חלוקת שותפות שכל שותף ניהל עסק אחר שהיה רשום על שמו

כרך יא סימן ט

ראשי פרקים 

א. נזקקין לתובע תחילה

ב. שיטת הרמב"ם

ג. יש לי בידך כטענת פרעון

נדרשנו לשאלת תביעה לחלוקת שותפות, כאשר ראובן ושמעון היו שותפים בשני עסקים שונים, עסק אחד נוהל ע"י ראובן ועסק שני ע"י שמעון. העסק האחד היה גם רשום ע"ש ראובן בלבד, והעסק השני היה רשום ע"ש שמעון, כאשר ביניהם יש הסכם שותפות, ששניהם שותפים בריוחי העסק. ראובן ושמעון החליטו להפסיק את השותפות, כשכל צד יקבל את חלקו בעסק השני. עסק ראובן נוהל בשקיפות, וביה"ד פסק סכום מסוים שצריך ראובן לשלם לשמעון בגין חלקו (של שמעון) בעסק (של ראובן). עדיין לא קוים דיון כמה שמעון צריך ליתן לראובן בגין חלקו בעסק, מאחר ועסק שמעון נוהל בחוסר שקיפות, ודי למבין. לראובן טענה שעסק שמעון הרויח לא פחות מעיסקו ואף יותר, כך שודאי אינו צריך לשלם לשמעון, ושמעון טוען כי עסקו הרויח פחות מעסק ראובן.

שמעון תובע שראובן יפרע לו לאלתר, מדין נזקקין לתובע תחילה, ואח"כ ידונו בסכום שצריך לשלם לראובן, כאשר חובת ההוכחה על ראובן. ראובן טוען שיש לדון קודם על שווי עסק שמעון, וחובת ההוכחה על שמעון.

והשבתי דדין נזקקין לא שייך בנדו"ד, דדין נזקקין הוא כשראובן תובע את שמעון ושמעון את ראובן, וכל תביעה ענינה שונה, אולם בדו"ד בין שני שותפים, אף אם מדובר בשני עסקים, הרי זו תביעה אחת. והדברים דלהלן הם בדרך את"ל לטענת שמעון.

א. נזקקין לתובע תחילה

איתא בב"ק מו, ב:

א"ר שמואל בר נחמני, מנין להמוציא מחבירו עליו הראיה, שנאמר; מי בעל דברים יגש אליהם, יגיש ראיה אליהם. מתקיף לה רב אשי, הא למה לי קרא, סברא הוא, דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא. אלא קרא לכדר"נ אמר רבה בר אבוה, דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה (כגון, ראובן תובע משמעון מנה שהלוהו (בעדים או בשטר), ושמעון משיבו תפסת משלי החזר לי מה שתפסת, או משכון היה בידך ונפחת מדמיו, שנשתמשת בו בתחילה, נזקקין לטענת ראובן ומוציאים לו המנה משמעון ואחר כך נזקקין לו לטענת שמעון לדון על דבר התפיסה והמשכון – רש"י), שנאמר; מי בעל דברים יגש אליהם, יגיש דבריו אליהם. אמרי נהרדעי פעמים שנזקקין לנתבע תחלה, והיכי דמי דקא זילי נכסיה (שיש כאן תגרין שיקנוהו בדמים יקרים ומחר ילכו להם, אי נמי שקרקעותיו זלות ע"י תביעה זו, שרואין אותו דחוק, ואם יוציאו לו תפיסתו או משכונו, ימכרם וישלם לו מהן).

ובתוס' שם (ד"ה שאין) כתבו בדברי רש"י, דצ"ל שיש לתובע שטר על חובו, דאם אין לו שטר והוי מלוה ע"פ, נאמן הנתבע בטענת פרעון, דהמלוה את חבירו בעדים, אין צריך לפרעו בעדים. ומיירי דשמעון הנתבע אומר שהיו שני עדים בשעת מעשה, ויכולים להעיד כדבריו (כדברי הנתבע), ואנו יודעים שהיו עדים בשעת מעשה, ולולי הפסוק היינו ממתינים להם אפי' לזמן מרובה. עוד כתבו תוס', די"מ דדין זה הוא דוקא בחבלות ולא במלוה:

"וי"מ, כגון שזה תובע שחבל בו, ושמעון אומר יש לי שאר תביעות עליו, ומגבינן לראובן דמי חבלתו, אף על פי ששמעון אומר שהיום או למחר יביא עדים ואין ממתינין לו כלל, דקי"ל בהחובל (לקמן צא, א) דאין נותנין זמן לחבלות. ויותר משמע לפרש לענין חבלה מלענין מלוה, מדמייתי עליה קרא דאשרו חמוץ בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין לה, א)".

והרא"ש ב"ק ה, א הביא עוד הסברים בדין זה, וכתב; "וכל הני פירושי סלקי אליבא דהלכה, דסברות גדולות הם", ועיין עוד בנימוק"י (כ, ב מעמוה"ר).

ומה שלמדו דין זה מהפסוק (ישעיהו א, יז) אשרו חמוץ, על הא דתנן סנהדרין לב, א: דיני ממונות, גומרין בו ביום בין לזכות בין לחובה, דיני נפשות, גומרין בו ביום לזכות וביום שלאחריו לחובה, לפיכך אין דנין לא בערב שבת ולא בערב יום טוב, איתא שם בגמ' (סנהדרין לה, א): מנהני מילי, אמר רבי חנינא, דאמר קרא מלאתי משפט צדק ילין בה ועתה מרצחים. ורבא אמר מהכא אשרו חמוץ, אשרו דיין שמחמץ את דינו. ואידך - אשרו חמוץ ולא חומץ. ופרש"י, דאשרו חמוץ ולא חומץ, דנזקקין לתובע תחילה, כגון מלוה התובע את הלוה, וטוען הלוה משכון היה לי בידך ואבד. ושם בתוס' (ד"ה אשרו) הביאו ג"כ בשם י"מ דקאי רק אחבלות. וצ"ל, דמשמעות הגמ' דכל השקו"ט לא מיירי לענין ממונות, ע"כ העמידו באופן של חבלות, דבזה דומה חבלות לנפשות דאשרו חמוץ ולא חמוץ, אבל בממונות קיי"ל כמשנה דגומרים בו ביום, ולא נאמר עליו אשרו חמוץ.

עוד פירושים נשנו בדין נזקקין לתובע תחילה. תוס' בסנהדרין שם (לה,א ד"ה אשרו) הביאו פירוש ריב"א, דנזקקין לתובע תחלה פירושו לקבל עדיו תחלה, ונפק"מ אם ימותו עדיו של נתבע או ילכו למדינת הים. והקשו התוס', דאם יש חשש שימותו עדי הנתבע, לא גרע מזילי נכסי שנזקקין לנתבע. והרא"ש ב"ק ה,א, ובמרדכי (ב"ק סי' נג) הביאו דברי ריב"א שלא הסכים לפרוש רש"י והתוס' דמוציאין מהנתבע תחילה וכו', די"ל דאטרוחי בי"ד לא מטרחינן. ועיין בתוס' סנהדרין שם דתירצו, דדוקא במילתא דעבידא לאיגלויי, ולא בדברים בעלמא. ומ"מ הריב"א מטעם אטרוחי בי"ד, לא קיבל פירוש רש"י והתוס', וכתב לבאר, דנזקקין לתובע היינו נזקקין לשמוע דבריו תחלה, ולא לענין פסה"ד והוצאה לפועל של פסה"ד. ושכן משמע מהראיה שמביאים מהפסוק; מי בעל דברים יגש אלי, היינו שיטען טענותיו. ובמרדכי הקשה, א"כ איך יש מציאות של נזקקין לנתבע כשזילי נכסיה, ומה שייך ענין טענות תחילה לזילי נכסיה. וכתב המרדכי לתרץ, שאם יש לנתבע קרקע למכור והעולם יראו שראובן התובע יטעון תחלה, יסברו שלכך הנתבע דחוק למכור, שיש כנגדו תביעה, וזילי נכסיה. אולם כשהנתבע טוען תחלה, יסברו שהוא תובע ולא נתבע, ולא זילי נכסיה. עוד הביא המרדכי מהריב"א, שאם ראיות הנתבע לא מוכנות, מוציאים מהנתבע ונזקקין לתובע. ואם ראיות הנתבע מוכנות וראיות התובע לא,  שומעים הנתבע, עיי"ש.

מבואר דכל היכא דיש ודאי חיוב של התובע לנתבע, ורק יש ספק בכמות החיוב, אין נזקקין לתובע תחילה. וכן פירש בשער המשפט כד,א, בבאור הראשונים הנ"ל המחלקים בין מילתא דעבידא לאיגלויי לדברים בעלמא:

"דבשלמא התם, הכל רואין שיש לו טענה מעלייתא להמחזיק בקרקע, דהא בשטר כתוב בו שנין סתמא, וכשיבואו העדים יתברר הדבר, לכך לא מפקינן מיניה. משא"כ הכא אין ידוע כלל אם יש לו ללוה שום טענה על המלוה, דדילמא לא היה לו בידו שום משכון כלל ורק דאשתמוטי קמשתמיט. וכן פירש מוהר"ם מלובלין בחידושיו שם. וא"כ בכהאי גוונא שידוע שנפחת המשכון ואין ידוע כמה, ואנו יודעים שיש עדים בדבר, א"כ דמיא ממש לכתוב בשטר שנין סתמא דלא מפקינן מיד המוחזק כיון דעביד לגלויי ע"י עדי השטר, והכא נמי עביד לגלויי על ידי העדים כמה נפחת, והוא נפחת לפנינו".

מבואר דכל היכא שאינם דברים בעלמא, והספק לא בעצם החיוב אלא בכמות, אין נזקקין לתובע.

עוד הביא הרא"ש שם (ב"ק ה,א) פירוש הראב"ד, דנזקקין לתובע תחילה היינו כשראובן תבע את שמעון לדין ולא מצא ראובן ראיות לדבריו, והדין נוטה לפטור את שמעון, ומבקש ראובן שלא יפסקו הדין כעת אלא ימתינו, שמא בזמן הקרוב ימצא עדים או ראיות, ושמעון הנתבע תובע שיפסקו הדין לאלתר, דנזקקין לתובע תחילה, ושומעין לו שלא לפסוק הדין. אמנם אם זילי נכסיה של הנתבע מחמת הקול שיצא עליו בתביעת התובע, נזקקין לנתבע לפסוק הדין לפוטרו, כדי להשתיק הקול. וסיים הרא"ש: "וכל הני פירושי סלקי אליבא דהלכה, דסברות גדולות הם". גם בנימוק"י (ב"ק כ,ב מעמוה"ר) כתב דכל הפירושים עולים לענין הפסק, אולם שם הביא דברי הראב"ד באופן שונה ממה שהביא הרא"ש, אך נראה דענינו אחד:

"בראובן שתובע לשמעון מנה, ואמרו טענותיו בבית דין ולא גמרו הדין, שלא בא ראובן התובע לפניהם, או שב"ד חייבו את שמעון שבועה ולא בא ראובן לקבל שבועתו, ובא שמעון הנתבע תחלה ותבע מב"ד להזמין לראובן לקבל שבועתו, אין נזקקין לו, שיוכל לטעון ראובן איני רוצה עכשיו בשבועתו או בגמר דינו, כי שמא היום או מחר ישיב אל לבו ויודה, אבל ראובן שהיה תובע תחלה, נזקקין בודאי להכריח את שמעון לשמוע גמר דינו ולהשביע לו. ופעמים נזקקין לנתבע, כגון דזילי נכסי, שיצא קול שהיה חייב לראובן, ואם יצטרך למכור לא ימצא לוקח". ואף ששונה ממש"כ המרדכי, ענינו אחד, דנזקקין לתובע הכוונה לגמר הדין ולא לתחילתו, שיכול התובע לתבוע שלא יגמרו הדין כעת, אא"כ זילי נכסי דנתבע. וכן נמצא ברשב"א בחידושיו לב"ק (מו,ב), וכן הוא במאירי בסוגיא (ב"ק מו,ב), דמה שאין נזקקין לבקשת הנתבע שמעון, שרוצה להשבע מיד, דהואיל והוא מוחזק בממון, אין טעם להשמע לטענתו להשבע מיד, דאין טעם לטענתו, אא"כ זילי נכסיה: "אין נזקקין לשמעון כלל, והרי הממון תחת ידו ולאיזו סבה הוא מחזר ובא על כך, ואף אנו אומרים לו הוי פקח ושתוק, ומ"מ לתובע תחלה והוא ראובן נזקקים ומביאין את שמעון לשמוע גמר דינו או להשבע, ופעמים שנזקקין לאותו שנתבע תחלה אף על פי שעכשו עושה עצמו תובע, כגון שהוזלו נכסיו מחמת תביעה זו, עד שחושדין אותו במגולגל ודמי נכסיו מפחיתים על כך, והדברים נראים".

מבואר שמה שאין נזקקין לנתבע אלא לתובע, דלנתבע אין נימוק מדוע יזקקו לו לטענתו, אא"כ זילי נכסיה.

עוד הביא המאירי מגאוני המפרשים לפרש, שאין נזקקין אלא לתובע מיירי במי שהוא בעצם נתבע, שאין לו תובע אלא שהוא מפחד שעשוי להתבע, ובא לבי"ד ואומר ששמע שפלוני טוען כנגדו; "הרי שהוגד לי שפלוני קובל עלי שלא בפני, ומרנן עלי אחר שאני חנוק בידו, ומצד שאיני יודע מהו ושאיני רוצה לעמוד בחזקה זו אני תובעו לדין בפניכם שיבא ויפטרני או יברר טענותיו שיש לו עלי", דבזה אין נזקקין לטענתו שתובע את התובע שיבוא לבי"ד, אא"כ זילי נכסי, שהתפרסם ענין טענות התובע, שאין יכול למכור נכסיו בשווין. ומעין ענין זה נמצא בשטמ"ק (ב"ק מו,ב):

"ושמעתי בשם ה"ר אפרים, מנין דאין נזקקין וכו', כלומר אם אמר אדם לחבירו שאל לי כל מה שתרצה עתה בפני בית דין, ואם לאו לא אבוא עוד עמך לדין, מנין שאין נזקקין לדבריו אלא אם כן תבעו מתחילה ולא נכריחנו לתבוע כל תביעותיו עד שירצה, תלמוד לומר וכו', פעמים שנזקקין וכו', דזילי נכסיה, שאמר הנתבע יצא קול שאני חייב לך ומזלזלים הקונים את נכסי, לפיכך שאל לי ויתברר הקול".

והוא מענין הנ"ל, רק שבדברי ה"ר אפרים אומר זאת לתובע ולא לבי"ד, והיינו שהנתבע מבקש שיתבענו התובע לאלתר בבי"ד.

הש"ך חו"מ כד,א כתב דפירושים רבים נאמרו בדין זה, אבל פשטות הענין דנזקקין לתבע תחילה הוא ענין של סדרי דין, מי יטען ראשון, שהתובע הוא זה שצריך לטעון ראשון; "דודאי נראה עיקר הפירוש נזקקין לתובע תחילה, לענין שישמעו דבריו תחילה", שאם הפירוש הוא לענין פסיקת הדין כאשר שניהם תובעים, מה הוא לשון נזקקין. וכך היא פשטות הראיה מהפסוק; מי בעל דברים יגש אליהם, דהיינו יגיש דבריו אליהם, והוא שמיעת הטענות. וכך היא גם לש' התוספתא (סנהדרין ו,ג); התובע את חבירו הוא פותח ראשון. אך הסבר וטעם הדין לפרוש זה הוא דחוק, דמה שנזקקין לתובע תחילה שיוכל למתק דבריו, וזילי נכסיה, שיראו שהוא נתבע, ידחקו אותו במכירת נכסיו. ולכן כתב לפרש דנפק"מ מי טוען ראשון לענין שבועת מודה במקצת, דאם יטען הנתבע תחילה ויודה במקצת, אינו חייב שבועת מודה במקצת, כיון שלא תבעו התובע תחילה. ולכן נזקקין לתובע תחילה, אא"כ זילי נכסיה דנתבע. וכדברי הש"ך משמע לכאורה גם מדברי הירושלמי (סנהדרין ג,ח): כיצד דנין, הדיינין יושבין והנידונין עומדין, והתובע פותח בדבריו ראשון, שנאמר; מי בעל דברים יגש אליכם. מבואר שבדין הוא לענין הזכות לטעון ראשון. ועיין עוד בשבות יעקב ((ח"א סי' קמד) שפירש דין זה לענין הקדמת דין יתום, אלמנה, ת"ח ואשה (עיין שו"ע חו"מ טו,ב), דדוקא אם מי מהם תובע מקדימים דינו, משא"כ אם הוא נתבע.

והחזו"א (ב"ק יב,יג) למד מהתוס' הנ"ל, דדוקא אם טענת הנתבע אינה מבוררת, נזקקין לתובע תחילה אולם אם טענת הנתבע מבוררת, לא נפסוק הדין תחילה לתובע ונכריח הלוה לגבות. ונראה שלמד כן ממה שפירשו התוס' שאם אומר הנתבע שימתינו לעדים שרוצה לברר דבריו, נזקקין לתובע. ומשמע שאם טענתו של הנתבע מבוררת, שנזקקין גם לנתבע, וז"ל החזו"א:

"בתוס' מבואר שאם טענת הנתבע מבוררת, לא אמרינן דיפסקו הדין מתחילה לתובע ונכוף לנתבע לשלם, ואח"כ נזדקק לטענת הנתבע ונוציא מיד התובע. שאין זו מידת הדין, שאם יש לנתבע ממון ביד התובע, הרי אינו חייב לשלם לתובע, וזכות התובע תלוי באמתת טענת הנתבע, ולא שייך לגמור הדין בטענת התובע בלי להזדקק לטענת הנתבע. ולא מבעיא אם הוא בענין הפוכי מטרתא, דודאי שומעין דברי שניהם ושוקלין הדין לפי זכיות של שניהם, וכדאמר כתובות קי,א. אלא אפי' בדין זה גובה וזה גובה, דאית ליה לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית כדאמר כתובות שם, מ"מ אין מגבין לחד מקדם ויאכל פירות ואח"כ יזדקקו לשני, דאין כ"א חייב לשלם עד שישלם לו השני, דרשאי לעכב חוב חבירו להיות כופה לשכנגדו לשלם לו מה שחייב לו. ולפיכך פי' בתוס' דהא דנזקקין לתובע תחילה היינו בזמן שהנתבע צריך לברר".

ונראה דבנדו"ד נקראת טענת הנתבע טענה מבוררת. שהרי ברור שהתובע חייב לו, רק השאלה כמה הוא חייב. דמה שלמד החזו"א בדברי התוס' הוא כשעיקר טענת הנתבע אינה מבוררת, אולם אם הטענה עצמה מבוררת והשאלה היא בכמות החיוב, דודאי דיש כאן חיוב והשאלה היא כמה חייב, בזה הוי טענה מבוררת, שאין נזקקין לתובע לפסוק דינו ולגבות מהנתבע.

ב. שיטת הרמב"ם

והרמב"ם (בהל' חובל ומזיק ב,כ), פסק וז"ל:

 "כשפוסקין בית דין על המזיק ומחייבין אותו לשלם, גובין ממנו הכל מיד ואין קובעין לו זמן כלל. ואם בבושת בלבד נתחייב, קובעין לו זמן לשלם, שהרי לא חסרו ממון".

מבואר שפירש דין זה דוקא בחבלות, עיין במגיד שם. ולכאורה לא פסק כדין נזקקין לתובע תחילה בשאר ענינים, וכבר העירו הש"ג (ב"ק כ, א-ב מעמוה"ר) והב"ח (חו"מ ריש סי' כד) שהרמב"ם לא הביא את דין נזקקין לתובע תחילה, וכתב דינו רק לענין תשלום חבלות.

ובתומים כד, א כתב בהסבר בדברי הרמב"ם, דכל האמוראים כתבו לבאר את הפסוק מי בעל דברים יגש וכו', אבל למעשה, לדעת הרמב"ם, אין נפק"מ, דהאידנא בכל ענין יש פסידא אם ישלם הנתבע לתובע בטרם יברר הנתבע את טענת יש לי בידך, דשמא ימכור התובע מה שיקבל מהנתבע, ולא יוכל הנתבע להוציא אח"כ בחזרה מהתובע, ובכך זילי נכסיה. לכן ס"ל לרמב"ם דלמעשה אין נפק"מ לדינא בדין נזקקין לתובע תחילה, דהאידנא תמיד זילי נכסיה. וז"ל התומים:

"ולפ"ז י"ל דסבירא ליה לרמב"ם דכל הני אמוראים אמרו לדבריהם למסבר קרא, אבל לדידן לא קאי ולא נפ"מ לדינא, דהא לפי דברי נהרדעי בכל מקום דיש פסידא נזקקין לנתבע ג"כ, דהוא חמוץ ג"כ, ואם כן אם התובע תבעו והנתבע טוען יש לי כנגדו בידו, והדבר ניכר לב"ד דלאו לדחותו קמכוון ונכרים הדברים שאמת בפיו, כמש"כ התוס' (ב"ק שם) להדיא, ומכל שכן לשיטת המרדכי בריש ב"מ (סי' רכה) דמיירי דהודה התובע לנתבע בזה, רק אין שומתו ידוע מתביעתו, עיי"ש, איך יהיה הב"ד נזקקין לתובע להוציא מידו של נתבע קרקע או מטלטלין לפרעון, אולי ימכרם או יתנם הוא התובע לאחר, ואם אחר כך יבא הנתבע בתביעתו לא ימצא מקום לגבות, כי קרקע או מטלטלין שלו נמכר, ותביעתו מלוה על פה ואינו גובה ממשעבדי. מה שאין כן אילו היה הב"ד מתון מבלי לגבות מהלוה עד שיברר בעדים איך ומה וכמה חייב לו, היה מנכה תביעתו מן מה שבידו ליתנם להתובע, ואם כי התובע אמוד ומוחזק לעשיר, הלא אין אדם יודע מטמוניות של חבירו עד שלקמן בסי' לז (סט"ו) אמרינן שאין יכול להעיד מפני שמעמידו לפני בעל חובו, אע"פ שהוא מוחזק לעשיר גבר עתיר נכסי, מכל מקום אמרינן אולי רבו נושיו ואין ידוע לב"ד, ועיין לקמן סי' לז כמה חששות חששו גבי עדות, וחששו שבשביל זה יעיד ח"ו עדות שקר, מכל שכן דיש לחוש בכה"ג לפסידא דנתבע, ואם חששו לזילי נכסי שהוא הפסד מועט, מכ"ש לזה שיכול להיות שיפסיד הנתבע כל תביעתו. ולכן סבירא ליה לרמב"ם דר"נ לא אתא אלא לפרושי קרא מי בעל דברים, דאתא לנזקקין לתובע תחילה ... אבל עכשיו דקי"ל מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי ומטלטלין לא משתעבדי כלל אפילו מיתמי, אם כן בכל מקום יש פסידא לנתבע כמש"כ, דאיך נוציא קרקע אולי ימכרן, והוא באמת גברא דלית ליה ויפסיד הנתבע תביעתו, ומכל שכן להגבות מטלטלין, דאולי ימות ולא יניח קרקעות ומטלטלין אלו, אין ביד הנתבע לגבות דלא משתעבדי הואיל והם של יתומים. ואם כן נפל הך דינא דנזקקין לתובע וכו' בבירא, דבכל מקום יש חשש הפסד, ונותנים זמן להנתבע להביא ראיה כפי הנראה לב"ד ולכך השמיטו הרמב"ם".

העולה מדברי התומים, דלשיטת הרמב"ם, גם אם היינו מתיחסים בנדו"ד לצדדים כאל תובע ונתבע (מה שאינו, וכמש"כ לעיל), הרי שתמיד יהיה זילי נכסי, ואין נזקקין לתובע תחילה לגבות. (ועיין גם בשו"מ מהדו"ה סי' א ד"ה והא בהא, ובחת"ס גיטין מח,ב ד"ה אמר רבא, מש"כ בבאור שיטת הרמב"ם). ונראה שאף החולקים על הרמב"ם, והביאו להלכה הך דינא, ובכללם המחבר והרמ"א בחו"מ סי' כד, ס"ל לחלוק שאין זה כלל תמידי, ויש לבחון כל מקרה לגופו. ולכן בנדו"ד ודאי שיש פסידא לנתבע, שאם ישלם לתובע יהיה התובע מוחזק לענין טענת ספק והמוציא מחבירו וכו', וכן יש חשש שאח"כ לא יהיה לתובע לשלם לנתבע, ובזה לכ"ע הוי זילי נכסיה.

האמור הוא לשיטת הרמב"ם. אמנם בשו"ע והרמ"א הביאו את פירוש הראשונים להלכה בהא דנזקקין לתובע תחילה, וז"ל המחבר והרמ"א בשו"ע חו"מ כד, א:

"אין נזקקין אלא לתובע תחלה. ואם זיילי נכסי דנתבע, נזקקין לו תחלה. הגה: פירוש, ראובן תובע שמעון בענין שלא יוכל לומר פרעתי, ושמעון משיב יש לך משלי כל כך, ומבקש זמן להביא עדים יותר מל' יום שהוא זמן בית דין, אף על פי שאנו יודעים שיש לו עדים שיודעים בדבר, נזקקים לתובע וצריך לשלם לו מיד, אם לא שזיילי נכסיה ויש היזק בזה לנתבע. וה"ה אם התובע רוצה שישמעו דבריו תחלה קודם שישמעו דבריו של נתבע, או שמבקש מהב"ד שלא יפסקו לו הדין עכשיו אלא כשירצה הוא (טור בשם הראב"ד), או שהנתבע חייב לו שבועה ואומר התובע שאינו רוצה שישבע לו עכשיו רק כשירצה (נימוק"י), וכל כיוצא בזה, כגון שאומר שיש לו הרבה טענות על זה ואינו רוצה לטעון עכשיו, שומעין לתובע, אם לא שזיילי נכסי הנתבע (ב"י בשם הרשב"ץ), או שיש לנתבע היזק בזה כפי ראות עיני הדיינים".

וכנ"ל לעיל, מחלוקת הרמב"ם עם הפוסקים דין זה של נזקקין לתובע, הינה (לפי הסבר התומים), האם תמיד זילי נכסי, או שביה"ד צריך לבחון אם זילי נכסיה בכל מקרה ומקרה. הרמב"ם ס"ל דתמיד זילי נכסיה, דודאי אם יגבו לתובע, יוכל להעלים מה שגבה, ולא יוכל הנתבע לגבות ממנו, אם יזכה בטענת יש לי בידך. ושאר ראשונים ס"ל דיש לבחון כל מקרה לגופו.

ויש לחזור ולהבהיר דכל האמור הוא לרווחא דמילתא, דמעיקר הדין כל התביעה כאן היא תביעה אחת של השותפות. אין הדבר דומה לראובן שהלוה לשמעון ושמעון הלוה לראובן, דזה שתי תביעות שונות, ורק שני האישים, ראובן ושמעון, פעם האחד תובע והשני נתבע ופעם להיפך. אולם בשני שותפים הכל זו תביעה אחת של השותפות, והיא יכולה להתברר כאחת, ואין לחייב אחד לשלם, הגם אם ענין תביעתו הסתיים ברורו.

ג. יש לי בידך כטענת פרעון

ובנדו"ד י"ל שאין לחייב את ראובן לפרוע לאלתר, כיון שטענתו היא טענת יש לי בידך, שהיא כטענת פרעון ואינה נחשבת כתביעה נפרדת. השלטי גבורים (ב"ק כ,ב מעמוה"ר, הובאו דבריו גם בקצוה"ח כד, א) מחלק בין טוען הנתבע; "יש לי בידך" מעות, שהם דבר שראוי לפרעון חוב התובע, לבין טוען הנתבע; "יש לי בידך", חפץ, כסות, כלים או קרקע, שהם דברים שאינם ראויים לפרעון. דאם טוען יש לי בידך מעות, הרי הכל תביעת אחת, מפני שטוען פרעתי, ואין נזקקין לתובע תחילה, משא"כ בטוען יש לי בידך חפץ. וז"ל השלטי גבורים:

"הרי שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב ליתן לו מנה, חזר שמעון ותבעו שיש לו בידו חפץ פלוני או קרקע פלוני, אומרים בית דין פרע שטרו תחילה שאתה מודה בו ואח"כ תחזור ותתבעהו... היה הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו, כגון שתבעו שאתה חייב לי כו"כ מטבע ממקום אחר, הרי זה כאילו טוענו ששטרו פרוע והכל תביעה אחת ...".

ובקצוה"ח כד,א הביא דברי הש"ג הנ"ל, וכתב דמדבריו משמע לחלק בין דברa הראוי לפרעון, כמו כסף, לבין טוענו הלוה הפקדתי בידך מטלטלין, שאינם ראויים לפרעון, שבזה נזקקין לתובע תחילה, דאם טענו הנתבעדברים שאינם ראויים לפרעון, כמו מטלטלין או קרקע, אין המלוה צריך לישבע בנקיטת חפץ, אף שטען הלוה השבע לי, ואח"כ ישבע המלוה היסת. והקשה קצוה"ח, דהרי היכא שיש ללוה פסידא, יכול להגבותו קרקע, כמבואר בכתובות צב,א ובתוס' שם, וא"כ גם כאן מפסיד השבועה, ויכול לפרעו בקרקע, וא"כ דין הקרקע כדין מעות לענין זה. ותי' קצוה"ח, דאין זה נחשב כפסידא כ"כ, כיון שכל הנפקות הינה לענין שבועה ולא לממון. ומ"מ מוכח מקצוה"ח דס"ל כש"ג, וא"כ לנדו"ד הוי טענת יש לי בידך כטענת פרעון, והכל תביעה אחת, ואין בזה דין נזקקין לתובע תחילה. ודברי הש"ג הביאם גם קצוה"ח פב,ו. קצוה"ח הסתפק לענין חיוב מלוה בשבועה כשטוען הלוה פרעתי, אם הדין כן גם כשטוען הלוה יש לי בידך, ומודה שהשטר לא פרוע. והביא קצוה"ח ראיה מהש"ג, שאם טוען יש לי בידך מעות, הרי זה כטענת פרוע, וחייב המלוה להשבע כאלו טען הלוה שהשטר פרוע, משא"כ בטוען דברים שאינם ראויים לפרעון. מבואר מהנ"ל שהסכים קצוה"ח עם הש"ג דאם טוען יש לי בידך מעות, הכל תביעה אחת.

ובנתיבות כד,א, כתב בבאור דברי הש"ג, דאין החילוק אם הוא דבר הראוי לפרעון או לא, דגם דבר שאינו ראוי לפרעון, אם רוצה הנתבע לפרעו בחובו, ושינכו לו מהחוב שחייב לתובע, הרי זו טענת יש לי בידך, וככל שנאמן לטעון פרעתי, נאמן אף להשביע, דהש"ג מיירי באופן שהקרקע זיבורית או שהנתבע אינו רוצה לסלק את התובע בקרקע זו, וכן בחפץ פלוני מיירי שאינו רוצה לפרוע בחפץ זה. ולכן אין תביעה זו כטענת פרעון לגבי השטר. וכיון שאינו רוצה  לפרוע בחפץ או בקרקע, רק שיהיה בדין זה גובה וזה גובה, הרי זו כתביעה אחרת ולא כטענת פרעון, ואינו משביע בטענה זו את התובע. משא"כ אם הלוה אינו רוצה לתובעו, רק לנכות תביעת החפץ או הקרקע מחוב התובע, הרי יש כאן טענת יש לי בידך, ונאמן במיגו דפרעתי אף להשביע את המלוה:

"ובקצוה"ח טעה בפירושו, ע"ש. והבין דדעת הש"ג לחלק בין תבעו מעות, שהוא דבר הראוי לפרעון, ובין תבעו חפץ שאינו יכול ליתנו לו בתורת פרעון היכא דאית ליה זוזי. ולכן הקשה הא במקום פסידא יוכל לסלקו במטלטלין. ולפמ"ש ליתא, דאין חילוק בין כלי חפץ למעות, רק הדבר תלוי בדעת הלוה אם עושה אותו לפירעון או שעשה מזה תביעה חדשה, דאף בחפץ כל זמן שכופר ואינו נותנו לו, הוא עושה אותו לפרעון, וצריך לישבע ע"ז כטענת השבע לי. אבל כשעושה מזה תביעה ולא בתורת פרעון, אין צריך לישבע. וכמו כן במעות דווקא היכא שעושה אותו לפרעון, דינא הוא דצריך לישבע על שטרו, אבל היכא שעושה מזה תביעה חדשה, ובמקום דדינא הוא דזה גובה וזה גובה, ודאי דאינו צריך לישבע על שטרו, דהא הוא עושה מזה תביעה בפני עצמו. ולפי זה אין מקום כלל לקושיתו מהך דאי פקח הוא".

ומחלוקת קצוה"ח והנתיבות, מתי הוי כטענת פרעון לש"ג. קצוה"ח ס"ל דתלוי בנושא הטענה של הנתבע, מעות או חפץ. נתיבות ס"ל דתלוי באופן תביעת הנתבע. אם רוצה לעשותו לפרעון או לתביעה אחרת. ומ"מ ודאי כשרוצה הנתבע לתבוע מעות ורוצה לעשותו לפרעון לתביעת התובע, הוי טענת יש לי בידך כטענת פרעון לכ"ע.

עוד יש להביא ראיה דכאשר טוען הנתבע יש לי בידך, אין מתיחסים אל הטענות כשני חובות שונים שנאמר זה גובה וזה גובה, אלא הרי זה כטענת פרעון, וכמש"כ הנתיבות עה, ה. דהנה הש"ך עה, כז, על דברי המחבר שם דאיני יודע אם פרעתיך, חייב לשלם, ואין המלוה חייב שבועה, כתב הש"ך, דאף אם הספק פרעון של הלוה הוא עוד לפני ההלואה, וא"כ לכאורה כבר בשעת ההלואה, שעת ההתחייבות נולד הספק פרעון עם ההלואה, והוי לכאורה איני יודע אם נתחייבתי, כגון שהלוה הפקיד עוד קודם ההלואה איזה פקדון ביד המלוה, ואחר שאבד הפקדון, לוה המפקיד מהנפקד, וטוען המלוה/הנפקד שלא היה שוה החפץ אלא חמישים, והמלוה/ המפקיד אומר איני יודע, ואפשר שהיה שוה בסכום ההלואה וממילא מעולם לא התחייבתי לך דבר, מ"מ חייב הלוה והוי כטענת איני יודע אם פרעתיך, כיון דהחיוב ודאי והפטור ספק, וברי ושמא ברי עדיף.

ומדברי הש"ך למד קצוה"ח עה, ה, שאם המלוה ג"כ טוען שמא, לא היה הלוה חייב. וכתב קצוה"ח:

 "ולי נראה דאפילו המלוה ג"כ מסופק, חייב הלוה, דזה הוי טענת יש לי בידך כנגדו, וזה גובה וזה גובה ואינו טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בסימן כד, וכיון דהלוה טוען שמא וליכא מגו, צריך לשלם, והמלוה שאומר על הפקדון איני יודע כמה היה שוה, הו"ל איני יודע אם נתחייבתי, וא"כ המלוה דהוי איני יודע אם נתחייבתי פטור, אבל הלוה דהוא בחובו איני יודע אם החזרתי, כיון דהמלוה טוען ברי שלא נפרע, חייב לשלם, וזה ברור".

ועל דבריו השיג הנתיבות עה, ה:

"ולפענ"ד נראה דליתא, דכיון שהלוה טוען יש לי בידך, עושה זאת לפרעון, ואינו בכלל זה גובה וזה גובה כלל".

ובאמת יש להקשות לכאורה על קצוה"ח, דדין נזקקין לתובע תחילה, אינו מטעם זה גובה וזה גובה, דאם היה כן, מדוע בזילי נכסיה לא אמרינן זה גובה וזה גובה. ובעיקר יש להקשות, דכאן הוי טענה בדבר הראוי להפרע, דמחלוקתם כמה חייב לו על הפקדון שאבד, וא"כ הוי כטענת יש לי בידך מטבע, וקצוה"ח ס"ל דבזה הוי טענת פרעון ולא נזקקין לתובע תחילה, וכמובא לעיל. ועיין עוד בנתיבות עב, לז (ד"ה ולענ"ד יש לתרץ).

אמנם קצוה"ח כתב לישב קושיית הנתיבות עליו, עיין במשובב נתיבות עה, ה, שכתב לחלק בין טענת יש לי בידך, לבין טענת שמא יש לי בידך, דטענת יש לי בידך אינו נאמן אלא במיגו, וזה אינו שייך אלא כשהטוען טוען בברי, אבל בשמא אין מיגו, וז"ל המשובב נתיבות:

"ולא דק, דשם בקצוה"ח מבואר בטוב טעם, דכיון דיש לי בידך כנגדו אינו נאמן אלא במיגו דפרעתי, וכל שהלוה טוען שמא וליכא מיגו צריך לשלם, דהא תוך זמנו דאינו נאמן לומר פרעתי, אינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדו, ואם טוען יש לי בידך כנגדו קודם הלואה, ורוצה לעשותו פרעון, אינו נאמן, כיון דאין לו מיגו דפרעתי, דאם היה נאמן לומר קודם להלואה יש לי בידך כנגדו לעשותו פרעון, א"כ לא משכחת לה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, דהרי יכול לומר קודם להלואה היה בידו כנגדו ולעשותו פרעון ... אלא על כרחך שטענת יש לי בידך אינה טענה לעולם אלא היכא דאית ליה מיגו, וכאן דטוען שמא אינה טענה כיון דאין לו מיגו, ולא הוי אלא כטוען שמא נתחייבת לי והמלוה משיב איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור, והלוה דהוא ודאי חייב, צריך לשלם, וזה פשוט וברור."

ככל שראובן טוען טענת ברי על ריוחי עסק שמעון, הן לקצוה"ח והן לנתיבות הוי טענת יש לי בידך כטענת פרעון. ונפק"מ רק כשטוען שמא. אך דעתינו שאין צריך לכל זה, כיון שמדובר בנדו"ד בעסק אחד של שני שותפים, ואנו דנים על שני העסקים שהם שותפות אחת, שהיתה בשני סניפים, ממילא אין כאן טענת פרעון אלא טענת "לא נתחייבתי", או איני יודע אם נתחייבתי (ולכאורה לא הו"ל למידע).

ובהמשך למחלוקת קצוה"ח והנתיבות הנ"ל, נראה דאין להקשות על דברי הנתיבות עצמו (בסי' עה, ה), מדבריו בסי' נט, א. דהנה המחבר בשו"ע חו"מ נט, א, פסק וז"ל:

"מלוה שהוציא שטר חוב מקויים, וטוען הלוה שהוא פרוע, והמלוה אומר איני יודע,  אינו גובה בו".

מקור דברי המחבר בשו"ע הם מבעה"ת (נג, א, א) שה"ר יהודה אלברצלוני כתב בדין זה שתי סברות, האחת - שהשטר בחזקתו וגובה בו. ויש אומרים, דכיון דלוה טוען ברי ומלוה טוען שמא, מעמידים ממון בחזקת מריה, ואינו מוציא מהלוה. והכריע בעה"ת, וז"ל:

"ובודאי מסתברא מילתא דפקע שטריה, ואין למלוה כח לתבעו כלל אחר שהוא אינו ידוע אם שטרו פרוע אם לאו, ודמיא לההיא דחשוד דמפיק שטרא אחבריה וא"ל אידך שטרא פריעא הוא, שאינו יכול לישבע ופקע שטריה, ואף על גב דהתם המלוה שהוא חשוד בבריא מיהא טוען טענתו על הלוה וה"ל כשאר מלוה ע"פ, אבל כאן שהמלוה נסתפק לו אם שטרו פרוע וזה מכחישו וזה אינו יכול להכחישו אלא שאומר איני יודע, איתרע שטריה ויצא מחזקתו ויש עליו להחזיר לו את שטרו ואין על הלוה אלא חרם סתם, שאין לך שבועת היסת אלא על טענת בריא, דכלל גדול אמרו בדבר זה בריא ושמא בריא עדיף".

(ועיין בסמ"ע נט, א שכתב בטעם דברי המחבר שהוא מדין המוציא מחבירו. ולכאורה זו סברת הי"א שהביא הר"י אלברצלוני, אולם לסברת בעה"ת הסברא היא דאיתרע שטרא וכפי שיובא להלן). מבואר מבעה"ת דכאשר הלוה טוען על השטר שהוא פרוע והמלוה אינו יודע, איתרע השטר והרי זו כתביעת ע"פ ללא שטר, דשטר שאין המלוה יודע אם הוא פרוע אם לאו, הוי ריעותא בגוף השטר ואינו גובה בו. ועיין גם בגר"א בביאורו לחו"מ נט, א.

ובקצוה"ח נט, ב, כתב דדוקא אם טוען הלוה טענת פרעון והמלוה אינו יודע, אבל אם הלוה טוען טענת יש לי בידך והמלוה אינו יודע, בזה יגבה המלוה, וז"ל קצוה"ח:

"ומעשה בא לידינו במלוה שהוציא שטר חוב, וטען הלוה יש לי בידך כנגדו, ואמר המלוה איני יודע. ורצו קצתם לומר דהוא הך דינא דלוה טוען ברי ומלוה שמא. אבל נראה דהוא אינו דומה לזה, דכאן טעמא הוא משום דהמלוה גופיה מסופק בפרעון, ושטרא עומד לפרעון ואמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכמ"ש סק"א, אבל טענת יש לי בידך כנגדו מצד עצמה לאו טענה היא כלל ...".

ובנתיבות נט, א הצדיק דברי קצוה"ח, וז"ל:

"והא דאמרינן דכשהמלוה טוען איני יודע דאינו גובה, היינו דוקא שמסופק בפרעון אם פרע לו, משום דאז הוי כמסופק בשטר, דהא אם נפרע, השטר בטל, וכשמסופק אם נפרע, הוי כמסופק אם נתבטל השטר אם לא. אבל כשמודה שלא נפרע השטר, רק שהלוה טוען שמגיע לו חוב אחר מהמלוה כנגדו, כיון דהדין הוא בשנים דיש להם חוב זה על זה דזה גובה וזה גובה [לקמן סי' פה, ג], א"כ לא נתבטל השטר אף אם אמת הדבר, ואין כאן ספק בשטר כלל, והדרינן לכללא דהמלוה נשבע איני יודע אם נתחייבתי לך ופטור מחובו, וכ"כ בקצוה"ח [סק"ב], והוא פשוט".

ויש לבאר דבריו, דדוקא כשהשאלה היתה אם איתרע שטרא אם לאו, בזה ס"ל לקצוה"ח ולנתיבות, דשטר איתרע דוקא בטענת המלוה של איני יודע אם פרעת לי, דבכך איתרע השטר ואינו יכול לגבות אלא כמלוה ע"פ. אולם כשטוען המלוה איני יודע אם יש לי בידך, לא איתרע שטרא, וגובה מכח השטר שבידו. דככל שלא איתרע שטרא, יכול לגבות מכח השטר שבידו, אף אם המלוה אינו יודע, ורק באיתרע שטרא אינו יכול לגבות בשטר שבידו. ממילא כל זה שייך כשדנים על השטר. אולם בנדו"ד כאשר השאלה היא עצם החובות, ואין כאן מלוה בשטר דאיתרע שטרא, י"ל לשיטת הנתיבות דהוי כטענת פרעון, ולא אמרינן זה גובה וזה גובה.

[עוד יש לדון בענין טענת יש לי בידך, אם היא טענה עצמאית, כטענת פרעון, לענין נאמנות הלוה, וכדמשמע מלשון השו"ע חו"מ עה, ז, או שהנאמנות לטעון יש לי בידך היא רק במיגו, עיין ש"ך עה, כב, והראיה שהביא מהמרדכי (ב"ב סו"ס תסט), וכן דעת הסמ"ע עה, לג, אליבא דריב"ם (תוס' ב"ב לד, א ד"ה הוי), ובתש' נאות דשא (סי' סא, הובאו דבריו בפת"ש עה, ז), דאינו נאמן אלא במיגו. אמנם מהשלטי גבורים הנ"ל נראה דהוי כטענת פרעון, וכמו שהוכיח קצוה"ח פב,ו. ועיין עוד ברע"א בהגהות לשו"ע חו"מ פב,יא.]

לאור האמור לעיל, אין לחייב את ראובן לפרוע לשמעון, בטרם יתברר כמה חייב שמעון לראובן. וחובת ההוכחה תהיה על המוציא מחבירו, דאם יטען יותר מהחוב שחייב חבירו, חייב להוכיח, ועד לחוב שרוצה שמעון להוציא מראובן, חובת ההוכחה עליו.