דיני קנין וערבות במעמד שלושתן

פד"רים כרך ו' עמ' 55-64

ערעור תשכ״ה/214

בבית הדין הרבני הגדול

בפני כב' הדיינים: הרבנים, י. ש. אלישיב, ס. ח. עבודי, א. גולדשמידט

בענין:

המערער: א.

נגד :

המשיב: ב.

ערעור מצד מלוה על פס״ד של ביה״ד האזורי ת״א שפטר את הנתבע לשלם לו יתרת החוב של הלווה בסך אלף ל״י שהנתבע התחייב במעמד שלשתן לשלם לו מהכסף שהוא חייב ללווה - לאחר שהנתבע קיבל בחרם שלא התחייב כלום למלוה ורק אמר שאם הלווה יגיד לו שאת הכסף שהוא חייב לו יתן למלוה, יתן לו.— טענת התובע שהנתבע נשבע לו פעם לשקר והוא פסול לשבועה ולחרם ; ושהנוסח של קבלת החרם לא היה ברור.

— דיני קנין וערבות במעמד שלשתן. — אימתי אדם נפסל לשבועה לאחר שכבר נשבע פעם לשקר.— מה הדין אם לא אמרו לנשבע שמשביעין אותו על דעת בי״ד. — אימתי מועילה מודעא מוקדמת.

מסקנות

א. מעמד שלשתן קונה גם בחוב שטרם הגיע זמן הפרעון.

ב. ראובן שהיה חייב כסף לשמעון וקיבל עליו ראובן לשלם את הכסף הזה ליהודה בתור חוב ששמעון חייב לו ובזה פיטר יהודה את שמעון מחובו, אף שלמעשה לא התחייב ראובן לתת משלו דבר שלא הי׳ חייב בו, מ״מ חייב הוא לשלם ליהודה מדין ערב.

ג. ראובן שאמר לשמעון לתת ליהודה הכסף שהוא חייב לו במעמד שלשתן ויהודה הסכים לזה, אין בידי יהודה לחזור ולתבוע את ראובן.

ד. הטוען על חבירו שגזל ממנו כסף והלה כופר, משביעין את הנתבע שבועת היסת, אף שלפי טענת התובע, הנתבע פסול לשבועה, דאמרינן שמא גזלו משום שנדמה לו שהוא חייב לו הכסף, וחשב בדעתו שיש לו ספק מלוה ישנה עליו.

ה.1) יש אומרים שאין אדם נפסל לשבועה אלא דוקא בנשבע על שקר בענין שלעבר, שבשעה שיצאה השבועה מפיו, יצאה לשקר.

2) וגם בשבועה שלהבא, בנשבע שלא יאכל, ואכל, פסול לשבועה, הואיל ועבר על שבועתו בקום ועשה.

3) אם עבר על שבועה שלהבא בשב ואל תעשה, פסול מדרבנן, ואין צורך בהכרזה.

ו.  1)  ראובן תבע לשמעון והלה כפר ונשבע, יכולים להשביע את שמעון פעם שניה בתביעה אחרת של ראובן, ולא אמרינן שהרי לפי דבריו של ראובן כבר נשבע פעם על שקר והוא פסול לשבועה, דאין אדם נפסל לשבועה אלא בהעדאת שני עדים שעבר על שבועה, אבל כשנשבע על תביעתו אין הוא חשוד עדיין בעינינו על השבועה, כי יתכן שבשעה שנשבע נדמה לו שהצדק אתו וחשב שנשבע על האמת.

2)         במה דברים אמורים כשאין התובע טוען שהוא פסול ושאין להטיל עליו שבועה, אבל אם התובע טוען שהוא פסול לשבועה אין מחייבין את הנתבע בשבועה.

ז. מי שהוא חשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת, אין שכנגדו נשבע  ונוטל והנתבע פטור בלא שבועה. מ״מ מטילים עליו חרם מפורש.

ח. 1) כשבית הדין משביעין, אומרים לו: לא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתנו ועל דעת בית דין.

2) אולם אף אם ביה״ד לא אמר לו כך וקפץ ונשבע, אין מחייבים אותר לישבע פעם שניה.

3) ואם בשעה שנשבע חשב בלבו בניגוד למשמעות הלשון שהוא נשבע, אין ערך למה שחשב בלבו.

ט. אם עיקרה של השבועה באה לאמת טענתו אשר הוא טוען, יש לדון שאין בידו להתחמק משמיעת שקר עי״ז שחושב בלבו שהוא מתכוון לדבר אחר, הואיל והוא נשבע על דעת המשביעים אותו, אף כשלא אמרו לו במפורש: לא על דעתך־־ אלא על דעתנו.

י. 1)     פשרה דינה כמכר, ולכן המוסר מודעא לפני הפשרה, צריכים העדים לדעת שהוא עושה את הפשרה מפני האונס ושהוא באמת אנוס.

2)         כל שלא ידוע לנו בבירור שהוא נתן מתנה, ואפשר שנתרצה לקבל פחות מתביעתו מחמת שהאמת היא כך שאינו חייב לו יותר, הפשרה קיימת, גם אם מסר מודעא על הפשרה.

פסק-דין

זהו ערעור על פס״ד שניתן ברוב דעות ע״י כב׳ ביה״ד האזורי תל־אביב- יפו, ביום י״ג תמוז תשכ״ה, תיק מס׳ 1809/כב, לפיו: ״על הנתבע ב. לקבל בחרם כי הוא אמר לתובע שאם יגיע למר ג. כסף ממנו, ומר ג. יגיד לתתם לא. הוא יתן לו. ואחרי שהנתבע קיבל בחרם אין לתובע שום תביעה נגד הנתבע״ (לדעת המיעוט פטור הנתבע גם מלקבל בחרם).

העובדות בקיצור.

המשיב מסר לקבלן ג. שיבנה בשבילו 4 דירות. הקבלן הי׳ זקוק לכסף בכדי לגמור את הבניה, פנה להמערער שילווה לו ארבעת אלפים ל״י. המערער הסכים להלוות לו בתנאי שהמשיב יהי׳ ערב בעד הכסף. לדברי המערער באו אליו מר ג. והמשיב ב־ 15.5.61 ובנוכחות מר ג. אמר לו המשיב שאת הארבעת אלפים ל״י שילווה לג., הוא — כלומר המשיב יתן לו 4000 ל״י שהוא צריך לתת לג. לפי חוזה שבינו לבין ג. לאחר שיגמור את האינסטלציה. ג. הסכים לזה, ואף מסר לו מכתב שאסור לו לקחת את הסכום הזה מהמשיב, ובנוכחות המשיב נתן א. את הכסף להקבלן. ג. נתן קבלה שקיבל את הסכום הנ״ל. בעת שהתחייב המשיב לתת הכסף היה חייב לקבלן 21 אלף ל״י. לאחר שמר ג. גמר את האינסטלציה, פנה להמשיב שישלם לו, והלה סירב. לבסוף השליש כספים בידי עו״ד אחד עם הוראות שהמערער צריך לקבל ראשון את הסך הנ״ל, אך למעשה לא קיבל את כל הסכום המגיע. הוא קיבל 3000 ל״י וזה לאחר שחתם על קבלה שקיבל 4000 ל״י ואין לו שום טענות ותביעות נגדו, הואיל ופחד שבעלי חובות של הקבלן יעקלו את הכספים ולא יהי׳ לו ממי לגבות גם את השלשת אלפים ל״י. המשיב רצה לנכות את האלף ל״י לצורך שק אחד שתובע נזיקין מהמשיב ומהקבלן.

המערער טוען שהוא חתם על הויתור מתוך אונס כנ״ל, ולפני שחתם על הויתור מסר מודעא לפני עדים והחתים אותם על שטר המודעא.

בנוסח שטר המודעה כתוב: —

״מר א. סיפר לנו שיש לו ערבות ממר ב. ע״ס 4000 ל״י מה שמר ב. צריך היה לתת למר ג. עבור 4 דירות שמר ג. בנה בשבילו וזה הוא יתן לא. בזמן שמר ג. יגמור האינסטלציה. עכשיו מר ב. רוצה לתת לי רק 3000 ל״י ואלף ל״י הוא מפקיד על שמי, ואני צריך להיות אחראי עבור נזקים שהשכנים תובעים ממנו והוא חושב שיצטרך לשלם, אני עושה זאת מתוך אונס לא מתוך רצון, אחרת אני אצטרך דרך משפטים לתבוע וזה יכול לקחת זמן שנתיים ובינתיים הכסף יכול לאבד ערכו״. וע״ז חתמו עדים.

הוא מוסיף שהנתבע נשבע לו לשקר פעמיים בביהמ״ש, הוא תובע ע״כ לחייב את המשיב להחזיר לו את היתרה בסך אלף ל״י.

לפי גירסת המשיב: ב־16.1.61 עשה חוזה עם הקבלן שיבנה עבורו 4  דירות. בחוזה כתוב שהקבלן צריך לעשות ביטוח צד שלישי על כל הנזקים שייגרמו למי שהוא מחמת הבנייה. הקבלן לא סידר את הביטוח, וגרם נזקים לשכן, עקב זה נכנסו מים לדירת השכן, הלה הגיש משפט, והשופט החליט כי השכן זכאי לגור עם ב״ב במלון על חשבונו.

״לפני גמר הבנייה ב־ 5.61 בא אלי א. ואמר לי שהקבלן רוצה לקחת אצלו כסף, כשאצטרך לתת כסף להקבלן אתן לו. עניתי לו שאם יגיע לקבלן כסף, למי שהקבלן יגיד לי לתת לו, אתן, הקבלן לא אמר לי שום דבר, לא נוכחתי בזמן שהקבלן קיבל הכסף מהתובע״.

בחוזה שבינו לבין הקבלן נקבעו זמנים שעליו לשלם לקבלן בשלבים שונים של הבניה. בעת שהקבלן לקח הכסף מהתובע, עוד לא הגיע זמן פרעונו של הכסף שהי׳ חייב לקבלן, התובע קיבל שלשת אלפים ל׳׳י וחתם שאין לו שום טענות נגד המשיב. אלף ל׳׳י מופקדים שבמקרה ויהי׳ צורך לשלם להשכן פיצויים עבור נזקים, ישולם מהכסף הנ״ל.

כאמור, דחה כב׳ ביה״ד האזורי תביעת המערער לאחר שקיבל עליו המשיב בחרם על דבריו.

בערעור טוען המערער, שבביה״ד האזורי הצהיר שהנתבע נשבע לו לשקר פעמיים, הוא נשבע בביהמ״ש בשקר בשם אלוקים, והוא פסול לשבועה, ובכל זאת הטיל עליו ביה״ד קבב׳׳ח. לדעתו חייב המשיב להחזיר לו את האלף ל׳׳י.

הוא קובל גם על נוסח החרם. הוא היה צריך לקבב׳׳ח שהוא לא התחייב לשלם, ולא כפי שנוסח בפס״ד המעורער — שאין זאת אומרת כלום.

והנה לפי דברי התובע התחייב המשיב — לכאורה, מתרי טעמי:

א. מדין מעמד שלשתן, ששלשתן היו נוכחים באותו מעמד שהסכים ג. שב. ישלם את הכסף לא., שלפי החוזה עליו הי׳ לשלם כספים לג. כשיגמור את הבני׳, וקיי״ל דמעמ״ש קונה גם בטרם הגיע זמן הפרעון, עי׳ חו״מ סי׳ קכ״ו בש״ך שם סק״א;

ב. מדין ערב. ואף שב. לא התחייב לשלם לא. מגרמיה מידי, מ״מ שייך בזה דין ערבות, כמבואר בריטב״א קדושין מ״ח: 

״וכל היכא דאמרינן הכא (במעמ׳׳ש) קונה היינו למימרא דלא מצי זה שקיבל עליו לחזור בו ולא הממחה, אבל הנמחה יכול לחזור בו שלא פטרו בפירוש לממחה שהרי אלו היה הממחה נפטר מחובו על פיו של זה שקיבל עליו, הא מדינא מחייב ליה מזה שקיבל עליו כיון שהוציא שעבודו על פיו של זה והיכי אמרינן דדין מעמ״ש הילכתא בלא טעמא לגמרי אפי׳ במקבל עליו לתת לב״ח בחובו, אלא ודאי כדאמרן".

נמצינו למדים מהריטב״א הנ׳׳ל דאף דהלוה מעולם לא התחייב לשלם להנמחה מדיליה כלום, דהרי איהו כבר מחויב ועומד לשלם למלוה שלו, מ״מ אם על פיו פטרו הנמחה להממחה, מתחייב איהו לשלם להנמחה אותו החוב כפי שהיה מחויב לשלם להממחה.

והנה הש״ך בסי׳ קכ׳׳ו סקל״ה פסק להלכה דאין בידי הנמחה לחזור בו ולתבוע את הממחה וכהדעה הראשונה בשו״ע שם, ובדבר קו׳ הריטב׳׳א כ׳:

״דודאי אלו לא תקנו דין מעמ׳׳ש נמצא לא הי׳ קונה הנמחה כלל והי׳ גם הממחה יכול לחזור ופשיטא דהיה הנמחה ג״כ יכול לחזור, ואה״נ דלבתר דתקנו דקנה גם הנמחה א״י לחזור בו והוו כפטרו בפירוש לממחה".

ובמקרה דנן הרי הוציא המערער ממון על פיו של זה, היינו עי״ז שקיבל עליו המשיב לשלם לו הכסף שהוא מחויב לתת להקבלן, והרי גם להדעה השניה בשו׳׳ע שם סעי׳ ט׳ דיכול לוי לחזור ולתבוע את ראובן, מ״מ חייב גם מדין ערב וכנ׳׳ל.

אך בנ״ד מכיון שהמשיב לא התחייב לשלם למי שהמחוהו אלא עפ״י אותם התנאים שהתחייב לשלם להקבלן, ואם לפי דברי המשיב יש לו זכות בהתאם לתנאי החוזה לנכות או להשליש סכומי כסף מהחוב שחויב לשלם לג. אין לחייבו לשלם לא., ורק אם יתברר שלפי החוזה חייב הי׳ בכספים לג. יש לחייבו לשלם להמערער בהתאם להתחייבותו.

כ״ז לפי טענתו של המערער, אך לדברי המשיב מעולם לא התחייב לשלם לו כספים. הוא רק אמר שאם יגיע לג. כספים ממנו והוא, כלומר ג.׳ יגיד לו לתת לא. יתן לו. הוא גם כופר שבנוכחותו מסר א. את הכספים לג.

ולכן אף אם יתברר שבהתאם לתנאי החוזה חייב הי׳ ב. לשלם לג. כספים אשר לפי דברי המערער, על המשיב הי׳ לסלק לו את חובו בראשונה והוא אחראי ע״ז, מ״מ הואיל והמשיב מכחישו עליו להישבע שבועת היסת.

והנה בכתב הערעור מתרעם המערער על כב׳ ביה״ד האזורי ע״ז שהטילו על המשיב קבב״ח, בו בזמן שפעמיים נשבע המשיב לשקר, הוא נשבע בביהמ׳׳ש: ״אני נשבע באלקים״, והוא שיקר בשבועתו, והוא פסול לשבועה, ולא היה לביה״ד להטיל עליו קבב״ח.

ועיין בחו״מ סי׳ פ״ז סעי׳ כ״ה ברמ״א:

״טוען על חבירו גזלתני או גנבת ממני והוא כופר, אעפ״י שלפי טענות התובע פסול לישבע, אפ״ה נשבע לו״.

ובסמ׳׳ע שם:

״דאמרי, שמא ספק מלוה ישנה יש לו לזה הנתבע על התובע מ״ה גזלו או גנבו כדי להתפיס את אשר בידו״.

ולפי״ז אם לפי טענתו של התובע נשבע הנתבע לשקר, אין מקום להטיל שבועה על הנתבע, א״כ למה באחד התובע לחבירו מנה והוא כפר לו בכל וחייבוהו אותו להישבע שבועת היסת ולאחר שנשבע חזר והביא התובע עד אחד, קיי״ל בחו״מ סי׳ פ״ז סעי׳ י״ד דחוזר ונשבע שבועה דאורייתא, הלוא לפי דבריו נשבע על שקר בראשונה.

ושם בסעי' ט״ז:

״שנים שנתעצמו בדין ונשבעו שלא יטענו אלא האמת ואח״כ נתחייב אחד מהם שבועה לחבירו, י״א שאינו נפטר בשבועה הראשונה". 

וטעמייהו לפי שבשבועה שנשבע לראשונה עדיין לא יצא שקר מפיו (סמ״ע), ועי׳ בסי׳ ל״ד, ה:

"י״א שאינו נפסל אלא דוקא בנשבע על שקר בשבועה דלשעבר דבשעה שיצאה שבועה מפיו יצאה לשקר, אבל בשבועה דלהבא כגון שלא אוכל ואכל, לא".

ובסמ״ע שם סקי״ב כתב דהריב״ש הכריע דבשבועה דלהבא אינו נפסל אלא כשעבר שבועתו בקום ועשה שנשבע שלא לאכול ואכל, אבל לא כשעבר שבועתו בשב ואל תעשה, דהיינו שנשבע לאכול ולא אכל, ובש״ך שם סק״ה הלכה כדברי המכריע. ובפ״ת שם סקי״ד הביא מ״ש הכגה״ג דמ״מ מיפסל מדרבנן, וכ״פ התומים שם. ובפ״ת שם סק״י:

"אע״ג דקיי״ל דבפסולי עדות מדבריהם צריכים הכרזה לא אמרי אלא בעבירה דרבנן, דלא משמע להו לאינשי, ולא מחזקי לרשיעי, אבל בעבירה דאורייתא ״הכל יודעין שזו עבירה היא, ואין לך הכרזה גדולה מזו״, ע״ש.

ובנתיבות שם סקי״ד:

התוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה, ובתומים הקשה דהא הש״ס מקשה דנימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא, ומשני ל״א מגו דחשוד כו׳, א״נ שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי אינשי מספק ממון, וא״כ בכאן כיון דכבר נשבע שבועה קלה ולא פירש מספק ודאי דחשוד אשבועה חמורה וא״כ אמאי חוזר ונשבע, וכן קשה לעיל בסעי׳ י״ג ו־י״ד.

ועיין באמרי בינה חו״מ דיני טו״נ סי׳ כ״ט שתירץ עפימ״ש הרשב״א בתשו׳ המיוחסות להרמב״ן סי׳ ק״ט: —

״ועוד אם אתה אומר כן, מי שהשביע חבירו פעם אחת אסור הוא לעולם למסור לו שום שבועה. ואינה וכמדומה שכבר אמרתי לך פה אל פה שכן נראה ממ״ש הראב״ד... וטעמא דכל הני משום טעמי דאביי דאמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, ואע״ג דאמר עליו פרשי אינשי מספק ממוגא׳ לאו למימרא דכל שנשבע בענין זה שנפסל ואפי' למי שהשביעו ולע״א המכחישו שאין אדם נפסל אלא בהעדאת שני עדים שראו שגנב או שגזל או שעבר על שבועתו שהוא אין יכול להכחישו ואפי׳ בשבועתו, הא בענין אחר לא, והתם מצווין בני אדם להחמיר על עצמם בשבועה שלא לישבע על הספק ולפיכך יכולין אנו למסור לו שבועה שאינו חשוד לישבע עליה לשקר, ומ״מ אע״פ שנשבע אין חשוד בעינינו עדיין על השבועה, כי שמא נתחזק בדמיונו שיש לו מלוה ישנה על זה ונשבע על אותו ספק אבל בעלמא אין חשוד״ (עכ״ד הרשב״א).

וכתב האמרי בינה:

״מבואר מדבריו דשמא נתחזק בדמיונו שכך הוא ולכך אף לאחר שנשבע לא מיפסל, ה״נ אמרינן אף שכבר נשבע שבועה קלה לא פסלינן ליה אף אם נשבע לשקר דהוי כאנוס בשבועה כיון דאז נתחזק כן בדמיונו, ואם שוב נתחייב שבועה חמורה בנק״ח משביעין לו עוד הפעם אולי יתיישב בדעתו יותר מבראשונה ויפרוש מלישבע״.

אך כ״ז כשאין התובע בא בטענה שהוא פסול ושאין להטיל עליו שבועה, אך במקרה והתובע טוען שהוא פסול לשבועה, והשאלה היא לענין שבועת היסת דבאופן שהוא חשוד לשבועה אז הוא יוצא מבי״ד זכאי, כמבואר בחו״מ סי׳ צ״ב סעי׳ י״א:

״נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה״.

לכן אם לפי דברי התובע הוא פסול לשבועה וטוען שאין להאמינו בשבועה, אין לו עליו כלום.

והדבר מבואר בשו״ת מהר״י בן מיגאש ז״ל סי׳ קנ״ז: 

״אירע מעשה בימי רבינו יצחק ז״ל שבאו לפניו שני בעלי דינין לדון ונתחייב א׳ מהם שבועת היסת ובעודו כותב נסח השבועה שנתחייב בה בפתקא, אמר התובע לנתבע אני יודע בבירור שתשבע לי לשקר, שכבר נשבעת לפ׳ ולפ' לשקר, וחטף ז״ל הפתקא מידו ואמר לו: לך, אין לך אצלו כלום, ומכיון שהודת שהוא חשוד לא נשאר לך עליו שבועה ולא שום דבר״ [הו״ד במשכנות הרועים מערכת ש׳ שבועה אות ח'].

וצ״ל דההבדל הוא בזה, אם התובע טוען להדיא שהוא פסול לשבועה ושאין להאמינו בשבועה, אין משביעין אותו ופוטרין אותו בולא כלום, אך אם הוא נשבע לו פעם, אשר לפי דבריו יוצא שנשבע לשקר, כל עוד ואין שום עדים ע״ז, יכולים להשביעו, די״ל דבשעה שנשבע לראשונה חשב בדעתו שיש לו מלוה ישנה עליו, וכאמור לעיל. אולם, אף שפוטרין אותו משבועה בכה״ג שהתובע פוסלו וטוען שאין להאמינו בשבועה, מ״מ גם בחשוד קיי״ל בחו״מ סי׳ צ״ב ס״ק י״א: ״מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו״. ובסמ״ע שם: ״וק״ק למה פטרוהו בח״ס ולא הטילו עליו חרם מפורש...״. ובט״ז: ״הרמ״א כיון לזה כמש״ל מקבלת חרם ר״ל שהוא יקבל עליו במפורש״.

והנה לפימ״ש רש״י שבועות ל״ט ותוס' מ״ז ע״ב (ד״ה חלה על שניהם) דהשבועה חלה על שניהם, פירוש שעל שניהם חל עונש השבועה, גם על המשביע את חבירו כשהלה נשבע לשקר, מ״מ בחרם אין שום איסור על זה שבגללו קיבל עליו הנתבע בחרם, והוא משקר, כמ״ש בשו״מ מהדו״ד ח״א סי׳ כ״ז דעיקר האיסור כשמשביעו בשם ד׳ שמוציא ש״ש לבטלה, ולכן חלה השבועה גם על המשביע שגרם להוציא ש״ש לבטלה, אבל בשבוה״ס שאינו בשם ומכ״ש בחרם, ודאי אינו חל על המשביע, וכ״כ בשו״ת דברי חיים חו״מ ח״ב סי׳ ח׳, וא״כ אף כשהמערער טוען שהוא יקבל עליו החרם^' בשקר, מ״מ על ביה״ד לחייבו בקבב״ח.

ובכן בנ״ד הי׳ חייב המשיב בקב״ח, וכמו שפסק כב׳ ביה״ד האזורי. אכן המערער טוען גם כנגד ניסוח הקבב״ח, שהרי לפי האמור בפס״ד המעורער, קיבל עליו המשיב, שאמר אם יגיע לג. כספים ממנו וג. יגיד לו לתת לא. יתן לו״, וע״ז הוא מתלונן, כי אין בנוסח הזה ולא כלום. הוא היה צריך לקבל עליו כי לא אמר לו להמערער שהכספים שהוא צריך לתת לג. יתן לו, כי לפי הנוסח הנ״ל יכול להיות שאמנם האמת כדברי המערער, אלא שיתכן כי פעם אמר המשיב גם את זאת.

והנה קיי״ל בחו״מ סי׳ פ״ז סעי׳ כ:

"כשביה״ד משביעים אותו ואומרים לו לא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתנו וע״ד ב״ד״. (ובסמ״ע " ... אבל בברייתא כתוב במקום על דעתנו — על דעת המקום״].

ועיין נדרים כ״ה ושבועות כ״ט, דאף בנשבע בינו לבין עצמו, אם מה שחושב בלבו הוא בניגוד למשמעות לשונו שהוא נשבע, לא מתחשבים במה שבלבו, אך אם דבריו שבלבו אינם סותרים למשמעות הלשון וכגון קניא דדבא וכיוצ״ב, תלוי אם בשעה שנשבע אמר בפירוש על דעתכם אני נשבע, אין ערך למה שבלבו, אבל בנשבע סתם, בידו להערים בשבועתו, ומשמע דאין הבדל בזה בין נשבע לעצמו ובין אם נשבע לחבירו.

והר״ן בנדרים כ״ב גבי הרוצה שלא יתקיימו נדריו ה״ז יתנה בתחילת השנה ויאמר כל נדר שאני עתיד לנדור ה״ה בטל, הביא מ״ש התוס׳ דהיינו דוקא בנדרים ושבועות שבינו לבין עצמו אבל במי שמשביעו חבירו, על דעת חבירו הוא נשבע דהא אסיקנא לקמן (כ״ה) דכי משתבע 16 על דעת דנפשיה משתבע אלא ע״ד חבירו המשביעו.

ובמחנ״א ה׳ שבועות סי׳ ו׳ עמד ע״ז דלכאורה ליכא הוכחה ממאי דאסיקנא לקמן, דהתם איירי במידי דאין דרך בנ״א לקרותו כך, אבל במידי דאינו סותר לשון בנ״א כי האי דטעין ואומר תנאי הי׳ בלבי, ה״ז כמו קניא דרבא דצריכים לומר לא ע״ד אנו משביעים, אבל אם לא אמרו במפורש כן, על דעתיה דנפשיה הוא נשבע.

ותי׳ המחנ״א:

״דכל שנשבע לחבירו ע״ד חבירו הוא נשבע היינו לאפוקי שלא נאמר שהוא סומך על דברים שבלבו שסותרים מה שוהוציא בפיו שאין דעת חבירו שתבטל מה שהוציא בפיו מחמת דברים שבלבו... שהתנאי סותר מה שהוציא בפיו, אבל לא אמר דלגמרי נשבע ע״ד חבירו כמי שאמר על דעתך אני נשבע דאינו יכול לפרש דבריו ואפי׳ היכא דאינו סותר לגמרי מה שהוציא בפיו, ולפ״ז שפיר איצטריך משה לומר על דעתי משום ערמת וכ״כ הדיינים צריכים לומר ע״ד, כדי לאפוקי משום קניא דרבא, דאל״ה מצי למפטר נפשיה כיון שאינו סותר מה שבלבו את מה שהוציא בפיו, אבל מדברי הר״ן במס׳ שבועות כ״ט נראה דלמסקנא דמייתי ממשה ומשני דמשה עבד הכי, — כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו מהדרא קא הדר בי' וס״ל דמ״ש משה על דעתי לאו משום ערמה הוא דעבד דכל שנשבע לחבירו אדעתא דחבריה נשבע לגמרי״. עכ״ל המחנ״א.

והדברים צ״ב, הא הר״ן בעצמו מפרש בשבועות ל״ט ״וכשמשביעין אותו אומרים לו הוי יודע כו׳ מסקינן בשבועות ובנדרים דאע״ג דמאן דמשתבע לא אמרינן דאדעתא דנפשיה משתבע כל שאינו במשמעות הלשון, אפ״ה מצריכינן למימר ליה על דעתנו לאפוקי מקניא דרבא״׳ הרי להדיא דמצי למיפטר נפשיה אילו לא אמרינן לי׳ על דעתנו.

והנה כעין זה הקשה המחנ״א בעצמו במקו״א בה׳ שבועות סי׳ א׳ על הראנ״ח ז״ל, בס׳ מים עמוקים בשו״ת להראנ״ח סי׳ ס׳ ז״ל: 

״לדעת שאר הפוסקים לא מהני טעמא דבעינן פיו ולבו, אלא בדברים שאדם נודר בינו לבינו, אבל בנדרים שנודר ע״ד חבירו לא, שהרמב״ם ז״ל כ׳ בה׳ שבועות פ״ב, מי שנשבע ואומר על דעתכם אני נשבע אין יכול לומר כו״כ היה בלבי, שלא נשבע זה על דעתו אלא על דעת אחרים [וכיון שהיה פיו ולבם של אחרים שנשבע על דעתם שוים חייב מפני שלבם של אלו במקום לבו קם] ואין לדחות ולומר דע״כ לא אמרה הרב ז׳׳ל אלא במי שנשבע ע״ד חבירו בפירוש אבל הנשבע לחבירו (בסתם) אינו בכלל זה, שאין טעם ברור לחלק בכך״.

ותמה עליו המחנ׳׳א:

״ממה דמסיים הרמב״ם לפיכך כשמשביעין הדיינים את הנשבע צריך שיאמרו לו לא על דעתך אנו נשביעין אותך אלא על דעתנו, והרי שבועת הדיינים הוא נשבע לבקשת חבירו ולתועלתו ואפ״ה אי לא אמרינן ליה על דעתנו וכו׳ כי קא משתבע אדעתא דנפשיה משתבע״.

ונראה בכוונת הראנ״ח ז״ל עפימ״ש הר"ן בחי׳ לב״מ רפ״ק וכ״כ הרא״ש שם, גבי זה אומר כולה שלי וז״א חציה שלי, דמן הדין הי׳ לו ליטול החצי שהוא מודה לו בלי שבועה, אלא שלא יוכל לכוין שום רמאות בשבועתו, הזקיקוהו לכלול כל הג׳ חלקים בשבועתו...

״ואע״פ שכל הנשבע ע״ד ב״ד הוא נשבע, במקום שאפשר לדיין לפרש איך לישבע, טפי עדיף, דטפי מסתפי אינשי כשמזכירים לו צד השבועה שעובר בה משאילו הי׳ נשבע בסתם, אע״פ שע״ד ב״ד הוא נשבע״,

ולפי״ז הרמב״ם מתפרש כפשוטו, לאחר שהקדים בנשבע ע״ד חבירו, הרי לב חבירו ״במקום לבו קם״ ואין שום ערך למה שחושב בלבו, ולכן ה״ה כשבי״ד משביעין אותו אין ממשות למה שחושב בלבו, ולפיכך כשמשביעין הדיינים אומרים לו על דעתנו בכדי שלא יבוא לטעות ולחשוב מחשבת און, ויעלה על דעתו לישבע ברמאות, אף שבאמת יעלה בידו כלום ולא יחרוך רמיה צידו, מ״מ מפרטים את הדבר בבירור טפי, וכנ״ל.

ועי׳ ירושלמי סוטה כ״ז ה״א:

״ושבועת העדות ושבוה״פ משביעין אותו בלשונו, השביעו שלא בלשונן ואמרו אמן הרי אלו פטורין כהדא דתני שבועת הדיינין כתניין שבלבנו לא כתניין שבלבכם, א״ר יודן חזקה כתניין שבלבנו הוא משביעו ולמה הוא מתנה עמו מפני הדיוטות שלא יאמרו יש תניין בשבועות, [ובק״ע: — מפני הדיוטות שלא יאמרו יש לנו תנאי בשבועה מה שסותר המכוון ואתי לאורויי היתירא...]״.

ועיין רמב״ם פ״ט מה׳ טוען (הלכה ז) שפסק בשנים אוחזין בטלית, כ״א משניהן נשבע שאין לו בזה הדבר פחות מחציו ויחלוקו וכ״פ הרי״ף (וכ״ה בטור סי׳ קל״ח), ותמה הר״ן:

״למה השמיטו הא דאיתא בב״מ דף ה' שצריך שיאמר שבועה שיש לי בה, ובש״מ שם תי׳ או דלא היו בגירסתם שבועה שש לי בה כו׳, כבגירסא דילן, או דמפרשים בסוגיא פירוש אחר, ועכ״פ לדידהו ז״ל לא חישינן לרמאות דעל דעת בי״ד משביעין ליה״, ע"ש.

והנה אף שקיי״ל כשבה״ד משביעין אומרים לו על דעתנו כו׳, מ״מ אם קפץ ונשבע בטרם הספיקו לומר לו כן, נראה דשבועתו שבועה ואין מחייבים אותו לישבע פעם שניה, וכן משמע ממ״ש התוס׳ שבועות דף כ״ט ״משום קניא דרבא נראה דקפץ ונשבע דמסתמא רבא היה יודע הברייתא והי׳ משביע אותו ע״ד המקום וע״ד ב״ד׳׳. ומשמע קצת דאילו הי׳ מצליח ההוא גברא בתכסיסיו, ולא היו תופסין אותו הי^' יוצא ידי חובתו בשבועה זו אף שלא אמרו לו על דעתנו.

ומעתה למה — לדעת הרי״ף והרמב״ם — באמת לא תיקנו שיאמר שבועה שיש לי בה כו', אם לא דנימא דאף כשלא אמרו לו, על דעתנו, בע״כ על דעתם הוא נשבע, ולא אהני רמאה ברמאותיה.

אכן מלשון הר"ן שבועות ל״ט:

״דאע״ג דמאן דמשתבע לא אמרינן דאדעתא דנפשיה משתבע כל שאינו במשמעות הלשון, אפ״ה מצריכינן למימר ליה על דעתנו לאפוקי מקניא דרבא״,

משמע דמן הדין יש צורך למימר על דעתנו וזה סותר לכאורה מ״ש הר"ן בדף כ״ט וכאמור לעיל.           ,

ונראה שיש לדון דאף אי נימא דלאפוקי מקניא דרבא וכיוצ״ב, יש צורך למימר על דעתנו ובלי אמירת ״על דעתנו וע״ד המקום״ בידו לרמות ולהתחמק משבועת שקר, היינו משום שמעולם לא עלה על דעת ביה״ד ולא חשבו על כך, אך בדבר שעיקרו של השבועה באה לאמת את דבריו וכגון בז״א כולה שלי כו' שהוא נשבע שבועה אין לי פחות מחציה, שאנו משביעים אותו על כך שחצי שלו, בזה אף אם יחשוב בלבו אחרת, היינו שאין לו בה כלום, לית בה ממשא, כי על דעתנו הוא נשבע, וסתמו כפירושו.

ולכן בשבועות כ״ט דאמרינן:

״וכן מצינו כשהשביע משה... שלא על דעתכם... אלא ע״ד המקום ועל דעתי — לאו משום דמסקי אדעתייהו עכו״ם, לא משום דעכו״ם נמי איקרי אלוה דכתיב כו׳ ולימא קיימו שתי תורות, תורת חטאת ותורת אשם..."

ע״ז אומר הר׳׳ן דלפי המסקנא מה שמשה אמר ע״ד המקום וע״ד, משום דלא תהא הפרה לשבועתייהו ולא משום ערמה הוא דעבד, דכל הנשבע לחבירו אדעתיה דחבריה נשבע לגמרי, כי הלוא עיקר השבועה שהשביע מ"ר את ישראל הוא בא לשם כך לשמור את התורה אשר צוה ד^', ואף דעכו״ם נמי איקרי אלוה, מ״מ בזה ובכיוצ״ב הנשבע לחבירו על דעתו הוא נשבע. משא״ב בקניא דרבא, וכמ״ש הר״ן בשבועות ל״ט.

ועיי׳ שו״ת הרדב"ז ללשונות הרמב״ם סי׳ קע״ג מ"ש ליישב שיטת הרי״ף והרמב״ם הנ״ל:

״... דכיון דאיהו טעין כולה שלי ומשביעין אותו שאין לו בה פחות מחציה אין כאן רמאות כיון שהשבועה באה על טענתו — שעל טענתו הראשונה משביעין אותו ותו דעל דעת בי׳׳ד משביען אותו׳׳.

וי״ל דה״ה בנ״ד שעיקרו של הקבב״ח בא להוכיח שבזמנו דובר ביניהם רק במובן זה כי ״אם יגיע לג. כספים ממנו וג. יגיד לו למסור להמערער יתן לו״ ועל טענה זו קיבב"ח, ואין ממש מה שחושב בלבו אחרת.

לפי האמור, יוצא דאפילו אם ביה"ד לא אמרו לו בשעה שקבב׳׳ח, על דעתנו, מ״מ על דעת בי״ד קיבל בח׳ ואין ממש במה שחשב בלבו — אם חשב, אחרת, ויצא י״ח בקבב״ח שקיבל עליו לפי הנוסח הנאמר בפס״ד המעורער.

אך לפימ׳׳ש לעיל, הרי לפי״ד המערער חייב המשיב גם מדין מעמד שלשתן, כי שלשתן היו נוכחים והקבלן הסכים שהמשיב ישלם להמערער את ה־4000 ל״י מהכספים שהוא חייב לו, א״כ המשיב היה צריך לקבב״׳ח שהקבלן לא ציוה לו במעמ״ש שיתן הכסף להמערער, וד״ז לא הזכיר כלל בקבב״ח.

אכן על פי הדברים האמורים לעיל, יש לדון אם בכלל הי׳ מקום להטיל על המשיב קבב״ח — וכדעת המיעוט בפס״ד המעורער. הנה בחו״מ סי׳ ר״ה סעי״׳ב כתוב: — ״פשרה דינה כמכר". והרא״ש בתשו' כלל ע״ב אות ה׳: 

״ראובן טען על שמעון שהפקיד בידו מאה ליטרין והשיב שמעון לא הייתי חייב לך כי אם שמונים ונתתי לך... ופטרתני מכל תביעות שהיו לך עלי ומחלת במחילה גמורה — וטען ראובן אונס הייתי ובע״כ הוצרכתי למחול כי יראתי פן אפסיד כל הממון כי אמרת לי אם לא תרצה למחול — לא אתן לך אפי׳ פרוטה כי איני חייב לך, וזה הדבר גליתי לעדים והשיאוני עצה שאקח ממנו מה שאוכל והשאר אגבה בביה״ד. וכן עשיתי וקודם שמחלתי, מסרתי מודעא בפני עדים — ובאו העדים והעידו בפנינו שכדבריו כן הוא, שמסר מודעא שאנוס היה על אותה מחילה.

תשובה. נ״ל דלאו מודעא היא והמחילה הויא מחילה דאמרינן בחז״ה, אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנו ידעינן באונסיה דפלוני לאו מודעא היא, ובנדון זה הלא לא הכירו העדים באונסיה של ראובן דאיכ״ל הדין עם שמעון שלא הי׳ חייב לראובן אלא שמונים ליטרין — וליכא אונסא, ונדון זה דומה לכל שאר מחילות דאדם תובע לחבירו הרבה והלה כופר ומפשרים ביניהם ונותן לו מקצת ומוחל לו השאר, אטו אם זה מסר מודעא תהיה המחילה בטלה, א״כ לא תועיל שום פשרה ומחילה בקנין אלא ודאי לאו אונס הוא״.

ובנתיבות סי׳ ר״ה סק״ט כתב על תשו׳ הרא״ש הנ״ל: 

״ואף שיש לגמגם קצת דמה״ת יהיה פשרה זו נידון כדין מכירה כיון דהודה לו א״כ לא קיבל שום זוזי דהא שלו מהדר לו... דכל שלא מחזיר לו רק שלו לא חשיב זבינא, א״כ ה״נ במה נפטר מהשבועה מאותן העשרים... ונראה דדעת הרא״ש כל שא״י לנו שהוא מתנה באמת שאפשר שנתרצה בשמונים מחמת שהאמת הוא כך שאינו חייב לו יותר, לכך לא מבטלין הקנין".

ומכיון שלפי האמור, קיימות הכחשות בין הצדדים, ולפי דעת המשיב, לא התחייב לו מעולם, [ואף אם כן התחייב — וכדברי המערער, הלוא לא יתחייב אלא לפי תנאי החוזה שבינו לבין הקבלן, באופן שאם לפי החוזה זכאי לנכות מהתשלום שעליו לשלם לקבלן, רשאי לגבות סכומים אלה גם לאחר שהתחייב כלפי המערער], וכל עוד ולא נתברר ההיפך, המחילה של המערער קיימת.

ואין להמערער לפי״ז לבוא בטרוניא על ביה״ד על ניסוח הקבב״ח, כי לפי האמור יש לדון על עצם חיוב קבב״ח, אם הי׳ בכלל מקום להטיל חרם על המשיב.

לאור הדברים האמורים למעלה אנו קובעים כי אין יסוד לערעור, ואנו דוחים אותו.

אין צו להוצאות.

ניתן ביום י׳׳א טבת תשכ״ו.