השתתפות שכנים בבניית מעלית

ביה״ד לענייני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ה עמ' יא-טו תיק מס' 430-נז

בהרכב הדיינים:הרב ברוך יצחק לוין (זצ״ל), אב״ד; הרב אליהו קצנלבוגן שליט״א; הרב חיים הרצברג שליט״א.

פס״ד בתביעת קבלן לתשלום עבור מעלית שבנה ללא הסכמת הקונים

נושא הדיון

הקבלן בנה מעלית בלי לבקש רשות מהקונים את הדירות שבכל הקומות ובלי שהסכימו, אלא מפני שבחלק זה שעליו נבנה המעלית עדיין הוא בעלים גמורים לא היה צריך לבקש שום רשות והסכמה, ולולא היה בונה קומה חמישית, כיון שאין החוק מחייב, לא היה בונה את המעלית בשביל הארבע קומות. וכן לא הזכיר בחוזה שעשה עם הדיירים שום זכר לענין המעלית. אבל אח״ז כשבנה את המעלית דרש מהדיירים שקנו ממנו את הדירות לשלם לו חלק מהוצאות המעלית בטענה שבית אשר יש בו מעלית כל דירה מושבחת ומעולה בדמים יותר.

פס׳׳ד

אין לחייב את הקונה עבור המעלית, אך אם ברצונו לחייב את המוכר לרשום את הדירה בטאבו עליו להתפשר עמו בסכום מסוים.

המקורות לדיון

א. הנאה שבאה לאדם שלא על ידי מעשיו

הנה בתוס׳ ב״ק קא א ד״ה או דלמא אין שבח סימנים ע״ג הצמר: 

"תימה הרי נהנה שצמרו מעולה במים יותר וישלם מה שנהנה כמו אכלה מצידי הרחבה ב״ק יט ב וירדה לגינה דהכוס נה ב ובפ׳ אלו נערות ל ב אמר תחב לו חבירו משקין של אחרים בבית הבליה דמשלם מה שנהנה. ויש לחלק דהנאה דהכא אין באה ע״י מעשיו ולא ע״י מעשה בהמתו, ובתחב לו חבירו אע״פ שאין זה ע״י מעשיו מ״מ נהנה גופו. וכן תירץ הרא״ש דמשו״ה פטור אפילו מה שנהנית".

א״נ אמרו שם בתוס׳: 

"הנאה דהכא אינה חשובה הנאה אלא נוי בעלמא יותר", ע״כ. 

פירוש כיון דאין שבח סמנין ע״ג הצמר מה שמעולה בדמים אין זה מפני שהחפץ שוה יותר אלא משלמים מחמת מראה עינים,

אבל אם באמת הושבח החפץ, ודירה שיש בבית מעלית הדירה מושבח, צריך לשלם מה שנהנית, היינו לפי הרמ״א חו״מ סי׳ שצא סעי׳ ח דמה שנהנית הוא שני שליש של ההוצאה. ובש״ך שם ס״ק ב פסק: 

"ועכ״פ נ״ל לדין זה כשממונו נהנה ממונו של אחר שלא ע״י מעשה ממונו, הו״ל ספיקא דדינא אי פטור או לא" עכ״ל.

והנה הא דאמרו תוס׳ בתירוצא קמא דאינו חייב על הנאה שלא באה ע״י מעשיו ומעשה בהמתו, א״כ קשה מהא דתנן ב״ב ד' ע"ב המקיף את חבירו משלש רוחותיו אין מחייבין אותו, ודייק שם בגמ׳ הא הקיף גם את הרביעית מחייבין אותו, ור׳ יוסי דאמר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, ולהנך לישנא בין עמד מקיף ובין עמד ניקף מגלגלין עליו את הכל, אלא נ״מ בשיעור ההנאה, וללישנא דר׳ יוסי דוקא עמד ניקף, אבל עמד מקיף פטור, ומפרשי בתוס׳ ב״ק כ' דדוקא עמד ניקף וגדר את הרביעית חייב משום דגלי דעתיה דניחא ליה, אבל עמד מקיף דלא גלי דעתיה דניחא ליה להוציא הוצאות ע״ז פטור. אבל מה מחייב מה דגלי דעתיה הרי זה שוב זה נהנה וזה לא חסר פטור, וכן ללישנא דבין לת״ק ובין לר׳ יוסי אפילו עמד מקיף וגדר את הרביעית חייב מ״מ בשביל מה משלם, בשביל ההנאה, ואימת חייב בשביל ההנאה דוקא אם באה ע״י מעשיו או מעשה בהמתו.

ב. תשלום מדין שנחסך לו הוצאה

ונראה דחיוב תשלומים בעמד מקיף ללישנא קמא ובעמד ניקף ללישנא בתרא לר׳ יוסי דאם עמד ניקף מגלגלין עליו את הכל, הוא לא מדין נהנה אלא מדין משתרשי לה, כמו ששנינו חולין קל"א ע"א הרי שאנס מבית המלך את גורנו אם בחובו חייב לבער ואם באנפרות פטור מלעשר, ואמרו שם למה לחייב לעשר אם גבאו בחובו משום משתרשיה ליה. ושם הקשו בתוס׳ וז״ל: 

"שאני התם דקא משתרשי ליה דבמקום זה הניח לו המלך שאר ממון. וא״ת מתנות כהונה כשאכלם משתרשיה ליה דבמקום זה לא אכל דבר אחר ואמאי פטור, וי״ל דל״ד לאנס בית המלך גורנו דתחתיהן לא לקחו משלו, אבל באכל אפשר דלא משתרשיה ליה שהיה מתענה" עכ״ל. 

ולכאורה קשה מ״ש מתחב לו חבירו בבית הבליעה דחייב ואינו יכול לומר הייתי מתענה, וביאר בקצוה״ח סי׳ רמו ס״ק ח דחלוק הנאה למשתרש, דהנאה היא מה שקבל תועלת או נחת רוח, ומשתרש הוא מה שנשאר תחת ידו ממון בעין, לפיכך לענין הנאה לא שייך טענת הייתי מתענה ואנו מחייבין אותו בעד זה גופא שלא התענה וקבל תועלת, אבל במשתרש שעכשיו יש תחת ידו ממון יתירים ע״ז יכול לומר שהיה מתענה ולא היה מוציא את ממונו גם בלעדיו, לפיכך בתחב לו חבירו בבית הבליעה חייב על הנאתו אף שלולא זאת היה מתענה, אבל במתנות כהונה כמו שפטור על היזקן מחמת שהוא ממון שאין לו תובעים, כמו כן פטור על הנאתו, ורק במשתרשי ליה חייב שנשאר אצלו ממון בעין. והקשו בתוס׳ גם באכל מתנות כהונה לולא מתנות כהונה היה צריך לאכול משלו וע״י המתנות כהונה נשאר אצלו ממון יתירים שהיה מוציא בשביל אוכל, ותי׳ דהיה יכול לומר הייתי מתענה. עיי״ש בקצוה״ח, ובנתה״מ כתב שדברי הקצוה״ח נכונים מאד.

ג. גדר חיוב תשלום במקום של חסכון הוצאה

והקשה מו״ר הגר״ש זצ״ל למה כשצבע הקוף את צמרו בסממנים של חבירו ל״ה משתרש, הרי צמרו מעולה בדמים מחמת הסממנים, ואמר בזה יסוד מוסד דע״כ לא חשב משתרשי אלא היכא דע״י ממון חבירו הושבח ממונו בכמות ובאיכות או שמחמת ממון חבירו ניצל ממונו מהפסד, וכיון דכולו מושבח, דלולא ממון חבירו לא היה ממונו מתקיים אצלו, וכן אם ממון חבירו גרם שישאר ממונו תחת רשותו.

אבל בסממנים דאם אין שבח סמנים ע״ג הצמר, אינו חשוב שבח זה של יפוי מראה לשבח בכמות ואיכות רק הוא מעולה בדמים וכלשון התוס׳ ב״ק בקושיתם שצמרו מעולה בדמים ולא נקטו לומר שצמרו מושבח באכותו, וכיון שיתרון אינו בגוף הצמר אינו נקרא שבח לומר שיזכה בעל הסממנים איזה זכות בהאי צמר, וקושית התוס׳ היא לחייבו מטעם הנאה. ותי׳ דעל הנאה אינו חייב רק אם נעשה ע״י מעשיו או מעשה בהמתו.

ועפי״ז נראה דבין לרבנן ובין לר׳ יוסי דאם עמד המקיף וגדר רוח רביעית מגלגלין עליו את הכל לפי לישנא קמא, אינו מדין הנאה אלא מדין משתרשי ליה כיון שנשאר תחת רשות הניקף ממון שהיה צריך להוציא כדי לשמור על שדהו, חייב לשלם, ורק פליגי כמה ממון נשאר תחת רשותו, ולישנא בתרא דר׳ יוסי מחייב דוקא אם עמד ניקף וגדר את הרביעית, ואף אם זה נהנה וזה לא חסר פטור, דהוא פטור על הנאה, אבל במשתרשי לא שייך פטור של לא חסר, דהלא אם פרתו הולידה ולד ברשות אחרת הולד שייך לבעל הפרה ולא לבעל החצר, ואמרו בתוס׳ ב״ק דרק אם גלי דעתיה שמוכן להוציא כסף ע״ז שייך משתרשי אבל אם אין לנו גלוי דעת שמוכן להוציא כסף לגדור יכול לומר הייתי מתענה, לכן דוקא אם עמד נקף וגדר את הרביעית חייב לשלם מדין משתרשי, אבל עמד מקיף סובר ר׳ יוסי דאין לנו שום גלוי דעת שמוכן להוציא הוצאות ע״ז פטור, הגם שיש לו הנאה דסוף סוף שדהו הפנימית גדורה, אבל בשביל הנאה לא חייב לשלם כיון שההנאה הזאת לא באה ע״י מעשיו או מעשה בהמתו.

ג. האם יש הנאה מהמעלית

לכן בנידון דידן כיון דהקבלן לא הודיע לקונה הדירה שיבנה מעלית, וגם לא הוזכר בחוזה שום רמז על בניית מעלית, וכששמע אח״כ שהקבלן עתיד לבנות מעלית מחמת החוק שאם בונה קומה ה׳ חייב לבנות מעלית, והדייר טוען הייתי מתענה, כי אינני זקוק למעלית כשאני גר בקומה ב׳, הגם שבאמת נהנה אם יש מעלית, על הנאה אינו חייב לשלם, לפי תי׳ ראשון בתוס׳ והרא״ש, וכ״פ המהרש״ל שהובא בש״ך סי׳ שצא ס״ק ב, כיון שההנאה באה לו שלא ע״י מעשיו ומעשה בהמתו, ומדין מתרשי הוא טוען שהייתי מתענה, הגם שדירתו מושבחת עי״ז והיא מעולה בדמים ואכות של הדירה מושבחת. לכן לפי תי׳ הראשון כאמור פטור מלשלם, אלא לפי תי׳ השני שבתוס׳ אכן בעניננו היה צריך לשלם. וכבר פסק הש״ך דה״ז ספיקא דדינא. וגם בספיקא דדינא פליגי הפוסקים אם מועיל תפיסה, עי׳ חו״מ סי׳ שפח במחבר ורמ״א, וכן בסי׳ שצא במחבר ורמ״א, ולפי הרמ״א אין מועיל תפיסה כשיטת הרא״ש ותוס׳ ב״מ ח ב.

ד.האם עיכוב רישום בטאבו נחשבת כתפיסה

מ״מ מה שהקבלן אינו רוצה להעביר את הדירה בטאבו, ספק אם זה נקרא תפיסה, דאם ההעברה בטאבו אין זה אלא ענין פורמאלי ואין זה נוגע לעצם הקנין, דהוא רק שטר ראיה שהוא הבעלים על הנכס אם ירצה פעם להעביר את הדירה ע״ש הקונה ממנו, ומה שאין רוצה הקבלן להעביר בטאבו אין בזה שום זיקה לתפיסת הנכס אלא כמחזיק בגרונו וחונקו שיעשה לו מה שדורש ממנו.

והנה בקונה בחזקה כבר הכריע הרמ״א סי׳ קצב סעי׳ טז דקונה אפילו במקום שכותבין את השטר, וכשיטת הרשב״א. ועי׳ בחזו״א מעשרות סי׳ י במי שלקח קרקע מחבירו בארצנו הק׳ (אפילו בזמן המנדט) וקנאה בכסף שטר וחזקה או ק״ס אי קנה בלי כתיבת טאבו, דכתב במסקנתו דכל שיש לו שטר ראיה בדיני ישראל סגי, ומיהו אין המוכר חייב לכתוב לו בטאבו כדין חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה בקדושין כו.

וע״כ נראה דמדינא אין לקבלן שום תביעות ממון בנידון המעלית, ואפילו לפי הש״ך אין זה אלא ספיקא דדינא ואין מוציאין ממון מהמוחזק שהוא הקונה. אלא לפי הנה״מ אם לא יכול לומר לו עקור אילנך ולך חייב לשלם, אבל דבריו צלע״ג מעשה דרוניא ורבינא.

אך מכיון שמצד הדין יכול הקבלן לחזור מההעברה בטאבו לרשום את הדירה ע״ש הקונה, והיות והקונה הלא מעונין בהעברה זו מחמת הטעמים שכתבנו לעיל, לכן דעתי בזה לעשות פשרה ביניהם ע״מ שיעביר לו את הדירה בטאבו, דכיון דאפילו לפי התירוץ השני שבתוס׳ ב״ק קא א א״צ לשלם אלא לפי ההנאה שדירתו מעולה בדמים יותר, ופשוט דהחיוב נעשה בשעה שבנה את המעלית ואז כל התביעה היתה 5000 ש"ח הגם שיש לפקפק על הערכה זו, כי זה פשוט דלפי החשבון הקומות העליונות שזקוקות למעלית יותר הנאתן מרובה יותר ואם הקומות העליונות שלמו רק 5000 ש"ח ודאי לפי החשבון קומה ב׳ צריכה לשלם פחות דנתעלה בדמים פחות, מ״מ כיון דהקונה מעונין לקנות מהקבלן רק זכות העברה בטאבו ולא עבור עצם ההשבחה שע״י המעלית שבזה הוא מוחזק, הייתי מציע שכדאי לקונה שיתן לקבלן 2000 ש"ח אחרי שיעביר את הנכס בטאבו.

הערה 

אף לדברי הש״ך ובעקבותיו שהלך הנתיבות היינו דוקא מפני שנתכוין להשביח בזה אמרו אם השביח בממונו אף שלא ע״י מעשיו ומעשה בהמתו חייב לשלם, אבל במקרה דנן הלא זה ברור שבבנית המעלית לא נתכוין להשביח את הנכס, אלא מפני שהיה נאלץ לבנות מעלית עפ״י החוק.

הרב ברוך יצחק לוין.