השתתפות בתשלום הוצאות קיר משותף

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ו' תיק מס׳ 342־נז

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד;  הרב שמואל ביבס; 

הרב ברוך שרגא. 

פס״ד בתביעת הוצאות בנית קיר תמך בין שתי חצירות

נושא הדיון

התובע בנה קיר תמך בגבול שבין החצר שלו המצויה במיפלס העליון, לבין החצר של שכנו הנתבע, המצויה במיפלס התחתון. הקיר מחליף סלעי אבנים שהיו אמורים להוות את התמך למיפלס העליון. הקיר נבנה חציו בחלק של התובע וחציו בחלק של הנתבע. לטענת התובע היוזמה לבניית הקיר באה מצד הנתבע, וזאת כדי להרויח מקום ישר בחצר ביתו. לטענת התובע, הסכים הנתבע לכך שהתובע יבנה אותו. למרות זאת לא שילם הנתבע עבור הבניה, והתובע דורש את השתתפותו בבניה.

הנתבע משיב שאמנם יזם את בנית הקיר, אך לא בגובה ובעובי שבנה התובע, אלא שליש ממנו. אך משהשתנתה התכנית והתובע בקש לבנות קיר גבוה ועבה שעלותו פי שלוש ויותר, ומשדרש ממנו השתתפות בחצי מהעלות כולה, הסיר את הסכמתו מהבניה, אך למען השלום הסכים שהתובע יבנה אותו על חשבונו. לטענתו הקיר כפי שנבנה מכער את חזית הבית שלו, ולולי שהסכים לבנייתו - ע״ח התובע - היה דורש ממנו היום להורסו.

התובע טוען שהנתבע משתמש בקיר בתור דופן ללול אווזים שבנה בחצירו. הנתבע משיב שהואיל וחצי מהקיר מצוי בחצר שלו, הוא רשאי להשתמש בקיר, ולתמוך את הלול על גביו.

פס״ד

על הנתבע לשלם מחצית מהקיר התומך בחלק המבדיל בין חצירו לחצר התובע.

השאלה לדיון

אחד שבנה גדר מבדילה בינו לבין שכנו, מדעת עצמו, האם חייב השני לשלם לאחד עבור חלק הגדר, והאם רשאי להשתמש בגדר בלי לשלם.

תשובה

במשנה ב״ב ה א: 

"כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו. עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. מד׳ אמות ולמעלן אין מחייבין אותו. סמך לו כותל אחר אע״פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל". 

ופרש״י: 

"סמך לו כותל אחר לאחר שבנאו האחד למעלה מד׳ אמות הרבה ולא רצה האחר לסייעו בהגבהתו, סמך השני כותל אחר כנגד כותל זה כדי לסכך ולתת עליו תקרה מכותל לכותל, אע״פ שלא נתן עליו עדיין התקרה, מגלגלין עליו את הכל דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהתה דהאיך". 

ובעליות דרבינו יונה שם כתב: 

"כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה במה שהגביה חבירו מד׳ אמות ולמעלה, מיד קנה חצי הכותל, לפי שזכתה לו חצירו, שהרי חצי הכותל בנוי על חצי חלקו בקרקעו, ואע״פ שלא אמר לו זה תקנה לך חצרך, שהרי ע״כ של זה בנאו, יכול זה לזכות בחצי הכותל להשתמש בו כיון שבנוי בחלקו, ולא שיתחייב בכך ליתן חצי ההוצאה, ונמצא זה שלא בנאו ידו על העליונה, אם יחפוץ לא יתן חלקו בהוצאה ולא ישתמש בכותל, וכל זמן שיחפוץ להשתמש בו יזכה בחציו, ומיד שישתמש בו או שיגלה דעתו שהוא חפץ בו, יתחייב בחצי הוצאת ההגבהה דקניא ליה חצרו".

ובגמ׳ שם ו א: 

"סמך לו כותל אחר וכו׳, א״ר הונא סמך לפלגא סמך לכולה ורב נחמן אמר למאי דסמך סמך למאי דלא סמך לא סמך. ומודה ר״נ באפריזא ובקבעתא דכשורי".

ופסק הרמב״ם שכנים פ״ג ה״א ושו״ע חו״מ סי׳ קנז: 

"כותל חצר המבדיל בין שני שותפין שנפל, יש לכל אחד משניהם לכוף על חבירו לבנותו עד גובה ד״א כדי שלא יראו זה את זה, אבל יתר על ארבע אמות אין מחייבין אותו. רצה האחד והגביה הכותל יותר על ארבע אמות, אם בא חבירו ובנה כותל אחר גבוה כנגד הכותל שביניהן, מחייבין אותו ליתן חלקו בגובה שכנגד כתלו וכו׳, שהרי נראה ממעשיו שהוא רוצה בהן. וכן אם חקק בראש הכותל שביניהן מקום להניח בו הקורות וכו׳ מחייבין אותו ליתן חלקו וכו׳, שהרי גילה דעתו שהוא רוצה בכל הגובה הזה".

וכתב המ״מ, והובא ברמ״א בשו״ע קנז סעי׳ יב: 

"זה כתב בפירוש אקבועי כשירי האמור בגמ׳ דף ז׳. ודע שבפריעת חצי ההוצאה, אפי׳ בעל כרחו של חבירו, זוכה בחצי הכותל, לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו, וכיון שהוא בנוי על חלקו, מיד כשגילה דעתו דניחא ליה, מחייבין אותו". 

וכתב בסמ״ע שם ס״ק לד שמבואר במ״מ שכיון שהכותל עומד על מקום שניהם, משו״ה זכה בו בע״כ של חבירו. וביאור הגר״א ס״ק נא ציין לברייתא בגמ׳ ב״ב פה א ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח.

ובמשנה שם ה א: 

"בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן". 

ופסק הרמב״ם דנשבע ונוטל. וכתב נ״י בשם הרמב״ן משום דאמר הנתבע מי יימר דמחייבי ליה רבנן. וביאר הקהלות יעקב ב״ב סי׳ ו שאע״פ שקנה ממש עציו ואבניו של חבירו, אינו משלם, דמסתפק שמא לא יחייבוהו רבנן. ולכאורה קשה, שהרי זה פשוט ומובן לכל שבאם זכה ממונו של חבירו יחייבוהו רבנן, ואין אדם מסתפק בזה. וצ״ל דהאי גופא שזכה במחצית כותלו של חבירו לא ברירא ליה, דאע״פ דאנן אמרינן שסתמא דמילתא כשבנה כותל והעמיד חציו על קרקע חבירו ודאי מכוין להקנות מחציתו לחבירו ולתבוע דמיו, וגם זה שנבנה בחלקו רוצה לקנות שיהיה הכותל שלו אם רק חבירו יתרצה למכור ולהקנותו מחצית זה העומד בחלקו, וממילא כיון דאיכא רצון המקנה ורצון הקונה לקנין זה חצירו זוכה לו שלא מדעתו. מ״מ כל זה אנן אמרינן הכי, אבל שמעון עצמו לא ברירא ליה דבר זה שקנה מחצית הכותל אע״פ דניח״ל לקנות, מ״מ אינו יודע אם חבירו מקנה לו, ומשו״ה אינו פורע טרם זמנו, ומשו״ה אינו פורע טרם עמדו למשפט בבי דינא, דסבר מי יימר דמחייבי לי רבנן.

מבואר מההלכה שאם גילה דעתו שמרוצה מהכותל שבנה שכינו, חייב להשתתף בבניתו אע״פ שמדיני מחיצה של היזק ראיה לא היה חייב לבנותו, כגון שבנהו בגובה עשר אמות. לפיכך בנידון דידן שהנתבע גילה דעתו בפירוש שמחצית הכותל הבנויה בחצירו זכתה לו חצירו ומותר לו להשתמש בה, ואף חקק בראש הכותל כדי להניח בו קורה ללול האווזים שלו, נחשב הדבר לגילוי דעת המחייבו בהשתתפות בתשלומי הבניה.