חזקת אור ואויר

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ה עמ' קמז-קנב תיק מס' 109-נז

בהרכב הדיינים:הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא. 

פס״ד בתביעת היזק אור ואויר ע”י שינוי תב״ע

נושא הדיון

התובעים הם דיירים בבנין שחזיתו אינה בנויה בצד מזרח כלפי הרחוב כשאר הבנינים אלא בצד דרום כלפי צד הבנין השכן, שבו גרים הנתבעים. בין הבנינים מפרידים כ-7.5 מטר שבקרקעיתם חצרות פרטיים של הדיירים מהקומות התחתונות. לבנין התובעים חצר ברוחב של כ-6 מטר, ולנתבעים חצר ברוחב של כ-1.5 מטר. בקומות העליונות יש לנתבעים כמה מרפסות צרות הפונות לעבר חדרי המיגורים והמרפסות של התובעים. השמש הדרומית שפונה לעבר חזית התובעים מוסתרת בחלקה ע״י בנין הנתבעים.

הבנינים בנויים על קרקע של המינהל המוחכרת לדיירים. בחזית המזרחית קיימת רחבה סגורה לאורך כמה בנינים בתוך מיפלס נמוך מהרחוב, שגם היא שייכת למינהל, ומשמשת את הדיירים מהסביבה לחניית מכוניות, משחקי ילדים ומעבר הולכי רגל. צד מערב של הבנינים פונה לעבר הנוף וההרים.

הנתבעים הגישו בקשה לשינוי תב״ע ובקשו רשיון להרחיב את דירותיהם מכל הכיוונים, לעבר הרחוב בצד מזרח יוסיפו 4 מטר לכל הדירות בבנין על חשבון הרחבה הסגורה הקיימת היום, והם מבטיחים להקים רחבה חילופית ע״י יישור השטח של הרחוב, תוספת דומה הם מבקשים בצד מערב שהוא הצד האחורי, ובצד צפון - שהוא הצד הדרומי של התובעים - יוסיפו תוספות של כ-60 ס״מ למרפסות הקיימות שלהם, ובפינה המזרחית של אותו קיר יוסיפו כ-1.5 מטר. שינוי התב״ע אושר.

התובעים הגישו התנגדות לאישור השינוי, מכיון שלטענתם השינוי יצמצם להם את האור והאויר שיש להם כיום, שגם במצב הקיים הוא מוסתר בחלקו ע״י בנין הנתבעים. וכמו כן יגרום להיזק ראיה מחמת הקדמת דירות הנתבעים לעבר דירות התובעים. עוד הם טוענים שאין לנתבעים רשות הלכתית לסגור את הרחבה הסגורה שלפני הבנינים מדין מיצר שהחזיקו בו רבים.

הנתבעים משיבים שגם אם יוסיפו את התוספות שביקשו יוותר רווח של יותר מ-6 מטר בין הבנינים, והוא בהחלט מספיק מבחינת ההלכה. עוד הם טוענים שאין לתובעים זכות לטעון שע״י תוספת הבניה שלהם הם מקדימים את הדירות אחת לשניה, מכיון שבצד הדרומי של בנין התובעים נבנו מרפסות, והם הפכו אותם לחדרים. על טענת מיצר שהחזיקו בו רבים משיבים הנתבעים שהרחבה שייכת למינהל והיא זו שמאשרת להם להרחיק את הרחבה לעבר הרחוב. עוד הם טוענים שאין לרחבה הקיימת דין מיצר שהחזיקו בו רבים במובן ההלכתי מכיון שאין ברוחבה 16 אמות, וגם מפני שמשמשת בעיקרה למשחקי ילדים ולא למעבר רגיל.

צו מניעה

התובעים בקשו לאסור על הנתבעים לפעול כל פעולה שהיא בענין בטרם בירור בדין, ובית הדין נענה לבקשה. בעקבות זאת נמנעו נציגי הציבור החרדיים בעיריה לדון באישור הבניה לאחר שינוי התב״ע, והנתבעים בקשו להתיר לעיריה לאשר את הבניה, אך קבלו על עצמם שלא לבנות בשטח בלי רשות בית דין. בית הדין נענה לבקשה, והעיריה דנה ואישרה את הבניה.

טוענים התובעים שאין בנתינת האישור ראיה שנציגי העיריה בחנו את הענין עד תומו, מכיון שסמכו על בית הדין שירד לעומקן של הטענות, שהרי היה ידוע לעיריה שהצדדים התחייבו לפעול לפי החלטת בית הדין. הם טוענים שהיו נציגים בעיריה שהתבטאו שלא איכפת להם לאשר את השינוי בתב״ע כדי שתושביה החרדיים של האיזור ״ייחנקו״.

בית הדין בקש מסגן רה״ע הרב אורי לופליאנסקי שיסביר כיצד ועל סמך מה נתנו את האישור בניה, והוא הבהיר שהואיל והיה ברור לועדה המאשרת שהענין נמצא בבירור בבית הדין, האישור שנתנו בעיריה היה פורמלי בלבד, אולם את ההכרעה לגופו של דבר הם השאירו לבית הדין, וכך גם נכתב בפירוש בהחלטה העירונית. לדבריו גם אם יצמצם בית הדין את ההיתר, לא יזדקקו הנתבעים לאישור תב״ע מחודש אלא רק להגיש תסריט חדש.

פס״ד

א. התובעים אמנם זכו כדין במרחב אויר ואור מסביב לדירותיהם, גם מעבר לארבע אמות, עפ״י תכנון תב״ע שהיה קיים עד לאחרונה, אך לאור שינוי התב״ע שנעשה לאחרונה פקעה זכותם.

ב. טענת התביעה כנגד ההרחבה בצד מזרח משום ״מיצר שהחזיקו בו רבים״, נדחית.

ג. טענת התביעה כנגד הוצאת המרפסות בצד צפון של בנין הנתבעים, נדחית, בתנאי שמדובר ברוחב שאינו עולה על 1,50 מטר מקיר הבנין, ושלא יהיו בהן חלונות עד לגובה אדם.

ד. על הנתבעים לשתף פעולה עם התובעים בענין ההרחבה לצד מערב, בתנאי שהתובעים אכן מעונינים להרחיב את דירותיהם לכיוון זה, ויתחילו בתכנון המעשי בתוך 14 יום, אם יעכבו התובעים את התכנון המעשי, רשאים הנתבעים לבנות בצד מערב כפי הרשיון שקבלו.

ה. למרות ההיתר שקבלו הנתבעים מהעיריה לבנות בצד המזרחי כולו ואף בפינה הצפון-מזרחית, רשות בית הדין נתונה להם להרחיב כמתוכנן את דירותיהם בצד המזרחי רק עד מקום שאינו מסתיר את האור והשמש לכיוון התובעים, והרחבת הבניה בפינה המזרחית צפונית מותרת רק בצורה אלכסונית עד אותו קו לפי חוו״ד מהנדס, התוספת בפינה הצפונית מזרחית אינה מותרת.

השאלות לדיון

א. מי שהחזיק עפ״י תיכנון תב״ע בחזקת אור ואויר ביותר מארבע אמות, האם מותר לצמצם לו את האור והאויר עד לארבע אמות.

ב. רחבה המשמשת מעבר להולכי רגל ולמשחק ילדים, האם יש רשות להעבירה לעבר הרחוב שלפניה.

תשובה

א. חזקת אור ואויר בזמנינו

בית הדין בראשות מרן הראב״ד הגר״י קוליץ שליט״א דן בענין, ודבריו נדפסו בפסקי דין ירושלים לדיני ממונות כרך ד עמ׳ עט ואילך, ולדעתו אם היתה לבנין חזקת אורה אפי׳ מעבר לד׳ אמות הרי הוא יכול לטעון קא מאפלת עלי, ועוד נאמר בפסק הדין שם שיש הבדל ושוני מהותי בין הבניה בתקופתנו שזקוקה לאישור תב״ע לבין התקופה הקדומה בה כל אחד היה רשאי לנצל את שטחו הפרטי כראות עיניו, ולכן אף שלשכנו יש חזקת אורה בשטחו הפרטי קבעו חז״ל שחזקה זו מוגבלת אך ורק לארבע אמות ולא יותר, שהרי זכותו של הלה לנצל את שטחו הפרטי עד תומו, אבל בתקופתנו אף שהוא רכש שטח קרקע עדיין אין הוא יכול לעשות במקום שימוש כראות עיניו אלא כפוף להוראות תב״ע.

ובנידון דידן, אמנם הקרקע אינה רכוש התובעים אלא חכורה היא בידם, מ״מ נראה שלענין זכויות אור ואויר אין נפ״מ בדבר, והם היו מוחזקים במה שרכשו מהמינהל. אך מכיון ששינו לאחרונה את התב״ע פקעה זכותם, ש״הפה שאסר הוא הפה שהתיר״, שהרי מלכתחילה היתה חזקתם תלויה בתב״ע, ומכיון שזו שונתה, שונתה גם חזקתם. אך מ״מ נראה שאפשר וראוי לפשר בין הצדדים ע״י היתר בניה בצד המזרחי כולו, אלא שבפינה הצפונית שלו תהיה הבניה בצורה אלכסונית כדי למנוע עד כמה שאפשר את הסתרת האור והשמש מהתובעים.

ב. חזקת רבים בדרך שאין בה שש עשרה אמה

במשנה ב״ב צט ב "מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו נטלה ונתן להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו וכו׳ דרך הרבים שש עשרה אמות"

. ובגמ׳ שם: 

"אמר רב זביד משמיה דרבא גזירה שמא יתן להם דרך עקלתון, רב משרשיא משמיה דרבא אמר בנותן להם דרך עקלתון, רב אשי אמר כל מן הצד דרך עקלתון היא, קרובה לזה ורחוקה לזה". 

וכן פסקו הרמב״ם נז״מ פי״ג הכ״ז וטוש״ע חו״מ סי׳ שעז,א. אלא שהרמב״ם שם הוסיף בנוגע להלכה זו: 

"וכמה רוחב דרך הרבים אין פחות משש עשרה אמות". 

אבל השו״ע שם השמיט, והקשה בבאר הגולה על השו״ע שם ס״ק ג למה השמיטו המחבר. וכתב בפת״ש ס״ק א שמקושית באר הגולה משמע שהבין דהך סיפא שבדברי הרמב״ם הוא פירושא דרישא, ומינה דה״ה בהך דחצר שהחזיקו בו רבים שכתב הרמ״א ג״כ פירושו דוקא שעשו דרך רבים דהיינו ט״ז אמה, אולם בתשובות פנ״י ח״א חו״מ סי׳ ד כתב דחצר שהחזיקו בו רבים הוא אפילו לא היה בו ט״ז אמה. וכ״פ בערוך השולחן שם.

ולפי״ז בנידון דידן מה שהשיבו הנתבעים שאין לרחבה שלפני ביתם דין מיצר שהחזיקו בו רבים כיון שאין בה רוחב ט״ז אמה, אינה תשובה, שהרי הסיקו בשו״ת פנ״י ובערוך השולחן שיש לו דין מיצר שהחזיקו בו רבים אע״פ שאין בו ט״ז אמה.

ג. העברת מיקום דרך הרבים על פי טובי העיר

אמנם מצד אחר נראה לדחות טענת התובעים, והוא לפי מש״כ הסמ״ע שם ס״ק א דדרך שהחזיקו בו רבים שאינו יכול להעבירו למקום אחר זה דוקא בדרך שכל מי שרוצה הולך שם אפי׳ ממקומות דעלמא, דאין כח בידו לבטל זכות הרבים דעלמא. אבל אם הדרך מיוחד דוקא לבני מבוי או עיר א׳ לחוד ולא לזולתם, יכולים בני אותה עיר ואפי׳ ז׳ טובי העיר לחוד, להחליף את אותה הדרך בדרך אחרת, ומי ימחה בידם, ותנאם ועסקם קיים. וכ״כ הלכה למעשה נז״מ פי״ג הכ״ז.

ובנידון דידן שהרחבה לא שימשה כביש בין עירוני, אלא רק רחבת מעבר להולכי רגל ומשחקי ילדים, בודאי רשאים ז׳ טובי העיר, ובמקרה זה הנהלת העיריה, להעביר את הרחבה לעבר הרחוב הסמוך.

ד. מקרים בהם ניתן להעביר דרך הרבים

זאת ועוד, כיון שהרחבה היתה בצד הרחוב שיש בו ט״ז אמה, וגם אחרי סגירת הרחבה ישארו ברחוב הסמוך ט״ז אמה, באופן זה הרי כתבו תוס׳ ב״ב כו ב ד״ה עד ושו״ת הרי״ף סי׳ רפ שמותר לקלקלו (ולא כשו״ת הרשב״א ח״ג סי׳ קנו שגם באופן כזה אסור).

ועוד יש לצרף במקרה זה את דעת המאירי בב״ק כח א שאם לא היה צד עקלתון לשום אדם, חילופו מועיל, וכ״כ שו״ת בית אפרים חו״מ סי׳ מט שאם אין קפידא בחילופו, כגון זה כופין על מידת סדום (ולא כשו״ת מהרשד״ם חו״מ סי׳ תרג שדייק מהטור סי׳ שעז שאפי׳ באופן כזה אינו רשאי להחליף).