תפילת ותיקין בחצר בית

כרך יא סימן ו

ראשי פרקים

א. קול תלמוד תורה, ושימוש בחצר עצמה

ב. בשאר עניני מצוה

ג. הפרעה זמנית בשימוש בחצר השותפים 

ד. נזק לא תדיר 

ה. בגורם לחולי הראש 

בזמן הקורונה כשהתפילות היו במרפסות ובחצרות הבתים, רצו בני ישוב מסוים לקיים תפילת ותיקין, המתחילה כעשרים דק' לפני נץ החמה, בחצר בית, והשכן המתגורר בקומה הראשונה טוען שזה מעיר אותו ואת ילדיו, ולטענתו: "זה הורס את כל היום", כאשר קמים בבהלה ובכאב ראש בשעה מוקדמת. המתפללים טענו כי מדובר בדבר מצוה, ואין השכן יכול להתנגד.

א. קול תלמוד תורה, ושימוש בחצר עצמה

תנן ב"ב כ,ב:

חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין, אבל עושה כלים יוצא ומוכר בתוך השוק, ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקות. ובהסבר קול התינוקות שאינו יכול למחות, איתא בגמ' שם (כ,ב – כא,א): אלא אמר רבא, סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן, ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך, דאמר רב יהודה אמר רב ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע בן גמלא שמו שאלמלא הוא נשתכח תורה מישראל ... עד שבא יהושע בן גמלא ותיקן שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר, ומכניסין אותן כבן שש כבן שבע ... מיתיבי, אחד מבני חצר שביקש לעשות רופא (מוהל – רש"י) אומן (מקיז דם) וגרדי ומלמד תינוקות, בני חצר מעכבין עליו (מפני שמרבה עליהן קול נכנסין ויוצאין). הכא במאי עסקינן בתינוקות דעכו"ם. ת"ש, שנים שיושבין בחצר וביקש אחד מהן לעשות רופא ואומן וגרדי ומלמד תינוקות, חבירו מעכב עליו. ה"נ בתינוקות דעכו"ם. ת"ש, מי שיש לו בית בחצר השותפין, ה"ז לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן ולא לגרדי ולא לסופר יהודי (מלמד תינוקות) ולא לסופר ארמאי. הכא במאי עסקינן בסופר מתא (מלמד תינוקות העיר ומושיב מלמדים תחתיו והוא מורה את כולם איך יעשו ויש שם קול גדול).

וכך פסק הרמב"ם (שכנים ו,יב):

"וכן יש לו ללמד תינוקות של ישראל תורה בתוך ביתו, ואין השותפין יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול התינוקות של בית רבן".

וכך פסק הרמב"ם בהל' ת"ת (ב,ז):

"אחד מבני מבוי שביקש להעשות מלמד, אפילו אחד מבני החצר, אין יכולין שכניו למחות בידו, וכן מלמד תינוקות שבא חבירו ופתח בית ללמד תינוקות בצדו כדי שיבואו תינוקות אחרים לו, או כדי שיבואו מתינוקות של זה אצל זה, אינו יכול למחות בידו, שנאמר ה' חפץ למען צדקו יגדיל תורה ויאדיר".

וכך פסק בשו"ע חו"מ קנו,ג, ובשו"ע יור"ד רמה,כב.

והנימוק"י (ב"ב יב,א מעמוה"ר) הביא בשם הירושלמי, דטענת ריבוי נכנסים ויוצאים היא טענה על נזק בדרגה של קוטרא, דלמדנו מהירושלמי (ב"ב ב,ג) שהיזק רבוי הדרך של אומן בחצר, נזק גדול הוא כקוטרא ובית הכסא דלא מהני חזקה, דתני תמן גבי נכנסין ויוצאין, לשכנו יכול הוא לחזור בו. רשב"ג אומר, אף משקבל עליו יכול לחזור בו, כרבי מאיר דאמר יכולה אשה שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל. ואע"ג דלא קי"ל כוותיה, כדלא קי"ל כר"מ דמומין, שיכולה לומר כסבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל, היינו לענין מחילה בפירוש, אבל מ"מ למדנו הדין לענין חזקה, דמשמע דכולהו חשבי ליה נזק גדול כקוטרא וכבית הכסא, מדשקלו וטרו אי מהני ביה מחילה ואפילו בקבלה. ויהיה בזה נפק"מ במקום שיוכל למחות בקול התינוקות, אם מדובר במצב זמני, לשיטות דאינו יכול למחות בעשן לא תדיר, ויתבאר להלן.

והלבוש (בע"ש קנו,ג) כתב לחלק בין אם התינוקות לומדים בביתו ועוברים דרך החצר והמבוי, לבין אם כל השנים גרים בבית אחד, דאם כולם גרים בבית אחד, ודאי שיכול למחות, דאדעתא דהכי לא נשתתפו:

"ונראה לי דוקא בני המבוי או בני החצר שדרים יחד במבוי אחד או בחצר אחת, ואינם דרים יחד בחדר אחד או בבית החורף אחד, אבל אותם הדרים בבית חורף אחד כנהוג בהרבה מקומות במדינות אלו מחמת שיש להם דוחק דירה, נראה לי ודאי שכל אחד יכול למחות חבירו אפילו להיות מלמד תינוקות של ישראל תורה באותו בית החורף שהוא דר שם עמו, שזה ודאי אין דעת רוב העולם סובלתו, ועל דעת זה לא נשתתף עמו בדירה זו, אם לא שהתנו מתחלה, נ"ל".

החילוק בלבוש בין סבל גדול לסבל סביל, דהואיל ויש תקנת יהושע בן גמלא, השותפים מוכנים לסבול סבל של רעש תינוקות כדי לקיים את תקנת יהושע בן גמלא, ועל דעת כן השתתפו, אבל סבל גדול של רעש תינוקות בתוך בית שהוא דר שם, ודאי שהוא סבל גדול, ועל דעת כן לא השתתפו, ולא הסכימו שתקוים תקנת יהושע בן גמלא בזה האופן שהם יסבלו סבל כה גדול.

עוד י"ל בבאור דברי הלבוש, דכל מה שאינם יכולים למחות בקול התינוקות, הוא דוקא כאשר מלמד התינוקות עושה בביתו, וקול התינוקות מפריע לשכנים האחרים, דאנו דנים מצד נזקי שכנים, האם רעש התינוקות, או כשהם לומדים או מחמת שהם עוברים ושבים במבוי או בחצר, שנועדה לעוברים ושבים אך לא בכמות זו, אם הוי נזק שיכול למחות, דמתקנת יהושע בן גמלא לימוד התינוקות בבתים פרטיים הוא בגדר תקנת לימוד תורה, וממילא נזק שיצא לשכן מתקנה זו, אינו יכול למחות, דאם יוכל למחות, א"כ בטלת תקנת יהושע בן גמלא. אולם כאשר דרים בבית אחד, אין הנידון מצד נזקי שכנים אלא מדין זכות השותף להשתמש במשותף לצורך תלמוד תורה. זו אינה שאלה בנזקי שכנים אלא בשימוש במשותף, ובזה הכלל הוא שככל שאדעתא דהכי לא השתתפו, אין השותף יכול להשתמש במשותף בניגוד למקובל, וכמבואר בב"ב נז,א-ב, ולכן אין השותף יכול ללמד תינוק בבית המשותף. ולפי הסבר זה יצא נפק"מ, שאם השותף במבוי או בחצר, רוצה ללמד תינוק בחצר המשותפת, אינו רשאי לעשות כן, אף שהסבל פחות מלימוד תורה בבית אחד שבו גרות מספר משפחות, דכיון שרוצה להשתמש במשותף באופן שאינו מקובל, שילמדו תורה בחצר, אינו רשאי לעשות כן על אף תקנת יהושע בן גמלא.

ובזה נראה לבאר מה שכתב בערך שי (קנד,ב ד"ה לא). הערך שי דן אם שוכר יוכל למלא ביתו תינוקות לתלמוד תורה. דשם בשו"ע מבואר דשותף יכול למלא ביתו אכסנאים, ומדמה שם שותף לשוכר. וכתב הערך שי דשוכר גרע משותף, ואינו יכול למלא ביתו אכסנאים, וכן אינו יכול ללמד תינוקות במושכר, ויכול המשכיר למחות בידו. ונראה לבאר הדין, דמלמד בביתו תינוקות, מכח תקנת יהושע בן גמלא אינו יכול לטעון לנזקי שכנים. אולם המשכיר בא למנוע מהשוכר ללמד תינוקות מכח הלכות שכירות, שאינו רוצה שבמושכר שלו יהיו הרבה אנשים או הרבה תינוקות, וכמו שיכול למנוע אכסנאים. ולכן ככל שהמניעה מכח הלכות שכירות ולא מנזקי שכנים, יכול למנוע מהשוכר שילמד תינוקת במושכר.

וכך יש לבאר דברי הגאון מטשעבין (דובב מישרים ח"א עה,ב). הגאון מטשעבין נשאל מאב"ד ראפשיץ, בראובן שהשכיר לשמעון דירה, ושמעון השוכר רוצה ללמוד במושכר עם תלמידים, וטוען ראובן המשכיר שלא השכיר לו אלא לדירה ולא לעשות תלמוד תורה. והעיר אב"ד ראפשיץ מחו"מ קנד,ב, דיכול המשכיר לעכב על השוכר שלא יביא קרוביו ומיודעיו לשכון עמו, וא"כ גם יכול לעכב שלא ילמד תלמידים:

"וממה דמבואר בסי' קנ"ו סעיף ג' דאין השכנים יכולים למחות מללמוד עם תשב"ר אין ראיה, די"ל דרק שכנים אינם יכולים לעכב, אבל משכיר שטוען שמלכלכים ומקלקלים הבית שפיר י"ל דיכול לעכב".

אך מאידך הביא ראיה לכאורה מהא דאין דינא דבר מצרא במלמד, כמש"כ בדברי חיים (ח"ב חחו"מ סי' יח). והרב מטשעבין כתב דאין ראיה מדינא דבר מצרא, דכיון דהוא משום ועשית הישר והטוב, במקום מצוה לא תיקנו, אבל אינו שייך לענין מושכר: "משא"כ הכא די"ל דהקפיד על זה ולא השכיר לו על זה, שפיר י"ל דיכול למחות". ומה שהעיר מסי' קנו שאינו יכול למחות בקול התינוקות, כאן כיון שיש היזק לקרקע, יכול למחות. והיינו כדאמרן, דכל דין שאינו יכול למחות בקול לימוד התינוקות הוא לענין טענת נזקי שכנים, שהרעש מפריע, דמתקנת יהושע בן גמלא אין השכנים יכולים למחות. אולם כאשר הטענה היא בהלכות שוכר ומשכיר, שטוען המשכיר שנגרם נזק לקרקע, יכול למחות שלא ילמד תורה.

והנה אם בבית משותף החליט אחד הדיירים לפתוח כתה של תלמוד תורה או כיתת גן של ת"ת, והדיירים מתנגדים, וטען מנהל הת"ת שאינם יכולים להתנגד, מהטעם האמור במשנה והגמ' הנ"ל. לענין זה יש להביא דברי הלבוש בעיר שושן, קנו,ג, דיכולים השכנים להתנגד, כיון שזה בבית אחד, ועל דעת כן לא השתתפו, וז"ל הלבוש:

"אבל אותם הדרים בבית חורף אחד, כנהוג בהרבה מקומות במדינות אלו מחמת שיש להם דוחק דירה, נראה לי ודאי שכל אחד יכול למחות חבירו אפילו להיות מלמד תינוקות של ישראל תורה באותו בית החורף שהוא דר שם עמו, שזה ודאי אין דעת רוב העולם סובלתו, ועל דעת זה לא נשתתף עמו בדירה זו, אם לא שהתנו מתחלה, נ"ל".

ואכן אין הדעת סובלת להכניס ת"ת לבנין, שימלאו את החצר המשותפת וחדר המדרגות בילדים במשך שעות הבוקר, ועל דעת כן ודאי לא השתתפו. עיין פת"ש חו"מ קנו,ב, ודבריו הביא בערוך השולחן קנו,ה. ולאחר מכן מצאתי לגר"ש וואזנר זצ"ל, בתש' שבט הלוי, ח"ז סי' רכד, שנקט כדעת הלבוש. ומה שנשאר בצ"ע, נראה דהכוונה לכל מקרה לגופו, אם יש בזה הפרעה שאין הדעת סובלתו. וכן שמעתי שמורה הגרמ"מ הכהן שפרן שליט"א, והובאו דבריו בספר חוקי חיים, שאין לפתוח כיתת תשב"ר בבית משותף. אמנם יש לחלק בין תשב"ר קבוע ותדיר, לבין אם מדובר באקראי לתקופה מוגבלת ומצומצמת, וכמו שיתבאר להלן.

ב. בשאר עניני מצוה

גם יש לדון אם מה שאינו יכול למחות בקול התינוקות הוא דוקא בתלמוד תורה של קטנים, וכדמשמע בגמ' שהוא מתקנת יהושע בן גמלא ואילך, או שמקול התינוקות נלמד לכל מילי דמצוה. דמהמשך הגמ' משמע שבני החצר מעכבים עליו מלהיות מוהל או מקיז דם, ולכאורה הוי מילי דמצוה לעסוק ברפואת הקזת דם, ובודאי להיות מוהל. ואפשר דמה שפירש רש"י רופא מוהל, היינו להו"א בקושית הגמ', אבל לתרוץ הגמ' דמלמד תינוקות הכוונה לתינוקות עכו"ם, י"ל דגם רופא הוא באופן שאינו מילי דמצוה.

הרמב"ם בהל' שכנים ו,יב, פסק וז"ל:

"וכן יש לו ללמד תינוקות של ישראל תורה בתוך ביתו, ואין השותפין יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול התינוקות של בית רבן".

ולא הזכיר הרמב"ם שאר מילי דמצוה, ונקט רק מה דאיתא בגמ', ללמד תינוקות. וכן ברמב"ם בהל' ת"ת ב,ז, פירש לענין מלמדי תינוקות, ולא הרבצת תורה שאינה לימוד תינוקות. אולם בשו"ע חו"מ קנו,ג, פסק דהוא הדין לשאר מילי דמצוה, וז"ל:

"וכן יש לו ללמד תינוקות ישראל תורה בתוך ביתו, ואין השכנים יכולים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולים לישן מקול התינוקות של בית רבן. והוא הדין לכל מילי דמצוה, שאינם יכולים למחות בידו".

ובפשטות לכאורה י"ל, דהרמב"ם ס"ל דמה שאינו יכול למחות אינו במילי דמצוה גרידא, אלא דוקא במצוה כמלמדי תינוקות ותקנת רבי יהושע בן גמלא, דכשיש תקנה מיוחדת להושיב מלמדי תינוקות בכל מקום, אינו יכול למחות. והשו"ע ס"ל דאף בכל מילי דמצוה ואינו תקנה, אינו יכול למחות. ועיין בב"י חו"מ סי' קנו, דכן היא גם דעת הרמב"ם.

ולכאורה נראה דגם רש"י פירש כדעת הרמב"ם, ממה שפירש רש"י בקושית הגמ': ת"ש מי שיש לו בית בחצר השותפין, הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן ולא לגרדי ולא לסופר יהודי ולא לסופר ארמאי, דמיירי בסופר – מלמד תינוקות, ומדוע לא פירש רש"י דמיירי בסופר סת"ם, ויבאר שתירוץ הגמ' דאה"נ, דסופר סת"ם אינו יכול לעכב, אבל סופר העיר,  שהוא דבר הרשות, יכול לעכב. דלכאורה היה פשוט יותר לפרש סופר יהודי שהוא סופר סת"ם, ולא לפרש דמיירי במלמד תינוקות. ומזה מוכח לכאורה שרש"י ס"ל דדוקא מלמד תינוקות אינו יכול לעכב, משא"כ שאר מילי דמצוה. ולכן לא יכלה הגמ' להקשות מסופר סת"ם, שמעיקרא אין כאן קושיא. וכן מוכח להדיא ממה שפירש רש"י בברייתא שם על רופא, שיכולים לעכב, דהיינו מוהל, ומוהל הוי מילי דמצוה, ואף למסקנת הגמ' במוהל יכול לעכב.

ובתוס' שם (כ,ב ד"ה בסופר), הקשו על פירוש רש"י, וכתבו לבאר דנראה כמו שפי' ר"ח, דסופר מתא היינו כותב שטרות העיר. ולפ"ז מי שכותב דבר מצוה כמו סופר סת"ם, אין יכול לעכב, וזו מעיקרא היתה קושית הגמ', מסופר שכותב סת"ם, שאינו דבר הרשות, מדוע יוכל לעכב, ותירצה הגמ', דמיירי בסופר שכותב שטרות העיר, והיינו דבר הרשות, ולכן יכול לעכב. ומזה יש ללמוד דס"ל לתוס', לפום קושית הגמ',  דאין חילוק בין לימוד תינוקות לשאר מילי דמצוה. וכדעת הר"ח פירש גם ברשב"א בסוגיא. ועיין בריטב"א שהביא שני הפירושים, פירוש רש"י ופירוש ר"ח. ובתש' הריטב"א (סו"ס כו) כתב דאין חילוק בין מלמד תינוקות לשאר מילי דמצוה:

"ולא דוקא מלמד תינוקות של בית רבן, אלא הוא הדין לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר, ולא תשכח תורה מישראל. דכליה חד טעמא הוא".

וברבינו גרשם הביא כפירוש ר"ח, והביא יש מפרשים דמיירי בספר המגלח את בני העיר. ומ"מ משמע דלדבר מצוה אינו מעכב.

ומדברי רבו של הרמב"ם – הר"י מיגאש מבואר דאין חילוק בין מלמד תינוקות לסופר סת"ם, דכן מבואר בשטמ"ק ב"ב כ,ב, וז"ל:

"ת"ש, מי שיש לו בית בחצר השותפים הרי זה לא ישכירנו כו'. קא סלקא דעתך דהאי סופר יהודי דקתני מלמד תנוקות הוא, דכל מי שהתורה אומנותו, סופר מקרי. אי נמי, סופר ממש שכותב ספר תורה נביאים וכתובים הוא דהוה ליה כמלמד תנוקות, וקתני דמעכב עליה. ופריק דהאי סופר לאו מלמד תנוקות ולא כותב ספר תורה אלא סופר מתא, שכותב שטרות וכתבי הרשות לכל עובר ושב, ולהכי מעכב עליה, אבל מלמד תנוקות של בית רבן, אי נמי סופר שכותב ספר תורה, אע"ג דבאותה חצר הוא, לא מצי מעכב עליו, וקיימא לן כרבא".

מבואר להדיא מהר"י מיגאש דמלמדי תינוקות לאו דוקא, אלא הוא הדין לכל מילי דמצוה כסופר סת"ם. ובזה י"ל דכן היא גם דעת הרמב"ם, וכמש"כ הב"י חו"מ סי' קנו.

וברמב"ן בסוגיא פירש סופר דמתא:

"פירושו כותב שטרות העיר או ספרי תורה, והקשה על פירוש רש"י שפירש מלמד כל תנוקות שבעיר שיש שם קול גדול; "דכיון דמשום מצוה הוא דשרית ומשום תקנה, כ"ש דאיכא מצוה רבתי ותקנתא יתירתא. ואפשר כיון שהוא שונה ליותר מחמשים מעכב עליו, שהקול גדול ביותר ואין מצוה זו מן המובחר, דהוה להו לאותובי תרי".

ומבואר מהרמב"ן דסופר סת"ם אינו בכלל דין התינוקות, ודוקא בתינוקות שיש גם מצוה וגם תקנה, אינו יכול לעכב, משא"כ בסופר סת"ם.

וברמ"ה בסוגיא (אות נה) מבואר דהוא הדין לשאר מילי דמצוה, שאינו יכול לעכב, וז"ל:

"... ומסתברא דהוא הדין לשאר מילי, כגון מגרס אוריתא משנה ותלמוד וצלויי בצבורא, לא מצי למימר ליה איני יכול לישן לא מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין".

ועיין שם בהמשך (אות נו) שכתב להוכיח דסופר סת"ם הוי מילי דמצוה ואינו יכול לעכב:

"אבל בסופר כותב ספרים תפילין ומזוזות, ואין צריך לומר במלמד תינוקות של בית רבן, לא מצי מעכב, דאי ס"ד בכותבי ספרים תפילין ומזוזות נמי מצי מעכב, למה לי לאפוקיה להאי סופר יהודי מפשטיה ולאוקומי סופר מתא, לשבקיה כפשטיה בכותב ספרים תפילין ומזוזות, אלא משום דהני נמי כיון דמלאכת שמים היא לא מצי מעכב".

ומבואר ברמ"ה, שאף מילי דמצוה שאין בה תקנה כתקנת יהושע בן גמלא, אינו יכול לעכב עליו, ואף להתפלל במנין או תלמוד תורה ברבים.

וכן פסק הטור חו"מ קנו,ח:

"וכן אין יכולין למחות בידו מללמד תינוקות של בית רבן ואפילו הן רבים. והוא הדין נמי לכל מילי דמצוה, כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה".

הרי שאפי' חלוקת צדקה חשיב מילי דמצוה, ולא יכול לעכב בטענת ריבוי נכנסים ויוצאים וכיוצ"ב. וכן כתב בב"י דהוא הדין לכל מילי דמצוה, והראה מקורו לדברי הריטב"א בתש' הנ"ל. והב"ח שם (קנו,א) כתב על דברי הטור דרופא היינו רופא אומן, ולא פירש כרש"י דהיינו מוהל, דהטור ס"ל דלאו דוקא מלמד תינוקות דהוא הדין לכל מילי דמצוה, כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה, ולכן מוהל לא יוכלו לעכב עליו, ומה שיכולים לעכב רופא, על כרחך רופא שהוא אומן קאמר. אולם לרש"י דדוקא מלמד תינוקות, ומשום תקנת יהושע בן גמלא שלא יחזור הדבר לקלקולו, אבל לכל מילי דמצוה יכול למחות, גם במוהל יוכל למחות. ועיין עוד בסמ"ע קנו,ג שכתב דהביאור הוא רופא לעניני הגוף, ולא כרש"י והלבוש שכתבו דרופא הוא מוהל. ושם בסמ"ע ס"ק ד כתב, דסופר סת"ם אינם יכולים למחות, דלא כרמב"ן שגם בזה יכול למחות.

ובט"ז חו"מ קנו,א כתב, די"ל דאף במוהל יכול לעכב, אף שבמילי דמצוה אינם יכולים לעכב, דיש לחלק בין דברים שיכולים לעשות מחוץ לבית, לבין דברים שזקוקים לקבוץ אנשים, כמו תפילה במנין או חלוקת צדקה, וז"ל:

"לפ"ז במה שפירש רופא נפשות, דאטו זה אינו מצוה. ונראה דלהכי כתב רבינו [הטור סעיף ח], מילי דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה, להורות דדוקא בענין מצוה התלוי בצירוף אנשים כמו אלו דחשיב, משא"כ כשאפשר לו לילך לבתי האנשים שצריכין לכך, מעכבין עליו שלא ליעשות מוהל, אם הוא בענין שיבואו הרבה אנשים לביתו, כנלע"ד".

ובזה תירץ מה שיש להקשות, דרופא הוי גם מילי דמצוה. אלא כיון שיכול לילך לבתי החולים לרפאותם, אינו יכול לעכב. אולם להקים בית חולים במקום, לחולים שאינם יכולים ללכת, לכאורה הוי מילי דמצוה, ואינם יכולים לעכב. ומבואר להדיא דלט"ז תפילה במנין לא יכול לעכב. אולם כאמור לעיל, הדברים אמורים כשעושה בתוך ביתו ולא בחצר השותפים, עיין לעיל אות א.

והאבני נזר (חחו"מ סי' כו) נשאל במקום שבנו בית מטבחיים לשחיטת עופות, ונפל הבית מטבחיים, ורוצים לבנותו, והשותפים טוענים שאין לזה חזקה כמו קוטרא, ולכן מוחים בעדם. ובתו"ד כתב להקשות על דברי הט"ז, דמה שתירץ הט"ז דיכול לילך לבית החולים, מי לא עסקינן בכרך גדול שהרבה חולים ואין הזמן מספיק לילך לכל אחד לביתו. לכן כתב לישב, לפמש"כ הב"י בטעם האומרים מלמד תינוקות דוקא, דדוקא במלמדי תינוקות שיש תקנת יהושע בן גמלא, וחיישינן שמא יחזור הדבר לקלקולו,  משא"כ שאר מצוות יכולות להתקיים בבתים אחרים. ולחולקים שסוברים דאפילו שאר מצוות, י"ל דגם בשאר מצוות חיישינן אם נאריך עליהם את הדרך תתבטל המצוה. וזהו במצוה שאין בה צורך הגוף, כגון כתיבת ספר תורה ומוהל, אבל רפואה ולימוד נערים אומנות, שאפילו אינם יהודים עושים כן, לא חיישינן שתתבטל. ולפי זה הוא הדין שחיטה שמתיר בשר לאכילה לא חיישינן כלל שיתבטל. ועיי"ש בהמשך דברי האבנ"ז, שהשואל כתב שבפלאצק נמצאים פושעים שיאכלו בלי שחיטה, והיא מצוה גדולה להציל מאכילת נבילות. והשיב האבנ"ז, דכיון דהכשרים שאינם אוכלים נבילה ח"ו, ימצאו מקום לשחיטה, יוכלו גם הפושעים לשחוט. שוב כתב ששמע שמצאו להם מקום מחוץ לעיר לשחוט, וקלי הדעת המשרתים כאשר יצטרכו ללכת מהלך רב ינחרו בעצמם, ושוב הוי מצוה רבה, ולכן התיר לבנות מחדש את בית המטבחיים לשחוט העופות.

ובתש' חמדת שלמה (חחו"מ ה,א), דן במי שרוצה לישא אשה במקום שאין לו חזקת ישוב, אם בני העיר יכולים לעכב על ידו. ובתוך דבריו כתב להביא ראיה מדין מלמדי תינוקות, שאינו יכול לעכב מפני הנכנסים והיוצאים, ולמש"כ הר"י מיגאש דמקרי דרדקי לאו דוקא, הוא הדין שאר מילי דמצוה, י"ל דלשאת אשה הוי ג"כ מילי דמצוה, בפרט דמצוה זו דמי ממש לתלמוד תורה, שאין מוכרין ס"ת רק ללמוד תורה ולישא אשה, ואולי נזדמן לו בר מזלו בעיר זו, וא"כ י"ל דבזה לא תקנו. ואף שהב"י הביא שהרמב"ן חולק על הר"י מיגאש; "מ"מ נראה דהסכמת רוב הפוסקים כהר"י הלוי, וכן סתם המחבר". הרי שהכי קיי"ל שאין חילוק בין מקרי דרדקי ודבר מצוה אחר, ובכל ענין אינם יכולים לעכב. אמנם צ"ע האידנא שיש אולמות מסודרים לחתונה, ואין דרך לעשות שמחות כאלה בביתו באופן תדיר, יוכלו לעכב, אבל לא שמחות שעושים באופן אקראי.

ועיין בחת"ס בחידושיו לב"ב כא,א, שכתב לחלק בין מצוה המוטלת על הציבור, למצוה המוטלת על היחיד, וכן חילק בין סוגי המצוות השונים, דודאי מאז ומעולם היו מלמדי תינוקת בישראל בכל עיר ועיר, ומי שיש לו אב שחייב ללמד בנו, שכרו האבות מלמדים לבניהם, ולא היה החיוב מוטל על הציבור אלא על האב או על עצמו. ולכן לא יכל האב להזיק לשכן ע"י ריבוי נכנסים למלמד, ושום יחיד לא התחייב לסבול ריבוי דרך וקול תינוקות, והאב ימציא לבניו מקום שיפוייסו השכנים לסבול. אולם משתיקן יהושע בן גמלא, והטיל החיוב על הציבור, גם מי שאין לו בן, הוטל חיובו של בן זה לסייע לאביו או לציבור להניחו לגור בשכונתו. עוד כתב החת"ס, דגוף הדין לאו מיהושע בן גמלא ואילך נתחדש, אלא כן הוא מעיקר הדין, וכל מצווה המוטלת על הציבור, כגון מוהל, דמילת הבנים מוטלת על כל ישראל למי שאין לו אב, הוא הדין כשיש לו אב, עכ"פ מוטל על כל ישראל להניח למוהל לדור בשכונתם, או רופא נפשות וכן תפלה בציבור. משא"כ תשב"ר, כיון שקודם התקנה לא היה מוטל אלא על האב, לא היה מקום לחייב את השכנים לסבול היזקם, ובא יהושע בן גמלא והטיל גם את זה על הציבור.

והקשה החת"ס על הט"ז שכתב רופא נפשות ואומן ומוהל, ילכו הם אצל הבנים והחולים ולא יבואו אצלם, ואף שרוב החולים אינם יכולים לילך אצל הרופא, מ"מ מהיכן ידע הרופא שיש חולה, או המוהל שיש בן למול, אם לא יבואו ויקראו להם לבוא, והיינו ריבוי נכנסים ויוצאים. וע"כ פי' הב"י, דרופא אומן שיכולים למחות, כאמור בברייתא, היינו מקיז דם שאין בו סכנת נפשות והצלה כל כך, משא"כ רופא העוסק בפיקוח נפש ואומן מוהל, אין יכול למחות. עוד כתב החת"ס "על דרך הלצי", על פסוק: והיה כי יראו המילדות את אלקים, ויעש להם בתים. שעשה פרעה להם בתים קבועים וידועים לדור שם, ויהיו מוכנות המילדות ולא יאוחר דבר. ולפי הנ"ל י"ל, טענת המילדות היתה כי אין השכנים מניחים ריבוי דרך הקוראים למילדות, וצריכות המילדות לחשוב עת לידת כל אשה, ולהשכים לפתחה עת לידתה, והיות כי חיות הנה, בטרם תבא אליהם וילדו. ע"כ עשה להם המלך בתים ידועים כבי כנישתא שבעיר הנ"ל, ויקראו אותם בזמנו, עיי"ש.

והובאו הדברים גם בתש' חת"ס (חחו"מ סי' צב), והוסיף שם החת"ס, דאף שכתבו הפוסקים דלאו דוקא תשב"ר אלא כל דבר מצוה, וא"כ הא קיי"ל בזה"ז דמזונות דבר מצוה הוא, כמש"כ הרמ"א בשו"ע או"ח סו"ס רמח, מ"מ אין לומר דיתירו לאדם לפתוח עסק של ריבוי נכנסים, ולא יוכל השכן למחות, בטענה שכל עסק לפרנסה הוא דבר מצוה, דדוקא בבטול מצוה, דאם לא ילמדם יתבטלו, או שאר מצות המוטלות על הכל, משא"כ בזה, דפרנסת בניו ובני ביתו היא מצוה המוטלת עליו ואינה מוטלת על שכינו, שיוזקו ע"י קלא דלא פסק בחצרו. (ועיין לגר"ע יוסף זצ"ל בתש' יביע אומר, ח"ז חאו"ח כא,ג, מה שדן אם הוא הדין לענין למוד למודי חול, שיוכלו בדרך זו להתפרנס, עיי"ש.) 

ג. הפרעה זמנית בשימוש בחצר השותפים

לאמור לעיל, אף שתפילה בציבור הינה ממילי דמצוה, ודעת הרבה פוסקים שכל מילי דמצוה אינו יכול לעכב, ואף למש"כ לעיל שכל הנידון הוא רק בעושה בביתו ולא בחצר המשותפת, י"ל כיון שאין מדובר בבית כנסת קבוע אלא מנין זמני לתקופה מוגבלת, יש לכאורה להתיר מדין נזקי רעש, ולכאורה אף בשימוש בחצר באופן שאינו קבוע, לא יוכל למחות. יש לדון בענין זה בשתי נקודות: האם בנזק של נכנסים ויוצאים, שהוא כקוטרא ובית הכסא, יכול למחות כשאינו תדיר. והאם יכול למחות בחבירו המשתמש בחצר בשימוש אקראי, אך שימוש זה אינו מקובל, דכל המחאה בחצר השותפים הוא רק כשעושה בנין קבע ושימוש קבע.

דלענין חצר השותפים והשימוש באופן אקראי לא מקובל, דתנן במשנה ב"ב נז,א;

אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה, היה מעמיד בהמה בחצר, תנור, ריחיים וכיריים, ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר, אינה חזקה, אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחים ... הרי זו חזקה.

והקשתה הגמרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא. ותי' הגמ', אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, הכא בחצר השותפין עסקינן, דבהעמדה כדי לא קפדי, אמחיצה קפדי. ופירש הרשב"ם שם, דבהעמדת בהמות גרידא בלא בלא בנין לא הוי חזקה, דבהעמדה כדי לא קפדי שותפין זה על זה, משא"כ מחיצה ובנין דקפדי, מדשתקו ולא מיחו, בודאי ברשותן עשו. ובהמשך הקשתה הגמ', והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין להכנס לחצר, אלמא דבהעמדה גרידא קפדי (עיי"ש ברשב"ם). ותירצה הגמ', אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, הכא ברחבה שאחורי הבתים עסקינן, דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי.

ולכאורה נראה דהקפידה היא לא על אופן השימוש אלא על המניעה שמונע ממנו השותף שבנה מחיצה להשתמש בחצר המשותפת, שגם לו יש בה זכות שימושים, ובבנית המחיצה מונע משותפו להשתמש בחצר כחפצו. וכך עולה מפירוש הרשב"ם (בד"ה והכא):

"שאחד מן השותפין עצמו העמיד בהמותיו ותנור ואשפה שלו בחצר ג שנים ולא מיחו בו, וסתם חצר לכניסה ויציאה הוא ולא להעמיד שם בהמותיו וחפציו זמן מרובה, והילכך בהעמדת בהמותיו גרידא בלא בנין לא הויא חזקה, דבהעמדה כדי לא קפדי שותפין זה על זה עד שעה שיצטרכו לאותו מקום, וכשיצטרכו, יקפידו ויסלק זה חפציו".

מבואר ברשב"ם שהקפדת השותף נובעת מכך ששותפו מונע ממנו את השימוש

בחצר לטווח ארוך. כאשר מעמיד בהמותיו בלא בנין אין בכך מניעה קבועה, שהרי יוכל לתבוע ממנו סילוק בהמותיו בשעה שיצטרך לאותו מקום, וכשלא יצטרך, יחזירן שותפו למקומן, וע"כ לא מיחה בו השותף ולא הוי חזקה. אולם כאשר מעמיד מחיצה, הרי זו מניעה קבועה, ובכגון זה קפדי שותפין אהדדי, ומדלא מיחה הוי חזקה. ומשמע מדברי הרשב"ם דדוקא במחיצה של בנין ממש קפדי, משא"כ מחיצה הניתנת לסילוק לאלתר. וכן נראה גם מפרושו בתירוצו של רב נחמן המחלק בין רחבה שאחורי הבתים לרחבה שלפני הבתים: "מתני' ברחבה שאחורי הבתים דאינו מקפיד כל כך, אבל בחצר שלפני הבתים צריך שיהיה מקום פנוי לביאה ויציאה, והלכך קפדי בהעמדה דכדי". ההקפדה היא על המניעה שמונע ממנו להשתמש בחצר, להכנס ולצאת, ואפילו יעמדו הבהמות באופן ארעי ללא מחיצה יהיה בכך הפרעה לכניסה ויציאה, משא"כ באחורי הבתים שאין הדבר מפריע כ"כ, לא קפדי אא"כ יעשה מחיצה.

ובהמשך הגמ' מובא תרוץ נוסף, אמר רב יוחנן משום רב בנאה, בכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה, שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הכביסה. הרשב"ם שם (בד"ה בכל), פירש: 

"בכל תשמישין הקבועים בחצר, דומיא דהעמדת בהמות תנור וכיריים שממעטין אויר החצר, יכולין לעכב אם האחד רוצה לעשות לבדו וחביריו אין רוצים לעשות כן".

גם כאן נוקט הרשב"ם שימושים קבועים שממעטין אויר החצר, ומשמע דדוקא בכגון זה שמונע ממנו את ההשתמשות בחצר יכול למונעו, משא"כ תשמישין ארעיים. ורבינו גרשום שם פירש: "בכל שותפין מעכבין זה לזה, שלא יעשה מלאכה בחצר שאין חבירו עושה". רבינו גרשום אינו מזכיר בדבריו תשמישין קבועין ומיעוט אויר החצר ומניעת ההשתמשות של השותף השני, אלא סתמא דמילתא שיכול כ"א לעכב על חבירו מלהשתמש באופן שאין הוא משתמש. וא"ת א"כ לעולם יעכבו האחד את השני, במציאות שכ"א משתמש באופן שונה. י"ל דהכל תלוי במנהג המקום אם הדרך להשתמש באופן זה. א"כ לפירוש רבינו גרשום בתירוץ זה של הגמרא ההקפדה היא על מעשה השימוש של השותף ולא על מניעת השימוש של שותפו.

וכן נראה גם מדברי הרמב"ם (הל' שכנים ה,ג), וכפי שפסק המחבר בחו"מ קסא,ה (בלשון זהה ללשון הרמב"ם), וז"ל:

"אחד מהשותפים בחצר שביקש להעמיד בה בהמה או רחיים או לגדל בו תרנגולים, חבירו מעכב עליו, וכן שאר דברים שאין דרך בני המקום לעשות בחצרותיהם, בכולם השותפין מעכבין זה על זה".

הרי שנקט המחבר דיכול לעכב מהשותף מלהשתמש בכל תשמיש שאין דרך בני אותו מקום להשתמש בחצר, ובמנהגא תליא מילתא. ועיי"ש בבאר הגולה ס"ק י שציין את סברת המחבר דיכול לעכב בכל תשמיש שאינו נהוג, לתירוץ רבי יוחנן בגמ' הנ"ל.

ונראה דאלו שני הסברים לא פליגי אהדדי, דכאשר משתמש בדבר שרגילות להשתמש באותו מקום, אין השותף יכול למחות בו מכח טענת מיעוט אויר וכו', דהא רגילות להשתמש בכהאי גוונא בחצר, וא"כ אין שותפו יכול למנוע ממנו השתמשות בדרך הרגילות בטענה שאף הוא חפץ להשתמש, לשני ההסברים מותר להשתמש באופן הרגיל. וכל אוקימתא של הגמ' על כל תרוציה, אף לפרוש הרשב"ם, מיירי באופן שמשתמש בחצר באופן שאין מקובל להשתמש באותו מקום, ובכגון זה יכול למחות בו בטענה שמונע ממנו להשתמש בחצר למטרה הרגילה, כגון הכנסה והוצאת סחורה. וע"כ, כאשר מעמיד תרנגולים ועושה להם מחיצה, לתרוץ קמא הוי השתמשות באופן לא מקובל המונעת מהשותף מלהשתמש באופן המקובל. ולתרוץ השני, אפילו ללא מחיצה, אם העמיד תרנגולים וכד' ברחבה שלפני הבתים, יש בכך שימוש לא מקובל המפריע לפריקת סחורה או לכניסה ויציאה וכד'. וע"כ לכ"ע יכול למנוע את שותפו להשתמש בחצר בטענה שבשימושו מונע ממנו את השימוש בחצר, דוקא כאשר השותף פועל בחצר בדרך שאינה מקובלת, דהיינו שאין דרך בני אותו מקום לעשות זאת בחצר. והוא הדין בשותפים בשדה וכד', יכול למונעו מלהשתמש במקום בדרך שאינה מקובלת, מהטעם הנ"ל. וכל שדרך להקפיד ולא הקפיד, יכול לבוא השותף בטענת חזקה.

ומדברי הלחם משנה (שכנים ה,ג) מבואר דיש היכי תימצי שיכול להקפיד, אבל אין באי הקפדתו משום חזקה. הלחם משנה הקשה סתירה בין דברי הרמב"ם שם בה"ג, דמבואר דיכול למחות בשותפו שלא יעמיד בהמה או רחיים בחצר, ובה"ה מבואר דדוקא במחיצה הוי חזקה. ותירץ בלח"מ שאף בלא מחיצה יכול למחות אלא שאין באי מחאתו משום חזקה, דיתכן ולא מחה הואיל ואין כאן תשמיש במחיצה, אך מ"מ לא מחל וע"כ לא הוי חזקה. אך במחיצה דהוי דרך קביעות ומניעת תשמיש גדולה ממנו, אי מחאתו מהוה חזקה, עיי"ש. ונראה דאף בלא מחיצה מה שיכול למחות הוא דוקא באופן של קביעות, אבל בשימוש אקראי, אף שאינו מקובל, אינו יכול למחות.

והריב"ש בתש' (סי' רמח) כתב, שענין ההקפדה משתנה בהתאם לקביעות התשמיש. הריב"ש דן במי שהחזיק לפרוק את בהמותיו בשעת הבציר בחצר חבירו, אם הוי חזקה. ובתוך דבריו מתיחס לנידון כזה בגוונא של חצר השותפים, וז"ל:

"כי מה שהעמידוה בגמרא ברחבה שאחורי הבתים, זהו לפי מה ששנו במתניתין, היה מעמיד בהמה בחצר וכו', רוצה לומר בתמידות בלי הפסק, ובזה דרך להקפיד אם לא ברחבה שאחורי הבתים, אבל מ"מ למדנו מן האוקימתא ההיא, שאם המקום הוא שאין מקפידין עליו בתשמיש ההוא, אינה חזקה. ובנידון זה שאינו תמיד בלי הפסק אלא מידי שנה בשנה, אין דרך להקפיד במקום כזה".

לדעת הריב"ש יש לבדוק כל סוג תשמיש לא רק לגופו ומקומו אלא אף לתדירותו. אם יש שימוש שדרך להקפיד עליו כשנעשה באופן תדיר וקבוע, הוי חזקה משנעשה באופן זה ולא מיחה, משא"כ אם נעשה באופן ארעי ואין דרך בני אותו מקום להקפיד בשימוש ארעי מעין זה, לא הוי חזקה מדלא קפיד, דאין דרך להקפיד, ואפשר דאף אם היה מקפיד לא יכל למנוע את השימוש באופן זה. ומזה יש לומר לנדו"ד, דכיון שמדובר בשימוש ארעי בחצר השותפים, ומיד עם אפשרות התפילה בבתי כנסיות יפסק המנין בחצר, ולכן כיון דהוי ארעי ולזמן קצר בס"ד, אינו יכול למחות.

ד. נזק לא תדיר

כמו כן מצאנו מחלוקת אם יכול למחות בנזקי שכנים של קוטרא ובית הכסא, שרעש נכנסים ויוצאים שוה בערכו לנזקם, כמבואר בנימוק"י הנ"ל (אות א). וכתבתי בענין בח"ט סי' ט, ואביא את עיקרי הדברים הנוגעים לנדו"ד. בתוס' (ב"ב כג,א ד"ה בקוטרא) כתבו: "נראה לר"י דדוקא בקוטרא דכבשן שהוא גדול ומזיק ביותר אין חזקה, כדאמר במרובה (ב"ק פב,ב) אין עושין כבשונות בירושלים, מ"ט משום קוטרא. ודוקא נמי בית הכסא שלהן שהיה למעלה מן הקרקע והיה מסריח ביותר, אבל בשלנו שהוא מכוסה יש חזקה". וכן הביא הרא"ש שם הי"ח מר"ת, דדוקא קוטרא דכבשן שהוא רב ומזיק ביותר, והביא ראיה מהא דאין עושין כבשונות בירושלים משום קוטרא. וכבשונות היינו משרפות סיד לקדירות, כמו שפירש רש"י ב"ק פב,ב. ועיין עוד רש"י עה"ת (בראשית יט,כח), דכבשן היינו חפירה ששורפין בה אבנים לסיד. וכל אלו יוצרים עשן רב, משא"כ עשן שאינו של כבשן, לכאורה אינו בכלל, ויש לו חזקה. והוא הדין בבית הכסא שיוצר סרחון רב, כדוגמא שהביא התוס', שהיה למעלה מהקרקע. וכוונת כבשונות, שיש בהם ריבוי עשן.

אולם יש מהראשונים שכתבו לחלק בין אם העשן תדיר או לא, וסוברים דאין חילוק בין עשן רב למעט, אלא כל שהוא מזיק, אפי' במיעוט עשן, אין לו חזקה, ורק עשן שאינו תדיר, יש לו חזקה, וכן כתב בנימוק"י (ב"ב יב,א מעמוה"ר), דבא מעשה לפני מורו הר"ר חסדאי, בעשן הרגיל לעשות בביתו לתיקון מאכליו, ואמר דכל עשן המזיק לאדם הוא קוטרא האמור בגמ', ועשן כבשונות בא למעט עשן שאינו תדיר. וכן הדין בריח בית הכסא, דכשאינו מגולה אינו תדיר ואינו רע ביותר, דדדוקא ריח רע תדיר חשיב רע ביותר. והביא שכן כתב הרמ"ה.

ודברי הרמ"ה הם בחידושים לב"ב (פ"ב אות פד), וז"ל:

"ומסתברא דלא מיירי אלא בכבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן, אבל תנור שהיחיד אופה בו פתו וכירה ששופת עליה קדירתו פעם או שתים ביום, כיון דלא שהי קוטריהו רובא דיומא, לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה. ודוק מינה, חזקה הוא דאית ליה, הא לכתחילה מצי מעכיב, ואפילו בעשן שאינו תדיר, דכיון דעל כרחך נזקא הוא, דאי לאו נזקא הוא, כי הוי תדיר נמי אמאי לית ליה חזקה, אלא משום דתקיף נזקיה טפי משאר נזקים, הילכך כי לא הוי תדיר נמי, נהי דאית ליה חזקה, מיהו היכא דלא אחזיק מיהת מצי לעכובי עילויה".

ודברי הרמ"ה הביאם גם הטור חו"מ קנה,נג. ומדברי הרמ"ה מבואר דעשן לא תדיר הוא עשן "דלא שהי קוטריהו רובא דיומא", וצ"ל דעשן תדיר הוא עשן השוהה במקום רוב היום.

הרשב"א נשאל במי שיש לו בית ועליה, והשכיר הבית לאחד והעליה לאחר, ושוכר הבית מזיק לשוכר העליה בקוטרא. והשיב הרשב"א:

"אם מזיקו בעשן תדיר, כגון שעושה שם חנות של נחתומין או של צבעין וכיוצא בזה, יכול הוא למחות. אבל אם מדליק זה אש בביתו, כשאר בני אדם בבתיהם לתבשילו ולפעמים להתחמם כנגד המדורה, אינו יכול למחות, שכל הדרים בבתים כן דרכם, ובתים לכך עשויים, וגם הוא על דעת כן שכר העליה".

ומבואר דאינו יכול למנוע משכנו לעשות עשן שיש רגילות לעשותו בבית. וכן מבואר במאירי בסוגיא (ב"ב כג,א), דעשן שאין לו חזקה, דוקא בעשן התדיר כגון של נחתום וצבע; "אבל בכדי צרכו לאפות את פתו ולבשל את תבשילו, אין ספק שאין יכול לעכב".

ולכאורה מהירושלמי ב"ב (ב,ב) מבואר כרשב"א, שאף לכתחילה אינו יכול למחות, ומהירושלמי משמע שאף בעשן לא תדיר שאינו מעיקר שימושי הבית, אינו יכול למחות. דאיתא בירושלמי:

ר' יהושע אומר, ממחיי רבנין בעשן תדיר (בהא דוקא אמרו דאין חזקה לנזקין, ובזה מוחין החכמים מלעשות כן, דכיון שתדיר הוא, אין הדעת סובלתו ואין זה יכול לטעון טענת חזקה – פני משה), כהדא (עובדא דשמעינן דבעשן שאינו תדיר אין מוחין) חדא איתא הוות מדלקת חולין תחות ר' אילפיי, איבעה ממחייא בידה, אתא עובדא קומי רבי נסה, אמר, לא אמרו אלא בעשן תדיר (פחמין הנעשין מעפר הקרקע, והיתה מדלקת בהן תחת ביתו של רבי אילפיי, והיה רוצה למחות בידה, וא"ל רבי נסא דלא אמרו אין חזקה לנזקין אלא בעשן תדיר, כגון עשן הכבשן שהוא תדיר ומזיק ביותר).

ומבואר מהירושלמי שאף לכתחילה אינו יכול למחות בעשן שאינו תדיר, וצ"ל דאותה אשה הדליקה לצורכי השימוש בבית. ולכאורה למה שפירש בפני משה דחולין היינו חולסית והמצולה, עיין ב"ב סז,א וברשב"ם שם, דהיינו קרקע שעפרו חול שמוציאין ממנו זכוכית, וא"כ אפי' אינו צרכי הבית ממש, אין יכול למחות בעשן שאינו תדיר.

ובר"י קרקושא בסוגיא מבואר שהר"ח למד דינו מהירושלמי, וז"ל:

"ר"ח כתב, מסקנא דגרמא בנזקין אסור בקוטרא תדירא ובית הכסא וכל דדמי להו, ע"כ. וסמך אירושלמי דאמר, ולא אמרו אלא בעשן תדיר, כהדא חדא איתתא דהות מדלקא חולין תותי ר' אלפא, בעי למחויי בידה, אתא עובדא קומי רבי, אמר לא אמרו אלא בעשן תדיר ובבית הכסא".

(ועיין גם ברבינו יונה בעליותיו בסוגיא, ובסמ"ג עשין פב). ולכאורה לשון בעי למחויי, משמע שהוא ענין למחאה ולא לחזקה, וכפירוש הפני משה. גם הרשב"א בסוגיא כתב לחלק בין עשן תדיר ללא תדיר, והביא ראיה מהירושלמי, ומשמע דבעשן שאינו תדיר, אף למחות אינו יכול. ואם את"ל דיכול למחות לכתחילה, מ"מ בעשן שהוא מעיקר שימושי הבית, אינו יכול למחות, וכמש"כ הרשב"א בתש' הנ"ל. וכן משמע להדיא מהרשב"א בתש' (ח"ב סו"ס מה), שהביא ראיה מהירושלמי לענין שימושי הבית, וז"ל:

"ועוד, שאין זה כעשן שאמרו חכמים ז"ל שאין לו חזקה, שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן, אבל כעשן בעלי בתים לא. שאלו כן, אין לך בונה בית, ולא מדליק אש תחת תבשילו, כדי שלא יצא עשנו בחוץ. והכי איתא בירושלמי ... אתא עובדא קומי רבי נסה ואמר, לא אמרו אלא בעשן תדיר".

ומבואר שלמד מהירושלמי שאינו יכול למחות בעשן שאינו תדיר, שאל"כ אין לך בונה בית וכו'.

ומש"כ הריטב"א בסוגיא:

"י"מ בעשן הכבשונות תדיר, וכן פירשו בירושלמי שלא אמרו אלא בעשן תדיר. ומיהו נראה דעשן כבשן לאו דוקא, אלא ה"ה עשן בית אם הוא תדיר".

נראה דהיינו דוקא בעשן בית שאינו מעיקרי תשמישי הבית כבישול והסקה, אלא עשן שאינו תעשייתי, אבל אינו מעיקרי הבית, שאם הוא מעיקרי הבית, אפי' הוא תדיר, כגון במקומות הקרים שצריך להסיק ביתו, לא ס"ל לריטב"א שיכול למחות. אולם בדברי הרמ"ה (הנ"ל), אין לפרש כן, דהרמ"ה מיירי להדיא בעשן הבא מחמת בישול על הכירה.

ומדברי מהר"מ מרוטנבורג נמצאנו למדים גדר נוסף. דאם עד עתה למדנו דיש עשן כבשונות ועשן בעלי בתים (תוס') עשן תדיר ושאינו תדיר, מחדש מהר"מ דיש גם עשן אקראי, שאם נעשה לזמן מועט של פעם בשבוע, אינו יכול למחות. מהר"מ בתש' (ד"פ סי' רלג) נשאל באחד שבנה מרחץ סמוך לבית כנסת, וטוענים הקהל שהעשן קשה להם וריח המרחץ. והשיב מהר"מ, דכבר פירש ר"י בתוס' דקוטרא היינו כבשונות גדולות;

"דנפישי קיטרא טובא ומלתא דקביעותיא הוא, שאופים בהן תדיר ומזיק טובא, אבל כה"ג יש חזקה, וכ"כ רבינו מתתיה גאון ... וכן אמר רב עמרם גאון, וכ"פ ר"ח דוקא קיטרא תדירה, והביא ראי' מדגרסי' בירושלמי ... כל שכן הכא דבאקראי בעלמא קא עביד פעם אחת בשבוע ודבר מועט".

מבואר דכל דבאקראי בעלמא, אינם יכולים למחות, וכגון המרחץ שעושה אחת בשבוע ודבר מועט. ולכאורה גם בנדו"ד שעושה לתקופה קצרה ומוגבלת, יחשב כאינו תדיר ולא יוכלו למחות באלו המתפללים בחצר.

ובתה"ד (ח"ב סי' קלז) כתב להדיא שבעשן שאינו תדיר, אין חזקה ואינו יכול למחות, דלא כרמ"ה. תה"ד סמך דבריו על תש' רב מתתיה גאון (מובא בהגהות מיימוניות שכנים יא,ד, וכן הביאו ר' ברוך בשיטת הקדמונים, בסוגיא ב"ב כג,א);

"שאילו מקמי מר מתתיה גאון ז"ל, ראובן שביקש לבנות פורני (תנור), ועמדו שכניו לעכבו מהו. והשיב כי יכולין לעכבו. שפורני הזיקו מרובה ומצוי מחמת עשן, ועל המזיק להרחיק עצמו הזיקו. ואפילו לרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו, בקוטרא וריחא דבית הכסא מודה".

ומוכיח מכאן תה"ד, דעשן שאינו תדיר ומצוי לא יכול לעכב אפי' לכתחילה, שהרי כתב שבקש לעשות פורני חביריו מעכבים עליו משום דהזיקא רב ומצוי, משמע הא לאו הכי, לא יכולים לעכב ואפי' לכתחילה. וגם רבי יוסי מיירי לענין לכתחילה ולא לחזקה. עוד הביא ראיה מהג"א ב"ב ב,ו, דמוכח דבאינו תדיר אינו יכול לעכב. וכתב תה"ד לשואלים שפסקו כרמ"ה שיכולים לעכב לכתחילה:

"ואף כי בפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראיה, וכ"ש הכא דהירושלמי משמע הכי בפשיטות, מ"מ אינני קורא עליכם טועים בפסק שלכם, הואיל ומצאתם כדבריהם בהדיא בפסקי הגאונים".

ומבואר דדעת תה"ד שאף לכתחילה אינו יכול לעכב בעשן שאינו תדיר. וכן מבואר בדברי המגיד שכנים יא,ד:

"פירשו המפרשים עשן, דוקא בעשן תדיר כעשן הכבשן וכיוצא בו, אבל בעשן שאינו תדיר, אינו יכול למחות, וכן אמרו בירושלמי ...".

הרי שבעשן שאינו תדיר, אינו יכול למחות אף לכתחילה.

והב"י (חו"מ סי' קנה, בבדה"ב) כתב לדייק מדברי הטור, דבתי כסאות בחפירות מכוסים, נהי דחזקה יש להם אם החזיק, אבל לכתחלה יכול למחות בו, דומיא דתנור וכירה דיחיד. ודין תנור וכירה דיחיד, עיין בב"י שהביא מדברי הרמ"ה לשני ענינים, האחד - דלא מיעט תנור שהיחיד אופה בו פתו וכן כירה, אלא משום דלא שהי קוטרייהו רובא דיומא, הא אי שהי קוטרייהו רובא דיומא, אף שאין עשנן רב כעשנן של כבשונות, אין לו חזקה. דכל שהוא רב אף  שאינו תדיר, אין דרך בני אדם לסבלו ואין לו חזקה. ואח"כ הביא מתה"ד (ח"ב סי' קלז הנ"ל) שכתב דעשן שאינו תדיר ומצוי, לא יכול לעכב אפילו לכתחילה, וכתב הב"י דזה דלא כרמ"ה: "ולי נראה דלענין מעשה כדברי הרמ"ה נקטינן שהוא רב מפורסם". הרי דס"ל לב"י דבעשן שאינו תדיר, אף שיש חזקה, מ"מ יכול לעכב לכתחילה. וכן כתב הב"י בתש' אבקת רוכל (סי' קיז), דאף שתה"ד הביא ראיות דאפילו לכתחילה לא יכול לעכב, סומכים אנו על דברי הרמ"ה דלכתחילה יכול לעכב בעשן שאינו תדיר;

"להיות הרמ"ה רב גדול מפורסם בחכמה ודבריו מבוארים, ודברי מה"ר איסרלן הם מדקדוק דברי הגהות המרדכי, וגם הוא עצמו כתב שהפוסקים כדברי הרמ"ה אינו יכול לקרות אותם טועים, ולדידן לכתחילה נמי פסקינן הכי".

הרי שפסק דלכתחילה יכול לעכב גם באינו תדיר. וכן פסק המבי"ט (ח"א סי' שה) כדעת הרמ"ה, שכן אנו דנים למי שמוחה בתחלה על תנורים שאין העשן תדיר ועל עשן הכירה שמבשלים בו כל יום והוי תדיר, אלא שאינו עשן מרובה ככבשונות ותנורים, דבכולם יכולים למחות וכדעת הרמ"ה. וע"ע בפרח מטה אהרן (ח"א סי' מח) מש"כ בזה. ולפי זה גם רעש של נכנסים ויוצאים שאינו תדיר, יוכל שכנו למחות לכתחילה.

ובדר"מ שם (חו"מ קנה,יג) כתב לפסוק כתה"ד;

"ונראה דהכי נקטינן דמהרא"י בתרא הוי וחכם ראוי לסמוך עליו, ודלא כמה שכתב בית יוסף דיש לדחות דבריהם מקמי דברי הרמ"ה שהיה רב מפורסם".

ומחלוקתם גם בשו"ע חו"מ קנה,לז, דהמחבר פסק דלכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאינו תדיר. והרמ"א הביא דעת תה"ד דבעשן שאינו תדיר, אפילו לכתחלה לא יוכל למחות; "וכן נראה לי להורות". ובש"ך ס"ק יט האריך לחלוק על פסק הרמ"א, וכתב להקשות על ראיות תה"ד, עיי"ש, וגם מש"כ תה"ד דבמחלוקת הפוסקים על הניזק להביא ראיה, כתב הש"ך  דהיינו דוקא כשהחזיק כבר, משא"כ כשרוצה להחזיק, על המזיק להביא ראיה, וכל שאינו מביא ראיה, הרי הוא בחזקתו דמעיקרא. עוד כתב הש"ך דמסתבר כרמ"ה, דאיך יעשה לו נזק לכתחלה אפי' כל שהוא בעל כרחו. וכיון דהרמ"ה והטור והנמוק"י ס"ל דאף בעשן שאינו תדיר יכול למחות לכתחלה, הכי נקטינן.

והגרע"א (קמא, סו"ס קנא, הובא גם בפת"ש חו"מ קנה,ז) פסק כדעת הרמ"א דאינו יכול למחות, והביא ממהריב"ל בתש' (ח"ב סי' פד - פה) במי שהחזיק בצינור על חבירו ובא להגביה, דהוי ספיקא דרבוואתא, דכל זמן שאינו מברר דהוא מזיק לו, אין שומעין לו. ולא דמי לנזק מבורר והוא בא לזכות, דכיון שהספק בעיקר הנזק אם מזיק אותו, אינו יכול למחות. דדעת המהריב"ל בעושה הכל בשלו והספק אם מזיק אותו, אינו יכול למחות. וכן כתב תה"ד  בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוואתא אי מקרי היזק, דמותר לעשות כן בשלו לכתחילה, ושכן פסק הרמ"א. וכן דעת מהרש"ם (ח"א סי' קעח), שהביא מהעטרת צבי שהעיד דהמנהג פשוט כהרמ"א, ופוק חזי מה עמא דבר: "ויש לומר דאין ראיה מחכמי הספרדים, דגרירן תמיד בתר פסק הב"י, אבל אנו נוהגים כהרמ"א". ומכל זה י"ל דברעש שאינו תדיר, באנו למחלוקת הראשונים, ומחלוקת השו"ע והרמ"א כיצד לפסוק לדינא.

ה. בגורם לחולי הראש 

והנה בנדו"ד יש לשכן טענה נכונה, שאם יתפללו מתחת לביתו בשעה כה מוקדמת, הדבר יעיר אותו ואת משפחתו, ובכלל זה ילדיו הקטנים, וכידוע התעוררות מרעש גורמת לחולשה במשך היום ולכאבי ראש. ואף אם אין טענה לחולי הראש לענין מלמדי תינוקת, י"ל דשם אין ברירה כיון שרשאי ללמד תינוקות בכל מקום, אבל בנדו"ד יכולים להתפלל בשעה אחרת, ואף שתפילת ותיקין שכרו מרובה מאד, כמש"כ בשו"ע או"ח נח,א, ומקורו בגמ' ברכות ט,ב, מ"מ כיון שיכול לקיים מצות תפילה בשעה אחרת ולא תתבטל התפילה במנין, מדוע יזיק את חבירו בנזקי גוף.

הריב"ש בתש' (סי' קצו) דן בטענה של שכן נגד שכן אחר העוסק באריגה, שקול הרעש מהאריגה מזיק לאשת השכן, מחמת היותה חולה. וקיבל הריב"ש את טענת הניזק ואסר על המזיק לעשות רעש באופן שגורם לאשת הניזק חולי הראש. אף שטענת רעש מבואר במשנה שאינה טענה, שאינו יכול לטעון שאינו יכול לישון מפני קול הפטיש והרחיים, כל זה בבריאים, אך בחולה יכול לטעות כנגד טענת הרעש, וז"ל הריב"ש:

"וכן הטענה השלישית שטען ראובן, מפני חולי אשתו, שמזיק לה בראשה, גם זו טענה גדולה. ואע"פ ששנינו במשנה (שם): אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הריחים, ואפילו בחנות שבחצר, כל שכן בזה שהוא בחצר אחרת, זהו בשאר בני אדם הבריאים. אבל כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה, אין לך גירי גדול מזה, והוה ליה כקוטרא- ובית הכסא, וכדאמר רב יוסף (כג,א): הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת, הוו לדידיה כקוטרא ובית הכסא, כל שכן במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג".

מדברי הריב"ש נמצאנו למדים שבקוטרא ובית הכסא, מחמת היותם נזקי גוף, לא רק שאין בהם חזקה ואינו מוחל, אלא גם בהגדרתם נחשבים כמזיק בגיריה. קול הפטיש וקול הרחיים זו הפרעה ולא נזק, לכן אינו יכול למחות. אבל בחולה, שזה נזק הגוף, עד כמה שזה נזק, הרי זה גיריה, ואסור להזיק וחייב להרחיק. הניזק, בהיותו חולה, הופך סוג של הפרעה לנזק. אותו מעשה יכול להחשב לאחד כהפרעה ולא כנזק, וביחס לניזק אחר, יחשב כנזק. הניזק מגדיר את המעשה כנזק, בהיותו חולה. וזה נלמד מדברי רב יוסף, שהאנינות של הניזק, קובעת את הגדרת המעשה, כהפרעה או כנזק. לכן אם מהראשונים הנ"ל למדנו שדבר ראשון יש להגדיר את המעשה כנזק הגוף, ופועל יוצא שאדם לא מוחל על נזק הגוף, הרי מדברי הריב"ש נמצאנו למדים שהניזקbh בעצמו מגדיר את המעשה כנזק.

ודברי הריב"ש הובאו להלכה ברמ"א קנה,טו וקנו,ב. ושני המקומות בהם הביא הרמ"א את דינו של הריב"ש, הם בבחינת לא זו אף זו. דבסי' קנה,טו הביא לענין כותשי ריפות המנידים את הקרקע וגורמים נזק לחצר, דחייב הכותש להרחיק, וע"ז כתב הרמ"א דהוא הדין אם אין מזיק לחצר, אלא שיש חולי הראש לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו, צריך להרחיק עצמו. והיינו שהשוה נזקי חולי לנזקי ממון. ובסי' קנו, על דברי המחבר דאין השכנים יכולים למנוע את קול הפטיש והרחיים בטענת רעש כשכבר החזיק, כתב הרמ"א;

"וי"א דכל מה שעושה בחנותו ובביתו, אפילו לכתחלה אינן יכולין למחות. ודוקא בני אדם בריאים, אבל אם הם חולים והקול מזיק להם, יכולים למחות".

והיינו שנזקי הגוף הם יותר מנזקי ממון, וכמשמעות דברי הריב"ש, ואף במקום שאינו יכול למחות בנזקי ממון, יכול למחות כשמזיק לגופו.

והחזו"א ב"ב יג,יא הקשה על ראיית הריב"ש מהא דב"ב כג,א לדידי כקוטרא ובית הכסא דמי, ששם הנזק שעושים העורבים לתמרים, לכולי עלמא הוי נזק ולא רק לרב יוסף, והמחלוקת היתה רק אם מהני חזקה, וע"ז ענה רב יוסף שכיון דאנינא דעתאי, כקוטרא ובית הכסא דמי, וע"כ לא מהני חזקה, אבל עכ"פ עצם הנזק הוא לכולי עלמא, השאלה היא רק דרגת הנזק. אבל קול הפטיש וקול הרחיים, שאינם נזק בעצם, רק לאדם מסוים שהוא חולה הוי נזק, י"ל דעל הניזק להרחיק עצמו, "וילך החולה לדירה אחרת". והדבר מוכח לרבא בריש פרקין שהבא לסמוך אינו סומך, כיון שיכול הסמוך ג"כ לעשות בור אח"כ, א"כ תמיד יעכבו השכנים את בעל הפטיש והרחיים, שמא יהיה להם חולה במקום, וחולי מצוי, ולא דמי לשדה שאינה עשויה לבורות. ע"כ כתב החזו"א:

"ונראה דמודה ריב"ש שאם אומנותו בפטיש או רחיים ואח"כ ארע חולי בשכנו, שאינו כופהו להפסיק אומנותו ורחיים שלו, אלא אם בא לעשות והחולה מעכב עליו, הדין עם החולה, כמו באוצר וחנות של נחתומין. ואפשר דהא דאינו מעכב בשעה שאין לו חולה בתוך ביתו, משום דדירה שאני, וכדאמר יח,א".

מבואר מהחזו"א שאם קדם הפטיש או הרחיים לחולה, אין מחייבים את בעל הפטיש והרחיים להפסיק בעבור החולה שבא לגבולם, דדירה שאני. ומה שחולה יכול לעכב תשמישי דירה, דכן הוא שרש נזקי שכנים, עיי"ש. והנה בגמ' יח,א מבואר לענין חנות ורפת דמהני קדימה דדירה שאני, עיי"ש ברש"י; "חנות ורפת בקר דירתן של אדם הן, ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן". וע"ע בהמשך דברי החזו"א שהביא ראיה דפטיש ורחיים אינם בכלל דירה, כיון שיכול להרחיק.

והנה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל (בשעורי הגר"ש, ב"ב פ"ב סי' מט) כתב דשותף אינו יכול למחות בנכנסים והיוצאים, הואיל ומזכות השותפות שכ"א יכול להכניס לביתו כל מי שירצה, ואין השכן יכול לעכב עליו לשימוש זה שהוא חלק מזכות השימוש של השותף. רק לשכן יש טענה שהם מזיקים לו ברעש הכניסה והיציאה, ולכן כניסה כזו שעושה רעש, אין לשותף זכות להכניס דרך החצר. הרעש עצמו אינו מהוה נזק, אבל כל שאין זכות להכניס אנשים, מנוע הוא מלהכניסם, וכיון שעושים רעש, נמנעת ממנו הזכות להכנסת אנשים לחצר. נפק"מ שאם הרעש הוא מביתו או מחצר אחרת, אין השותף יכול למחות. הוא יכול למנוע זכות תשמישין שיש בה משום הפרעה, גם אם אין בה נזק. או שאפשר לפרש באופן אחר, דרעש של נכנסים ויוצאים במהותו הוא נזק,  והיה מקום לומר שאפי' בביתו יש לאסור, אלא שטענת בעל הפטיש שעושה רעש, שעושה כן בביתו ולא נכנס בשל חבירו. משא"כ בנכנסים ויוצאים שאינו יכול לומר שעושה בשלו, שהרי זו חצר משותפת, נמנעת ממנו כניסת הנכנסים והיוצאים. והגר"ש רוזובסקי הקשה על שיטת הריב"ש דבחולי הראש יכול למחות בקול הפטיש. דלצד הראשון שאין רעש מהוה נזק, ורק מונעת ממנו שימוש בחצר השותפים, כיון שעושה בביתו, איך יוכל למנוע. ואף לפרוש השני, הרי אומר שעושה בשלו ולא במשותף, ונשאר בצ"ע.

והנה בנדו"ד שהרעש הוא במשותף, לשני הפירושים יוכל למחות אם הדבר גורם לחולי הראש. שהרי יכול למנוע משותף להשתמש בחצר תוך גרימת הפרעה, ובודאי יכול למנוע מאחרים שאינם שותפים בחצר להתפלל. וגם אם הוי נזק בפני עצמו, כיון שעושה במשותף יכול למנעו. ונראה דאף בקול התינוקת שאינו יכול למחות, ואף אם נאמר דתפילה בציבור ותפילת ותיקין הרי היא כקול התינוקת, כל זה שמלמד בביתו וטוען כנגד קול התינוקות שיוצא מביתו, וכמו שקול הפטיש והרחים הם מביתו הפרטי ונשמע הקול בחוץ, כך גם קול התינוקות. אבל כשהרעש עצמו הוא בחצר המשותפת, יכול למנוע מהשכנים בטענת חולי הרעש עכ"פ, הגם שנראה דאף בלא חולי הראש יכול למחות, אלא שיש מקום לשכנעו לדבר מצוה, ובחולי הראש אין לעשות כן.

וראיתי בספר משכן שלום (לגרש"מ סגל שליט"א, סי' י ס"ק עו) שהביא מהגרי"ח זוננפלד זצ"ל שאינו יכול למחות בקול התינוקות, אף בחולי הראש. ואף שבקול הפטיש והרחים יכול לשיטת הריב"ש למחות, בקול התינוקות אינו יכול. ונראה, דבקול התינוקות, כיון שתקנו להתיר, אינו יכול למחות, משא"כ בקול הפטיש, דרעש אינו נזק (לצד אחד בחקירה הנ"ל), לאחד הוא נזק ולשני אינו נזק, ולכן יכול למחות בחולי הראש. משא"כ בקול התינוקת, אחרי תקנת יהושע בן גמלא, לא יכול לטעון על קול התינוקות שהוא נזק, דהיא גופה התקנה. ואף אם קול הפטיש הוא נזק, רק מותר כיון שעושה בביתו (לצד השני הנ"ל), י"ל דבחולי הראש חשיב כגירי דיליה בהתאם לניזק, וכקוטרא ובית הכסא, אבל בקול התינוקות הוי תקנה שאינו נזק, וכיון שאינו בכלל נזק, אינו יכול למחות.

זה המקום להבהיר, שאם יש שכן שמתנגד לשימוש בחצר ע"י השכנים לצורך תפילה, ולא נותן טעם ראוי, וניכר לבי"ד שעינו רעה וצרה, אינו יכול להתנגד אף אם אין השימוש מקובל, דכופין על מידת סדום, ואף אם באים מחוץ לבנין לשעה קלה ואינם מפריעים, ופעמים הרבה נכנסים לחצר, שאינה סגורה ומסוגרת. דבנין אב לכל נזקי שכנים, מה שכתב הרא"ש ב"ב (ג,עב), וז"ל:

"וגם יראה הא דאמר רבי חנינא דאין יכול לשנותו מרוח לרוח, וכן הא דאמר רבי ירמיה בר אבא שאם היה ארוך אין מקצרו, היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כאשר היו עושין, ואע"פ שאין לו מזה היזק, אבל בלא טענה כופין על מדת סדום, רק שיקלחו מימיו יפה".

דשינוי מרזב ממקום למקום, אף שיכול לעכב, כל זה כשבא בטענה על הפרעה, אבל בלא טענה כופין על מידת סדום. וזה הכלל לכל עניני נזקי שכנים, שאינו יכול לבוא רק עם טענות הלכתיות מבלי שיהיו לו טענות עובדתיות על הפרעה. ולכן אם ניכר לבי"ד שכל הטענה על הפרעה אין לה על מה לסמוך, יכול בי"ד להתיר שימוש בחצר השותפים.

ומ"מ לנדו"ד, כיון שעושה בחצר השותפים, וכיון שטוען שהדבר גורם לחולי, וככל וניכרים דברי אמת, אין לעשות מנין בשעת ותיקין בחצר.