסקים כתבו דאם יש חשש שאחרים לא ירצו למכור לו, הוי אינו בידו וההתחייבות שלו הוי אסמכתא ואזי אם לא עמד בדבורו לא הוי פשיעה גמורה ופטור כמו שכתב הריב״ש, ודלא כהנתיבות דס״ל דרק ביין דזולשפט הוי אינו בידו מכיון ששער יין הזול לא נמשך זמן רב ואז הוי שפיר אינו בידו דהשער משתנה תוך זמן קצר ושמא לא יספיק לקנות, משא״כ אם שער הזול נמשך והוא כדעת התוס׳ והיא דעה יחידאה, דכבר כתבנו דהרב חקרי לב השיג על דבריו ושאין הלכה כוותיה.

ובחוזים הנהוגים בימינו כבר כתבנו דאף אם התחייב בסך סביר שהוא כגובה הנזק שנגרם לצד הב׳ הכל תלוי, שאם היתה פשיעה אזי חייב, אבל אם היה תלוי בגורמים אחרים הוי אינו בידו ולא פשע לגמרי ופטור.

הרב שמואל ביבס.