הכרעה כשיש דעות בחו"ד מומחים

כרך יא סימן ד

ראשי פרקים

א. מילתא מציעתא

ב. רוב באומדנא ורוב במציאות

1. נדרשים אנו מדי פעם להכרעה בשאלה, כשיש יותר מדעה אחת בחו"ד מומחה, האם חוב על ביה"ד לפסוק כרוב הדעות או הדבר נתון לשקול דעתו. במה דברים אמורים. ביה"ד מינה שמאי לקביעת שווי נכס. היו לאחד מבעל הדין השגות על השומה, ומונה שמאי נוסף. עקב הפערים הגדולים בין שני השמאים, מונה שמאי שלישי. האם ביה"ד יקבע בהתאם לאמור בב"ב קז,א ובשו"ע חו"מ קג,ב, או שהאמור הוא דוקא כשמינו את שלשתם כאחד, אבל כשמינו בזה אחר זה, הדבר נתון לשיקול דעת ביה"ד. וכן אם הדין הנ"ל שייך בכל מקרה, להכרעת בי"ד ולפי שקול דעתו. וכך היתה השאלה כשממנים רו"ח חוקר, ומקבלים חו"ד שונות. 

א. מילתא מציעתא

איתא בב"ב קז,א-ב:

תנו רבנן, שלשה שירדו לשום (נכסי יתומין למזון האשה והבנות, ואין שומת בית דין בפחות מג' – רשב"ם), אחד אומר במנה ושנים אומרים במאתים, אחד אומר במאתים ושנים אומרים במנה, בטל יחיד במיעוטו (כלומר בטלו דברי היחיד מפני שהוא המעט, וכתיב (שמות כג) אחרי רבים להטות). אחד אומר במנה (דהיינו כה' סלעים) ואחד אומר בעשרים (דהיינו ה' סלעים פחות), ואחד אומר בשלשים (דהיינו חמשה סלעים יותר), נדון במנה. רבי אליעזר ברבי צדוק אומר נדון בתשעים [צ דינר, כל סלע שוה ד' דינרים]. אחרים אומרים עושין שומא ביניהן ומשלשין. מאן דאמר נדון במנה, מילתא מציעתא. רבי אליעזר בר' צדוק אומר נדון בתשעים, קא סבר הא ארעא תשעין שוה, והאי דקאמר עשרים דקא טעי עשרה לאחוריה, והאי דקא אמר מנה קא טעי עשרה לקמיה (דינר שויא דהיינו כב' סלעים וחצי, וכל אחד טועה מעט, זה שאומר כ' מזלזל שתי סלעים ומחצה משויין, וזה שאומר מנה מעלה בדמים שתי סלעים ומחצה, דניחא ליה למימר ששניהן טועין קצת זה למעלה וזה למטה ונאמר דשוה צ', דהיינו כב' סלעים ומחצה, דהשתא אזלינן בתר דברי שנים הפחותים ותפשת מועט תפשת, ולא נלך אחרי מי שאומר מנה ונימא דהוא לבדו עומד על אמיתתו של דבר מכל וכל והשאר טעו). אדרבה האי ארעא מאה ועשרה שויא, והאי דקאמר מנה, קא טעי עשרה לאחוריה, והאי דקאמר שלשים, קא טעי עשרה לקמיה (והוה ליה למימר תידון במאה ועשרים, דמאי חזית דאזלת בתר ראשון ושני אבל השלישי טעה יותר מדאי, אדרבה תפוס דברי השני והשלישי, אבל הראשון טעה יותר מדאי). נקוט מיהת תרי קמאי בידך, דמתורת מנה לא מפקי ליה (כלומר, כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי, יש לנו לילך אחרי שנים הפחותים דמתורת מנה לא מפקי ליה, כלומר שלפי דבריהם יש לנו לומר שקרוב למנה שוה אבל לא מנה בכלל, ולא אחר תרי בתראי שאומרין יותר ממנה, דתפשת מרובה לא תפשת, והרי כולם מודים שקרוב למנה שוה הלכך יתן תשעים). אחרים אומרים עושין שומא ביניהן ומשלשין, קא סברי האי ארעא תשעין ותלתא ותילתא שויא, האי דקא אמר עשרים קא טעי תליסר ותילתא לאחוריה, והאי דקאמר מנה קא טעי תליסר ותילתא לקמיה (ות"ק סבירא ליה דאיכא למימר דלא טעי איניש כלל, והלכך אמצעי תפוס, והשאר שמא טעו. ור' אלעזר בר' צדוק סבר טעי איניש בעשרה לזלזל או בעשרה להוקיר. ואחרים סברי טעי איניש ביג' ושליש בדבר ששוה יותר משמונים), ובדין הוא דלימא טפי, והאי דלא קאמר סבר מיסתאי דקא מטפינא כולי האי אחבראי (דשויא טפי [מנה] וששה דינר, דהיינו יג' ושליש יתר על שויו, והאי דלא אמר היינו משום דדיו מה שמוסיף על חבירו כ', שחבירו אומר פ' והוא אומר מנה, ואע"פ שאין אנו יודעין איזה דברי ראשון, אפ"ה נושאין ונותנין בדבר וכל אחד יודע מה בלבו של חבירו, ולאחר שנשאו ונתנו בדבר תוקעין את לבם לומר הנראה בעיניהם, וכיון שידע שחבירו רוצה לומר שמונים, ירא הוא לומר יותר ממנה) [עיי"ש בתוס' ד"ה מסתייה, דהפוחתים מדברים תחילה, שכך הוא הסדר]. אדרבה הא ארעא מאה ותליסר ותלתא שויא, האי דקאמר מנה קא טעי תליסר ותלתא לאחוריה, והאי דקאמר שלשים טעי תליסר ותלתא לקמיה, ובדין הוא דקאמר טפי, סבר מיסתאי דקא מטפינא כולי האי אחבראי. נקוט מיהת תרי קמאי בידך, דמתורת מאה לא מפקי ליה. אמר רב הונא הלכה כאחרים. אמר רב אשי טעמא דאחרים לא ידעינן, הלכתא עבדינן כוותייהו (דלא מסתבר טעמייהו, הלכתא עבדינן כוותייהו – בתמיה, אלא הלכתא עבדינן כת"ק דאמר תידון במנה). תנו (סתם ברייתא שונין כאחרים) דייני גולה (שמואל וקרנא) עושין שומא ביניהן ומשלשין. אמר רב הונא הלכתא כדייני גולה, אמר רב אשי טעמא דדייני גולה לא ידעינן, הלכתא עבדינן כוותייהו.

ולהלכה פסק הרי"ף (נא,ב מעמוה"ר) כת"ק:

"והלכתא כת"ק, ואף על גב דאמר רב הונא הלכתא כאחרים, לית הלכתא כותייהו, דהא דחי לה רב אשי דהוא בתרא ואמר טעמא דאחרים לא ידעינן, הלכתא עבדינן כוותייהו".

וכן פסק הרא"ש שם (ב"ב ז,ג): "והלכתא כת"ק, ואף על גב דאמר רב הונא הלכה כאחרים, לית הלכתא כוותיה ...".  וכן  נקט הרמב"ם (מלוה ולוה כב,יד) כת"ק שנדון במנה:

"אחד אומר במנה ואחד אומר בשמונים ואחד אומר במאה ועשרים, נדון במאה. אחד אומר במאה ואחד אומר תשעים ואחד אומר מאה ושלשים, נדון במאה ועשרה, ועל דרך זו שמין ביניהן".

ועיין בשו"ע חו"מ קג,ב שפסק והסביר:

"אחד אומר במנה ואחד אומר בשמנים ואחד אומר בקכ', נידון בק', מפני שאנו ממצעים מה שיש בין המועט למרובה, ומוסיפין על המועט המחצית, וגורעין מהמרובה המחצית, וכיון שבין האומר שמנים לאומר קכ' יש ארבעים, כשאתה מוסיף על המועט המחצית, וגורעין מהמרובה המחצית, נמצא שהוא נידון במאה. ולפי זה אם אחד אומר במנה, ואחד אומר בצ', ואחד אומר בקל', נידון בקי', ועל דרך זו שמין ביניהם לעולם".

2. ומדברי הב"י (חו"מ קז) מבואר שיש מחלוקת בין הרשב"ם לרמב"ם. לפי הרשב"ם (ד"ה מילתא מציעתא) הולכים אחרי השמאי הממוצע/ האמצעי בין הקיצונים;

"דבר השוה הכרע בין שניהם, הוסיף ה' על הממעיט ופוחת חמשה מן המרבה. ובדין הוא דתידון כוותיה במנה, דהא תרוייהו של שלשים ושל מנה מודו דשוה מנה. ונראה בעיני דהוא הדין אם אמר בכ"ח סלעים דלא הוי מציעתא כל כך, ואפי' הממוצע בין שני הקיצונים שונה ממה שאמר האמצעי".

אבל לשיטת הרמב"ם עושין ממוצע בין שני הקיצונים, וכך ישלם, ללא התחשבות במה שאמר האמצעי, ולכן;

"אחד אומר במאה ואחד אומר תשעים ואחד אומר מאה ושלשים, נדון במאה ועשרה".

המחלוקת ביניהם היא בפירוש מילתא מציעתא. הרשב"ם מפרש מכנה משותף בין שנים, הוא מילתא מציעתא. הרמב"ם מפרש שהוא ממוצע בין שני הקיצונים, וכמו שפירש המגיד שם, שאנו ממצעים מה שיש בין המועט למרובה.

וכדעת הרשב"ם נראה גם מהרמ"ה בסוגיא (ב"ב קז,ב):

"הילכך הלכתא כת"ק דאמר נידון במנה. חדא דמסתברא טעמיה דנקיט מילתא מציעתא. ועוד, דיחיד ורבים הלכה כרבים. ועוד, דהאי דאמר עשרים דאינון שמונים זוז, ואידך דקאמר מנה, תרוייהו מודו דלא שויא טפי ממנה, ואידך דקאמר שלשים סלע דאינון מאה ועשרים זוז, הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. והאי דקאמר מנה ודקאמר שלשים, תרוייהו מודו דלא שויא פחות ממנה, והאי דקאמר שמונים הוה ליה חד, ואין דבריו של אחד במקום שנים".

מבואר להדיא כרשב"ם, שעושים כדברי השנים, ולא ממצעין בין שתי הדעות הקיצוניות כרמב"ם.

והסמ"ע (קג,ה, וכן כתב בדרישה) כתב דדעת רוב הראשונים בדעת ת"ק דלא כרמב"ם, דאין ממצעים את שני הקיצונים, אלא הולכים לפי האמצעי, כיון שיש שנים שאומרים שאינו שוה יותר ממה שאמר האמצעי (האמצעי והנמוך), ויש שנים שאומרים ששוה כמו האמצעי (האמצעי והגבוה, רק זה שאמר סכום גבוה יותר, הוסיף על השווי יותר מהאמצעי, אך מודה ששווה כמו שאמר האמצעי), ולכן הסיק הסמ"ע שהלכה דלא כרמב"ם והשו"ע (שעושים ממוצע בין שתי הדעות הקיצוניות):

"ונ"ל דהלכתא כוותייהו, דהוא מילתא בטעמא, וגם הן רוב מנין".

אולם בבאר הגולה קז,ח כתב דאף שהרשב"ם פירש דלא כרמב"ם, דעת הרי"ף והרא"ש כדעת הרמב"ם. ומש"כ בבאה"ג דמוכח דדעת הרי"ף כרמב"ם, ממה שפירש הנימוק"י כך את דבריו, לכאורה אין הכרח לפרש מש"כ הנימוק"י כרמב"ם ולא כרשב"ם, וז"ל הנימוק"י (נא,א מעמוה"ר):

"הם פ' דינרין ושלשים סלעים הם מאה ועשרים דינרים, נמצא דמנה היא מילתא מציעתא, והכי מסתברא".

וזה ניתן לפירוש הן לרשב"ם והן לרמב"ם. ואפשר דמדלא האריך כרשב"ם לומר כנ"ל;

"ונראה בעיני דהוא הדין אם אמר בכ"ח סלעים דלא הוי מציעתא כל כך, ואפי' הממוצע בין שני הקיצונים שונה ממה שאמר האמצעי ...",

מזה הוכיח באה"ג דבלא ממוצע מדויק, יש לילך אחר האמצעי ולא הממוצע. אך לכאורה אין לזה הכרח.

ובתומים קג,א הביא ראיה לדעת הסמ"ע. דתנן בכתובות צט,ב: שום הדיינין שפיחתו שתות או הוסיפו שתות, מכרן בטל. רשב"ג אומר מכרן קיים, אם כן מה כח בית דין יפה. והלכה כת"ק דעד שתות מכרן קיים, ביותר משתות מכרן בטל. וכל זה בדיינים, אבל אלמנה שמכרה וטעתה בכלשהו, מכרה בטל, דכן מבואר במשנה כתובות צח,א. ובגמ' שם:

איבעיא להו, שליח כמאן (שליח דטעה כמאן דיינינן ליה, כאלמנה דיינינן ליה שבטעות כל דהו בטל, כדתנן שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל, או כדיינין הוא, ועד דטעה בשתות), רבא אמר ר"נ שליח כדיינין רב שמואל בר ביסנא אמר ר"נ כאלמנה, רבא אמר ר"נ שליח כדיינין, מה דיינין לאו לדידהו, אף שליח נמי לאו לדידיה, לאפוקי אלמנה דלדידה. רב שמואל בר ביסנא אמר ר"נ כאלמנה, מה אלמנה יחידה, אף שליח יחיד, לאפוקי ב"ד דרבים נינהו, והלכתא שליח כאלמנה.

והחילוק בין בי"ד לשליח, דבי"ד הם רבים ושליח הוא יחיד. ומחלוקת רשב"ם ורמב"ם, באם אחד אומר צ' דינרים, אחד אומר ק' דינרים, ואחד קל' דינרים, לרשב"ם נידון בק', כיון ששנים אומרים שאינו שוה יותר מק', ושנים מסכימים ששווה לכל הפחות ק', ולכן י"ל שאם טעו בכלשהו, הרי היא טעות של שנים, שהם רבים מבי"ד. אבל לרמב"ם נידון בקי' דינרים מחמת הממוצע בין צ' לקל', יוצא שמי שטעה פה הוא רק השלישי שאמר קל', ובגללו, עקב המחיר הגבוה שאמר, נפסק בקי', וא"כ זה יחיד שטעה, ומדוע לא יתבטל כדין שליח. (ואין לומר דהרמב"ם ס"ל דבכה"ג יתבטל, דהו"ל לפרש). ומזה מוכח לתומים כדעת הרשב"ם והסמ"ע, ולא כרמב"ם והשו"ע:

"דהשנים באמת לא טעו כלל ואמרו שאין שוה, ואם כן מה הבדל יש בין בית דין לשליח, וכי בשביל שיהיה בקבוץ שלשה, אדרבא הא שנים אינן מסכימים, ועל כרחך צריך לומר כדעת הרשב"ם, וכן ברור לדינא, וכן כתב הסמ"ע".

ולכאורה אין כח בי"ד בזה בהיותם רוב או שנים אלא זה כח של בי"ד מומחין, דמה כח בי"ד יפה לענין טעות פחות משתות, דהרי גם אלמנה מוכרת ע"פ בי"ד של הדיוטות, דאיתא בב"מ לב,א:

אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן, אלמנה אינה צריכה בית דין של מומחין, אבל צריכה בית דין של הדיוטות. וא"כ גם שם היה רוב. אלא הטעם שהוא כח בי"ד מומחין, שהוא כח בי"ד יפה,

ונראה דלזה כיוונו התוס' (כתובות ק,א ד"ה מה), מה אלמנה יחידה, אע"ג שיש לה ב"ד הדיוטות כדאיתא בשילהי אלו מציאות, מ"מ כחד חשיב להו, והיינו החילוק בין כח בי"ד מומחין ובי"ד הדיוטות, ואין זה מטעם תרי או חד.

ובאולם המשפט (לגאון הרב יוסף זונדל הוטנר, קג,ב) הקשה לשיטת הרמב"ם, שאם שנים היו אומרים ק', ואחד אומר קל', בטל היחיד במיעוטו והיה נידון כמו השנים שאומרים בק', וכעת שאחד מהם הפחית עשרה ואמר צ', נדון בקי', ביותר. ואמנם אפשר דכששניהם אומרים בק', היחיד בטל במיעוטו, ולכן נידון בק', עיי"ש שהוא קשה בלש' הגמ'. ולמעשה היא קושיית התוס' (קז,ב ד"ה אדרבה), בענין אחר בגמ', ובאופן אחר, אבל יסוד השאלה בתוס', איך שמאי שממעט בשומא, מרבה בתוצאה, עיי"ש. ועיין ברמב"ן שם מה שכתב על קושית התוס', דאם היו רק שני שמאין, לא היו ממצעין, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, משא"כ בשלשה, יש לילך אחרי רוב דעות, עיי"ש ברמב"ן. ועיין עוד בתורת חיים מש"כ בזה.

[ופ"א נחלקנו בבי"ד בענין שעור לחייב בעל בכתובה, והיו ג דעות בענין גובה שעור החיוב. ובאנו בזה למחלוקת הרשב"ם ודעימיה והרמב"ם, ונו"נ בדבר, עשינו לבסוף כדעת הרשב"ם ודעימיה. וע"ע להלן]. 

ב. רוב באומדנא ורוב במציאות

ובשער המשפט קג,ג כתב דכל מה שבטל יחיד במיעוטו, כגון שנים אומרים ק' ואחד קכ', דדין בטל יחיד במיעוטו הוא דין של אחרי רבים להטות, וכמש"כ הרשב"ם (עיין לעיל), והוא דין מיוחד בכל דבר שהשאלה היא אומדן ושקול דעת, כמו בדיינים ושמאים, שאינן מעידים על המציאות אלא כך הם סוברים בדעתם שע"פ הנראה כך הדין, או שכך ערך הנכס, וכל דבר שהוא בגדר אומדן ושקול דעת, אמרה התורה אחרי רבים להטות. אבל בעדות שהשאלה היא המציאות, האם כמו שאומרים שני העדים האלה או כמו שאומרים מאה העדים האלה, כיון שהתורה נתנה נאמנות לשני עדים, הרי שמבחינתנו המציאות היא כמו שהם אומרים, דהם נאמנים במה שהם אומרים, שהתורה נתנה להם נאמנות, ומאידך – גם למאה נתנה נאמנות של עדים, ולא נתנה להם נאמנות יותר מאשר לשנים, לכן כשהשאלה היא מה המציאות, ויש נאמנות, תרי הנאמנים דינם שוה למאה הנאמנים. משא"כ כשהשאלה היא שקול דעת ואומדן דעת, בזה אמרה התורה לילך אחרי רוב דעות.

והדברים מפורשים בגמ' שבועות מב,א:

ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא, אזל פרעיה באפי תלתא. אמר רב פפא כבי תרי הימניה, כבי תלתא לא הימניה. א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא, אימור דאמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ה"מ לענין אומדנא, דכמה דנפישי, בקיאי טפי, אבל לענין עדות, מאה כתרי ותרי כמאה.

וברש"י שם על הא דאיתא בגמ', אימור דאמרי זיל בתר רוב דעות הני מילי לענין אומדנא, פירש רש"י:

"דשומא, כדאמר במסכת ע"ז בפרק השוכר (דף עב) א"ל כדשיימי בתלתא, אפי' תרי מגו תלתא, כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בתלתא, כדשיימי בד', עד דאמרי בד', וכ"ש כדאמרי בארבעה".

והיינו דבשומא שהוא ענין של אומדן דעת, הוא כדיינים שענינם בשקול הדעת, ולכן יש לילך בזה אחרי רוב הדעות. ולכן אפי' שמו שלשה, ובאו אח"כ ארבעה ושמו בשונה מהשלשה, הולכים אחר הארבעה, כדמוכח בגמ' תמורה כז,ב: אמר עולא, לא אמרו אלא בשמוי בתרי, אבל בשמוי בתלתא, ואף על גב דאתי במאה לא הדר. איני, והאמר רב ספרא היכא אמר מאה כתרי ותרי כמאה לענין עדות, אבל לענין אומדנא בתר דעות אזלינן. ומזה מוכח לכאורה דדין השומא המבוארת בגמ' ב"ב קז,א-ב הנ"ל, הינה אף אם כל השמאין לא היו ביחד, ואף אם מינו אותם בזה אחר זה, שמה שהולכים אחר רוב דעות הוא מהסברא שכל דבר של שקול דעת ואומדנא יעשה ע"פ הרוב, וסברא זו קיימת גם אם מינו אותם בזה אחר זה, כדמוכח בגמ' בתמורה הנ"ל.

3. ולפ"ז יהיה נפק"מ ממחלוקת הרשב"ם ודעימיה והרמב"ם, גם לענין דיינים, שאם דיינים נחלקו, ואחד אמר צ', והשני ק', והשלישי קל', דלרשב"ם נדון בק', שהוא הדרך הממוצעת שהשנים מסכימים, ואילו לרמב"ם נדון בקי', שהוא הממוצע בין שתי הדעות הקיצוניות. דבפ"ח מהל' סנהדרין כתב הרמב"ם לילך אחר רוב דעות בשנים זכאי ואחד חייב וכד', אבל לא הזכיר אם נחלקו בסכום. אמנם מצאתי אח"כ במהריב"ל (ח"ב סי' כט) שכתב דדינו של הרמב"ם הוא דוקא בשמאין ולא בדיינים:

"... היינו דוקא לענין שומא הוא דכתב הרב ז"ל שממצעין מה שיש בין המעט למרובה ומוסיפין על המועט המחצית וגורעין מן המרובה המחצית, ולפיכך כשהממעיט אומר תשעים והמרובה מאה ושלשים והג' אומר מנה, אין אומרין נדון במנה אלא במאה ועשר, כך כתב הרב המגיד לפי דעת הרמב"ם, דעל זה הדרך דנין בשומא. אבל בדין ופשרה ניזל בתר רובא, ואם אחד אומר במנה ואחד אומר בתשעים ואחד אומר במאה ושלשים, נדון במנה, דכיון דבכלל מאה ושלשים מאה הוו להו תרי לגבי חד, וכל שכן לדעת כל הפוסקים זולת הרמב"ם דאפילו בשומא אזלינן בתר רובא כדאמרינן".

הרי שמחלק בין דין לשומא. ולכאורה אם הסברא לרמב"ם שבדבר התלוי באומדנא ושקול דעת יש לילך אחר הרוב וכך הוא הרוב, מדוע יש לחלק בין דיינים לשומא.

ואין להקשות ממה שפסק הרמ"א חו"מ קג,ג, והוא מהר"י בן הרא"ש: "ויכולין אלו שלשה השמאים להיות קרובים זה לזה", דאף ששומא ודיינים שניהם מסברא ואינם דומים לעדות, בדיינים יש גזיה"כ שלא יהיו קרובים הדיינים זה לזה, כמו בעדים שלא יהיו קרובים זה לזה, כן מבואר בירושלמי סנהדרין ג,ט, הובא בר"ן כתובות (יב,ב מעמוה"ר, וכן להלכה בשו"ע חו"מ ז,ט), וז"ל הר"ן:

"והכי איתא בירושלמי בפ' זה בורר (הלכה ט), לא יומתו אבות על בנים, והרי כבר נאמר איש בחטאו יומתו, אלא שלא יהו העדים קרובים לבעלי הדין. ומניין אף הדיינים, כלומר שלא יהו קרובים לבעלי הדין, שנאמר ובנים לא יומתו על אבות. ומניין שלא יהו העדים קרובים זה לזה. הגע עצמך שאם הוזם אחד מהם כלום נהרג עד שיוזם חבירו, אם אתה אומר כן לא נמצא נהרג על פיו (עיי"ש בפני משה שפירש: שיהו העדים קרובים זה לזה, לא נמצא שיהיה האחד נהרג על פיו של השני קרובו, שהרי עדותו עמו גרם לו שיהרג, ואי לאו דאסהיד עמיה לא הוה מיקטיל, דהא עד שיזומו שניהן בעינן). ומניין שלא יהו העדים קרובים לדיינים, הגע עצמך שאם הוזמו לא מפיהם נהרגים. ומניין שלא יהו הדיינים קרובים זה לזה, אמרה תורה הרוג על פי עדים הרוג על פי דיינים, מה עדים אין קרובים זה לזה אף דיינין אין קרובים זה לזה ע"כ בירושלמי. וכתוב [בהלכות] בפ' זה בורר, אלמא פסול עדים הקרובים זה לזה אינו אלא משום הזמה, ומש"ה בשטר דלא שייכא הזמה כשרים".

והבאתי הירושלמי כפי שהביא הר"ן, שכך פסק הר"ן להלכה. ומ"מ מבואר בירושלמי שפסול דיינים קרובים הוא מגזה"כ של עדים. הרי שמעיקר הסברא אין ה"נ גם בדיינים קרובים זה לזה יש את הסברא לילך אחר רוב הדעות ולהכריע, אלא שגזה"כ שכך אינם בי"ד. אולם בשמאין אין צריך דין של בי"ד, ומהני אם קרובים זל"ז. (ומזה ג"כ מבואר שבשמאין הדין אפי' לא היו כאחד, מפני שדוקא בבי"ד בעינן כאחד, ועיין להלן).

ובנתיבות קג,ב כתב לחדש, דאף שקרובים זה לזה כשרים להיות שמאין, מ"מ אם קרובים לבעלי הדין עצמם, פסולים להיות שמאין, דאף שהר"י בן הרא"ש למד דין זה משומת מעשר שני שיכול להיות בקרובים, כדאיתא בסנהדרין יד,ב, ושם יכול להיות אף בפסולי עדות, מ"מ שונה דין שמאות ממון לשמאות מעשר שני, דבשמאות ממון צריך שיהיה כל אחד מהשמאים המעיד לפי שקול דעתו ואומדנא שלו, כשר להעיד לבעל דין:

"דהא עיקר דין דשומא הוא, כיון שרוב מהשלשה מסכימין לדעת אחת שאינו שוה אלא כך, בודאי אינו שוה יותר. ולפי"ז צריכין שיהיה כל אחד כשר להעיד להבעל דין שיעיד כפי שכלו, דהיינו שמעיד שבשכלו נראה לו ששוה כך, משא"כ כשיהיו פסולים לעדות, חיישינן שיאמר יותר או פחות מכפי מה שבשכלו, משא"כ במעשר שני שדומה לאיסורין, ובאיסורין אפילו פסולי עדות נאמנין. אבל קרובים זה לזה שפיר יליף דכשר, דאין קרובין זה לזה פסולין רק במקום שצריכין שני עדים להעיד על דבר אחד, ושני קרובים כחד דמי, אבל בשומא, דתמיד אין כאן רק אחד, דהא אין אחד יודע מה שבלב חבירו ואין כל אחד מעיד רק על עצמו, דהיינו על מה שבשכלו, ואין כאן רק עד אחד, משו"ה אפילו קרובים זה לזה כשר".

ונראה דכיון שכל דין רוב בשומא שהוא אומדנא, הוא קרוב לדעת שכך צריך לפסוק, כל זה כשהשמאי אינו נוגע בעדותו, דאם הוא נוגע מחמת היותו קרוב או מכל סיבה אחרת שנראה שמשקר, אין כאן שמאות וסברא לדון על פיה, ולכן דוקא בקרובים זה לזה, דאין בזה חשש משקר וכיוצ"ז, כשרים השמאים אף בקרובים זה לזה.

אמנם בתומים קג,ב נשאר בצ"ע על הר"י בן הרא"ש, מה שדימה למעשר שני, דבמעשר שני גם נכרים כשרים ואפי' הבעלים עצמם, כמש"כ הרמב"ם בהל' מעשר שני ד,כ, אף שלבעלים שצריכים לקחת הכסף לירושלים יש הנאה במה שנישום בפחות, וא"כ נאמר שגם בשומה של ממון יכשר אם אחד מהשמאים הוא בעל הקרקע, או הלוה או המלוה, וזה ודאי לא יתכן. ולכן כתב בתומים דהר"י בן הרא"ש מיירי בשומא למזון האשה והבנות, דלמזון האשה היא מוכרת שלא בבית דין, רק צריך ג הדיוטות לברר השומא, כדאיתא בב"מ לב,א, ולכן מועיל גם בקרובים:

"אבל בשומא דבעי בית דין, פשיטא דלא סגי ולא מועיל קרובים וכדומה, דהא בעינן בית דין, וזהו ברור. אך אף דגם בזה צ"ע, כי מה ענין זה למעשר שני, דשם דבר תורה אפילו שוה מנה שחללהו על שוה פרוטה מחולל, אבל כאן הא יש לחוש לנגיעה ולנטיות צד בכל אופנים, ולכן דינו צריך לי עיון".

ונראה דככל שיש חשש נגיעות, אין כאן שומא, אבל בקרובים זה לזה שאין בזה חשש נגיעות, כיון ששמאין אינם בי"ד, אין בזה פסול של הסברא שיש לילך אחרי רוב דעות להכריע שומת הנכס.

4. ומצאנו לכאורה מחלוקת ראשונים בענין חו"ד של רופאים, אם הולכים בזה אחר רוב דעות. דאיתא ביומא פג,א:

חולה מאכילין אותו על פי בקיאין, אמר רבי ינאי חולה אומר צריך ורופא אומר אינו צריך, שומעין לחולה, מאי טעמא לב יודע מרת נפשו. פשיטא, מהו דתימא רופא קים ליה טפי, קא משמע לן. רופא אומר צריך וחולה אומר אינו צריך, שומעין לרופא, מאי טעמא, תונבא הוא דנקיט ליה ... מאכילין אותו על פי בקיאין, פשיטא, ספק נפשות הוא וספק נפשות להקל, לא צריכא דאיכא תרי אחריני בהדיה דאמרי לא צריך,

ואף על גב דאמר רב ספרא תרי כמאה ומאה כתרי, הני מילי לענין עדות אבל לענין אומדנא בתר דעות אזלינן, והני מילי לענין אומדנא דממונא, אבל הכא ספק נפשות הוא. ופרש"י שם:

"דהא דאמור רבנן תרי כמאה ומאה כתרי,  לענין עדות הוא דאמור, אבל לענין אומדנא בתר דעות אזלינן, אשמעינן במתניתין דכי אמרינן זיל בתר דעות באומדנא דממונא כגון בשומא ששמין לבעל חוב, אבל באומדנא דחולה, אף על גב דרובא אמרי לא צריך כיון דאיכא תרי דאמרי צריך, ספק נפשות להקל".

ומבואר דבאומדן דעת רופאים יש לילך אחרי רוב דעות, אך הואיל ומדובר בספק נפשות, יש לחוש אף למיעוט דעות שאומרים שצריך לאכול.

והרמב"ן בתורת האדם (שער המיחוש) כתב, שאף שמסקנת הגמ' שאף אם חולה ומאה רופאים אומרים אינו צריך, ושנים אומרים צריך, מאכילין אותו על פיהם, דספק נפשות להקל ואין הולכין בו אחר רוב דעות;

"וחזינן מאן דפסק דבתר רוב דעות אזלינן, וכן נמי כתוב בשאלתות. ואע"ג דגמרא בהדיא היא דכי אזלינן בתר רוב דעות באומדנא, ה"מ לממונא אבל הכא ספק נפשות להקל, משמע דס"ל להני רבואתא דההיא אוקימתא ליתא, דמשום הא דמקשינן ע"פ בקיאים תרי פשיטא, תרי ותרי נינהו וספק נפשות להקל, איתוקים הכי, ומכיון דאתא רב אשי ואמר דכל היכא דאמר חולה צריך אני אפילו מאה אמרי לא צריך לדידיה שמעינן, קמה לה מתניאתא כדמעיקרא, דאיכא אחריני בהדי חולה ואמרי לא צריך, ומאכילין אותו ע"פ בקיאים תרי, ס"ד אמינא כשם כשהחולה אומר צריך אני שומעין לו אפי' כנגד מאה בקיאים, כך כשהוא אומר איני צריך לישמע לו דהכא והכא לב יודע מרת נפשו, קמ"ל להקל אמרינן אבל להחמיר כחד בקי בעלמא הוא ולא כתרי. הילכך היכא דאיכא אחרינא בהדיה ותרי דאמרי צריך, לדידהו שמעינן הא לחד לא שמעינן, ולא אמרינן חולה תונבא נקיט ליה אלא חד מנינן ליה תרי לא מנינן ליה".

ויוצא מהרמב"ן, לדעה זו, למסקנת הגמ' הולכים לפי רוב בקיאין, וכל מה שנאמר בגמ' דספק נפשות להקל הוא לענין חולה אומר איני צריך לאכול, דבזה אינו נאמן נגד רוב, דאף שאם אומר צריך, לב יודע מרת נפשו, כשאומר שאינו צריך ויש רוב נגדו, בזה אזלינן בתר הרוב להחמיר.

והביא הרמב"ן ראיה שאף באומדנא של סנהדרין הולכים אחר הרוב בכל עניני סנהדרין, דאיתא בב"ק צ,ב:

והתניא והכה איש את רעהו באבן או באגרוף, שמעון התימני אומר, מה אגרוף מיוחד שמסור לעדה ולעדים (שיכול להביאו לב"ד לאומדו אם ראוי אגרוף זה לעשות חבלה זו, ואם אין ראוי לא ישלם, שמחמת חלשותו של זה ורכותו נחבל – רש"י), אף כל שמסור לעדה ולעדים, פרט לשיצתה מתחת יד העדים (שנאבדה מהן וב"ד לא ראוה, אע"פ שראוה עדים פטור, דבעינן אומדנא בב"ד). אמר לו ר"ע (ונהי נמי דאבן בא בב"ד), וכי בפני ב"ד הכהו שיודעין כמה הכהו ועל מה הכהו (כלומר חשבון המכות שהכהו שיכול לאמוד), אם על שוקו או ציפר נפשו. ועוד, הרי שדחף את חבירו מראש הגג או מראש הבירה ומת, בית דין הולכין אצל בירה או בירה הולכת אצל בית דין (בתמיה, וכי הטריח הכתוב ב"ד לצאת מלשכה ולראות אותה). ועוד, אם נפלה חוזר ובונה אלא מה אגרוף מיוחד שהוא מסור לעדים, אף כל שהוא מסור לעדים, פרט לכשיצתה אבן מתחת ידו של מכה פטור (שנאבד מיד ולא ראוה עדים).

מוכיח הרמב"ן מר"ע שהסנהדרין הולכת בזה בתר אומדנא, אם יש באבן כדי להמית, ובכל עניני סנהדרין הולכים אחרי אומדן דעת הדיינים, ואחרי רבים להטות. ומוכח משם דאף לענין נפשות הולכים באומדנא של סנהדרין אחרי הרוב:

"והא מלתא מסייע להך סברא דאמרן. אלא מכל מקום כיון דבגמרא אתמר דגבי אומדנא דחולה לא אזלינן בתר רובא, לא דחינן סוגיא מפורשת ותפסינן סברא בעלמא. וסנהדרין איכא למימר שאני התם דכולהו דיינין נינהו, אבל הכא כיון דאיכא תרי דאמרי צריך, ואינך לא צריכי לן לאומדנא כלל, כמאן דליתנהו דמי".

בסנהדרין כל הכג' הם דיינים, ויש שם רוב ומיעוט, ולכן הולכים אחרי הרוב. אבל בחולה ביום כיפור, כשיש שנים שאומרים שצריך לאכול, כבר אין לנו צורך בדעות אחרות, שנים אלה מצריכים את החולה לאכול, ושאר המומחים מתיתרים, ולכן אפי' יש מאה נגד השנים, הם מתיתרים והולכים אחרי השנים. ומ"מ מבואר מהסוגיא והרמב"ן, דגם באומדנא של רופאים יש לילך אחר הרוב, אלא במקרים מסוימים מתחשבים במיעוט מחמת ספק נפשות וכד', אבל בכל אומדנא לא אמרינן תרי כמאה אלא הולכים אחר הרוב.

5. עוד מצאנו בדברי הנתיבות (מו,ז), שבדבר התלוי בטביעות עין, הולכים אחר רוב דעות. הש"ך (חו"מ מו,יב) הביא מחלוקת בתוספתא (גיטין א,ו), כשהעדים אומרים כתב ידינו הוא זה, ואחרים אומרים שאין זה כתב ידם, אם צריך קיום אחר או לא. וכתב רבינו ירוחם שלא נפסקה ההלכה בדין זה. שואל התומים מו,ו, מה יועיל שיבואו עוד אחרים ויעידו, הרי זה תרי ותרי. ובנתיבות מו,ז כתב לישב ע"פ תוס' יבמות (פח,א ד"ה אתא), בשנים אומרים מת, ובא הרוג ברגליו, וכל העולם אומרים זה בעלה של פלונית והוא חי, קיי"ל דתצא מזה ומזה; אמר רב, לא שנו אלא שניסת בעד אחד, אבל ניסת על פי שני עדים לא תצא. מחכו עליה במערבא, אתא גברא וקאי, ואת אמרת לא תצא. לא צריכא דלא ידעינן ליה. ומבואר שאם מכירים את המת, תצא מזה ומזה. והקשו התוס', מה יועיל מה שכל העולם יעידו שזה החי, הרי יש לנו שנים שאומרים שמת, וכל העולם אומרים שחי, ותרי כמאה. ותירצו התוס':

"ויש לומר, דלגבי דבר הנראה וידוע לכל, לא היה אומר רב אבל בשני עדים לא תצא".

דבדבר הגלוי וידוע לכל, לא אמרינן תרי כמאה אלא הולכים אחרי רוב הדעות. ומזה לומד הנתיבות גם לענין חתימת העדים על השטר אם הוא כתב ידם אם לא, אף שהעדים מעידים שהוא חתימתם, ומאה מעידים שאין זה חתימתם, כיון שהדבר תלוי בטביעות עין, יש לילך בזה אחר רוב הדעות:

"א"כ הכי נמי בהכרת הכתב בטביעת עין, דמה הפרש יש בטביעת עין דהכרת איש, או הכרת הכתב בטביעת עין, ובודאי אזלינן בתר רוב העולם ורוב דעות".

ומבואר שכל דבר שתלוי בשקול הדעת, יש לילך בזה אחר רוב הדעות.

אמנם נראה דככל שמדובר בחו"ד סתמית, המלווה רק במסקנות או בנימוקים שביה"ד אינו מבין בהם, י"ל דאזלינן בתר רוב דעות. אולם ככל שמדובר בחו"ד של שמאות, כפי שנהוג היום להגיש חו"ד מפורטות, וביה"ד יכול להתרשם מהנימוקים שמגישים השמאים, בזה יכול ביה"ד להחליט לפי שקול דעתו ולנקוט לפי חו"ד מסוימת, ולא להסכים עם חו"ד אחרת. וכמו שקול דעת ביה"ד לענין אבן או אגרוף (ב"ק צ,ב), שאינו חייב לקבל את אומדן דעת העדים, אלא שוקלים לפי הבנתם, אם אבן זו יכולה להרוג במקום זה אם לאו.

ולענין אם אזלינן בשמאין בתר רוב דוקא שישבו שלשתם כאחד ודנו או אפי' כ"א בנפרד ובזה אחר זה, למש"כ לעיל דהסברא בזה דבאומדנא אזלינן בתר רוב דעות, אין חילוק אם מינו שלשה כאחד ודנו יחד כמו בי"ד, או שהיו אלה שלוש דעות של שלשה שמאים שמונו בזה אחר זה, וכ"א לא מכיר את דעת השני. דדוקא בבי"ד יש דין שיהיו שלשתם כאחד וישאו ויתנו בדבר, ואינו שייך במומחין, אף שבשניהם אזלינן בתר רוב כיון שהוא נתון לשקול הדעת ולא כעדות על המציאות, אך בבי"ד אם אינם יחדיו, אין עליהם שם בי"ד רק כהוראת או"ה.

לאמור לעיל, בחו"ד מומחים יש לילך אחר רוב דעות, ואפי' לא מונו יחד. אמנם ביה"ד יכול לפי שקול דעתו להכריע כמומחה מסוים, לקבל חו"ד מסוימת, וחו"ד אחרת לפסול, הכל לפי ראות עיני הדיין.