שלח פועל לשבור חלון רכב

כרך יא סימן יא

ראשי פרקים

א. שולח בערה ביד חשו"ק או פקח

ב. שליח לדבר עבירה שאין בה חלות

ג. כרבינא או כרב סמא

ד. בנכרי

ה. בפועל נכרי

ו. כיון שאמר להם להזיק

ז. בחיוב לצאת ידי שמים

ח. מדינא דגרמי

ט. מגדר מילתא

מעשה שארע באזור תעשיה, כאשר באזור המפעל של ראובן, חנה מדי פעם רכבו של שמעון, באופן שחסם חלקית את הכניסה למפעל. ראובן בקש והתרה בשמעון, וללא הועיל. וכל פעם שחנה שם, נאלץ לגרור את רכבו של שמעון או לדחוף אותו כמה מטרים מהשטח. עד שפעם אחת "גברה חמתו" של ראובן, ואמר לשני הפועלים, בני מיעוטים, שעסקו בדחיפת גרירת רכבו של שמעון, שבסיום הגרירה/ דחיפה ינפצו לו את כל השמשות. וכך עשו, וגרמו לרכב נזק הן לשמשות והן לפח. אמנם יש לשמעון בטוח, אך עדיין מדובר בהשתתפות עצמית גבוהה. נתבקשתי ע"י הבורר המוסכם לחוו"ד אם ע"פ דין תורה ראובן חייב בנזקים אלו, ואף אולי ראוי לקנסו למגדר מילתא לפי שקול דעת בי"ד (הגם שבהתאם לשטר הבוררות יכול הבורר לחייב את ראובן מדין צדק ויושר, בכל אופן בקש לדעת האם בדין תורה יש מקום לחייב את ראובן).

א. שולח בערה ביד חשו"ק או פקח

תנן בב"ק נט,ב:

השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן, פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים. שלח ביד פקח, הפקח חייב.

ובגמ' שם נחלקו ר"ל ורבי יוחנן אם מסר לחשו"ק שלהבת, אם חייב המשלח, ר"ל משמיה דחזקיה סובר דבמסר לחשו"ק שלהבת, חייב המשלח, דמעשיו של המשלח גרמו לשריפה, כמו בכל חיוב אש, ורבי יוחנן ס"ל דאף במסר לחשו"ק שלהבת פטור. אולם במסר לפקח, פטור המשלח אף מדיני שמים. והטעם דפטור במסר לפקח, דכיון דאין שליח לדבר עבירה, חייב השליח ופטור המשלח, וכיון דחייב השליח, אין לחייב המשלח בדיני שמים, משא"כ בשוכר עדי שקר, שאין מי שישלם לזה שהעידו נגדו.

כך פירש המאירי בסוגיא, וז"ל:

"שלח ביד פקח, הפקח חייב. אף בשלהבת ועצים, שאין שליח לדבר עבירה, ואפילו כשאמר לו לך והדלק, והמשלח פטור אף מדיני שמים. ואע"פ שבשוכר עידי שקר לחבירו אמרו שבדיני שמים חייב, בזו הוא מפסידו, אבל כאן הרי פקח חייב לשלם לו. והוא הדין שאם לא יהא לו במה לשלם, שהמשלח יש עליו עונש שמים".

ודבר זה התבאר בגמ' קדושין מב,ב:

והא דתנן השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, שילח ביד פיקח פיקח חייב, ואמאי, נימא שלוחו של אדם כמותו. שאני התם דאין שליח לדבר עבירה, דאמרינן דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעים.

ומבואר שם בגמ' דאף דבמעילה ושליחות יד יש שליח לדבר עבירה, הו"ל שני כתובים הבאים כאחד ואין מלמדים.

ומה שפטור המשלח אף בדיני שמים, בנוסף למאירי הנ"ל, עיין בתוס' ב"ק נו,א (ד"ה אלא) דמה ששוכר עדי שקר חייב בדיני שמים: "כגון שאין לחבריה מה לשלם, או שהלך למדינת הים, או כגון שאין אנו יודעים שהם עדי שקר". דבכל אופן שאינו יכול להשתלם מעידי השקר, משתלם בדיני שמים מהמשלח. עוד הוסיפו התוס', דדוקא בשוכר חייב בדיני שמים, אבל אם אמר ולא שכר, פטור מדיני שמים: "דסבור שלא ישמעו לו". (ולכאורה מה הפטור מדיני שמים כשסבר שלא ישמעו לו, וה' יודע ללבב, דכל סבר שלא ישמעו, אפשר שיכול לפטור עצמו מדיני אדם, אך מה שייך בדיני שמים לפטור בסברא זו. ונראה לכאורה לבאר לפמש"כ בקצוה"ח לב,א, דיש חיוב תשלומים בידי שמים ועונש בידי שמים, וממילא י"ל דמה שפטור בסבר שלא ישמעו לו הוא מחיוב תשלומים מדיני שמים ולא מהעונש). וכן כתב הריטב"א (קדושין מב,ב), דשולח בערה ביד פיקח, פטור המשלח מדיני שמים, דכיון שכבר נשתלם הניזק מהפיקח, אין המשלח חייב בדיני שמים, משא"כ בשוכר עדי שקר, שלא השתלם ניזק מנזקו.

ואיתא בב"מ י,ב לענין שליח לדבר עבירה, אם חצר מדין שליחות אתרבאי, איך יכול לקנות גניבה בחצירו, הרי אין שליח לדבר עבירה:

מי איכא מאן דאמר חצר משום שליחות איתרבאי, והתניא בידו אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מנין (שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה, שהוא חייב – רש"י), תלמוד לומר המצא תמצא מכל מקום. ואי סלקא דעתך חצר משום שליחות איתרבאי, אם כן מצינו שליח לדבר עבירה, וקיימא לן אין שליח לדבר עבירה. אמר רבינא, היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה, היכא דשליח בר חיובא הוא (שאף הוא מוזהר על הדבר, התם פטור השולח, דאמרינן ליה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ולא היה לו לעשות), אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא, מיחייב שולחו. אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלאו בני חיובא נינהו, הכי נמי דמיחייב שולחן. אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו, והשתא מיהא לית להו לשלומי, דתנן נתגרשה האשה נשתחרר העבד, חייבין לשלם. רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה, היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד, אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה, מיחייב שולחו. מאי בינייהו, איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, אי נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן. להך לישנא דאמר כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו, הכא נמי אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחן, להך לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, הני נמי כיון דלאו בני חיובא נינהו מיחייב שולחן.

ובעצם סברת דברי הרב וכו', יש ללמוד מהראשונים שאינו דבר מוחלט, ויש מקרים שאפי' שאין השליח עושה איסור, מ"מ כיון שהאיסור חמור אצלו, ויודע שמכשיל אחר באיסור שאצלו הוא חמור, ודאי לא יעשה כן מטעם דברי הרב וכו'. תוס' הרא"ש (ב"מ י,א) מקשה, מדוע בשלח כהן לקדש לו גרושה פטור המשלח, הרי השליח הכהן לא עובר בלאו דלא יקחו במקדש גרושה לכהן אחר, ורק לפני עיור, וזה קיים גם בישראל. ותירץ, דאה"נ הוא מחמת שגורם לעבור לפני עיור, ודוקא בשליח כהן לא יכשיל כהן אחר בגרושה, כיון שלאו זה חמור בעיניו, משא"כ בישראל:

"כיון דכהן הוא, חמיר עליו לאו דלא יקח, לפי שגרושה אסורה לו וסבור המשלח שלא יעשה שליחותו, אבל ישראל קילא ליה איסור גרושה לכהן ובודאי יעשה שליחותו".

ולפ"ז אין להשתמש בסברת דברי הרב וכו', כאשר יש סברא שהדבר קל בעיניו ויעשה שליחותו. ולכאורה כשאומר לבן מיעוטים להזיק לרכב של חבירו, לא מיבעיא שאין בזה סברת דברי הרב וכו', גם מסתבר שקל הוא בעיניו, ולא יחשוש. אולם י"ל, דסברת קל הוא בעיניו הוא רק כשלא עובר איסור במעשיו אלא לפני עיור, אבל כשעובר בעצמו איסור, בכל מקרה יש טענה של דברי הרב וכו', רק כאן מיירי בנכרי שאין שייך טענה זו, אבל זו טענה אחרת ולא מצד קל בעיניו. ולענין שליחות לדבר עבירה בנכרי, עיין להלן.

ומדברי רש"י נראה דרבינא סמך תרוצו על סברת דברי הרב ודברי התלמיד. דרבינא שתירץ דאם השליח בר חיובא פטור המשלח, כמו שפירש רש"י, דבבר חיובא סבר שלא יעשה, דדברי הרב דברי התלמיד, ולכן פטור המשלח. ולכאורה גם לתרוץ רב סמא דדוקא חצר שאין לה בחירה ולא שייך גבה אי בעי עביד אי בעי לא עביד, ובעל כרחה קונה לבעליה, חייב המשלח, משא"כ בשליח דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד, יכול המשלח לומר שסבור היה שלא יעשה השליח, דדברי הרב ודברי התלמיד, אבל בחצר אין לו טענה של דברי הרב וכו', דחצר בעל כרחיה.

ולכאורה אם טעם אין שליח לדבר עבירה הוא דברי הרב דברי התלמיד, דין זה אינו שייך בנכרי, דאם שלח נכרי לדבר עבירה, חייב המשלח (על הצד שיש שליחות לנכרי לחומרא, ואפי' אין שליחות כלל, חייב המשלח היהודי, עיין להלן), דאין לו טענה של דברי הרב דברי התלמיד. ונראה שסברא זו נקט בסמ"ע קפב,ב, בהסבר דברי הרמ"א  (חו"מ קפב,א) דאין שליח לדבר עבירה:

"דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ויכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי לעשותו, לכך אין המשלח חייב. אבל אם אין השליח בר חיובא, לא שייך האי טעמא".

ולכאורה משמע שנקט להלכה דבאינו בר חיובא יש שליח לדבר עבירה וחייב המשלח.

והרמ"א עצמו (חו"מ שמח,ח) הביא להלכה דברי המרדכי (ב"מ רלז) דאם השליח אינו בר חיובא, חייב המשלח, וז"ל הרמ"א: "מיהו אם השליח אינו בר חיובא, י"א דהמשלח חייב". ובסמ"ע שם ס"ק כ הביא מחלוקת ראשונים, מה הדין אם השליח לא ידע שעובר איסור, כגון ששלח אותו לקחת שור מהרפת, והשליח לא ידע שהשור שייך לאחר, דלכאורה אין בזה סברת דברי הרב וכו'. ודעת המרדכי (ב"מ רלז) דחייב המשלח. אולם הנימוק"י (ב"ק כט,א מעמוה"ר) חלק וכתב בשם האחרונים דאינו נכון. הנימוק"י הביא ראיה מחצר דחייב המשלח לפי שאינה בת בחירה, ולמה נצרכה לטעם שבעל כרחה, תיפוק ליה מצד אי הידיעה הקיימת גם במי ששייך בו אי בעי עביד אי בעי לא עביד. למה נצרכו לטעם חדש בחצר שהוא בעל כרחה, תאמר דכיון שאינה יודעת שהיא גניבה, חייב המשלח. ולמרדכי י"ל דהיא גופה כלול בטעם דבעל כרחה. וראיה נוספת הביא ממה שלא התחייב דוד על שהרג יואב את אוריה, אף שיואב יכל לסבור כשראה הדברים ששלח לו דוד המלך, שאוריה היה חייב מיתה כמורד במלכות.

ובאחרונים מצאנו שני הסברים בטעם דברי הרב וכו', אם הוא בטענת המשלח או בעצם השליחות. אם הסברא של דברי הרב היא שאומר המשלח סברתי שלא ישמע לי, וממילא כל היכא שלא שייך לומר כן, דלא יכול לומר שסבר שהמומר על כל התורה לא ישמע מטעם דברי הרב וכו', שהרי ברור שהמומר לא שומע בקול הרב, ואינו מקיים מצוות התורה, וודאי יעשה המומר מה שליבו חפץ, ואין המשלח יכול לטעון סברתי שלא ישמע לי. וכך נראה מדברי הסמ"ע הנ"ל, שסובר שלא ישמע לו, וזה לא שייך בישראל מומר. אבל הגרע"א (ב"מ י,ב) כתב דדברי הרב וכו' הוא סברא בשליחות. ויש לבאר, דענין שליחות הוא חידוש של התורה, מאתם גם אתם, וככל שהשליחות בעבירה, שאסור לשליח לעשות את השליחות מדברי הרב, התורה לא חידשה דין שליחות. דברי הרב וכו' זו לא טענה של המשלח להפטר. זה דין המגדיר את השליחות בעבירה, ולכן אם השליח מחויב לשמוע דברי הרב, אין כאן שליחות. דהכל תלוי בשליח אם הוא מחויב לשמוע לדברי הרב ולקיים התורה, וככל שיש על השליח חיוב כזה, אין כאן שליחות הנלמדת מאתם גם אתם, דהטענה לא מצד מה חשב המשלח בשליחות אם יעשה השליח אם לאו, אלא הטענה היא שהשליח לא היה לו לעשות מצד דברי הרב וכו', וכיון שהשליח לא היה לו לעשות, השליחות באיסור ואין כאן שליחות. כן נראה בבאור הגרע"א, וז"ל:

"לכאורה נראה דהך סברא היינו שהיה לו לשמוע לדברי הרב והוי שליחות באיסור ואין שליח בזה, כדאמרינן בקידושין רפ"ב דאשלד"ע, היינו דאינו יכול להעשות שליח לזה, דיותר צריך לשמוע לדברי הרב. ומזה נראה בישראל מומר להכעיס, מ"מ אע"פ שחטא ישראל הוא ושייך בו דברי הרב וכו'".

והגרע"א הקשה על הסמ"ע, והוכיח מהתוס' דאף בשותפים שגנבו, שייך לומר סברת דברי הרב וכו', והרי שם רואה השותף שהוא גונב עמו, ולסמ"ע לא שייכת בזה סברת דברי הרב וכו', לומר סברתי שלא ישמע בקולי, ובכל זאת אמרינן שם דאין שליח לדבר עבירה.

וסברא זו דדברי הרב ודברי התלמיד וכו', היא בעצם השליחות לביטולה, ולא טענה של המשלח שסבר שלא יעשה השליח, מצאתי אח"כ ביד המלך (לנכד הנו"ב, נזקי ממון יד,ו), וז"ל:

"ועל זה משני הגמרא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, והכוונה הוא, דכיון דכל ענין שליחות הוא רק מצד חק אשר מצינו בתורה, לכן אין כחו רק בענינים כאלה הדומים לאותן האמורים בתורה, דהיינו דוקא בענינים אשר אין איסור בעשיתן והמשלח בעצמו רשאי לעשותו, בזה נתנה התורה הרשות בידו למסור כח עשיה זו לשליח לעשותו עבורו ולהיות כמוהו. אבל בענינים אשר גוף העשיה הוא עבירת איסור, אז די לנו אם הוא בעצמו עבר האיסור, אבל אין לו כח למסור עשיה זו לשליח, ואם מסרו לשליח הוי המסירה כלא היה, וממילא אם עשאו השליח, לעבירת העשיה זו חל העבירה על השליח ולא על המשלח. וסברת דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין דקאמר הש"ס לאו אשליח קאי וכמו שהסביר הר"ן, דהלא לדעת רש"י גם בשליח שוגג אמרינן דאין שליח לדבר עבירה, ובשליח שוגג ודאי לא שייך סברא זו שהסביר הר"ן שהשליח לא היה לו לשמוע רק לדברי הרב, דהא השליח לא ידע כלל אם הוא עובר בזה על דברי הרב. רק דהכוונה הוא דכיון דע"פ מאמר וגזרת השם עצם העשיה אשר נעשה עליה לשליח הוא איסור, הרי ממילא עפ"י גזרת התורה אין מקום לשליחות כלל, והוי כאלו המשלח רוצה לקיים השליחות והתורה רוצה לבטלו ודבר מי יקום, בודאי גזרת התורה, דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, בודאי עלינו לשמוע לדברי הרב, ועפ"י דברי הרב השליחות בטלה, דגזירת התורה לא הסכימה בשליחות זה. וכיון דהשליחות בטלה ממילא אין לענוש את המשלח על עשית השליח, דכמו זר נחשב בעשיה זו, והאשמת העשיה בין מחמת שוגג בין מחמת מזיד, כל אשר נגזר עליה הכל חל על השליח. והלכך בשולח [את] הבערה ביד פקח חייב הפקח, דכיון דגוף העשיה להבעיר גדישו של חבירו הוא איסור ועבירה גמורה הוא, לכן ממילא עפ"י גזרת התורה אין מקום בזה לשליחות כלל. ואף דהשליח נאנס בזה ע"י שליחות של המשלח, בכל זאת כיון דאין מקום לגוף השליחות הוי כמו אם היה נאנס ע"י עצה רעה שהטעהו או שהסיתוהו אחרים על כך, דחיוב התשלומין חל על זה שהזיק, ולפיכך גם כאן אף שהמשלח הזה היה עיקר הגורם שהטעה את השליח בשרפת הגדיש, בכל זאת כיון דאין כאן דין שליחות, הרי באמת המשלח הזה לא טוב עשה בעמיו, אבל התשלומין חלין על השליח דהוא היה גוף המזיק".

מבואר דסברת דברי הרב מגדירה את השליחות כאיסור, וממילא התורה לא התירה שליחות כזו ולא נתנה לה תוקף, וכמו שכת' לעיל בהסבר הגרע"א. ובהמשך דבריו כתב יד המלך דאף שפירוש זה נוגד את מה שפירשו המפרשים, האריך להוכיח כן. ולמש"כ כן יש לפרש דברי הגרע"א.

ולפ"ז לכאורה אף בשולח נכרי להזיק וכדלהלן, לא שייך דברי הרב לענין משלח שיוכל לומר סברתי שלא יעשה, מ"מ כיון שהמעשה הוא בעבירה, דלהזיק ממון חבירו הוא דבר עבירה, אין בזה שליחות, גם ללא הדין שאין שליחות לנכרי. ומעין הסברא הנ"ל דדברי הרב וכו' מגדיר את מעשה השליחות כאינו בר שליחות, ראיתי גם בפני יהושע (קדושין מב,ב ד"ה והדתניא), וז"ל:

"והנראה לענ"ד דהא דאמרינן דאין שליח לדבר עבירה משום דדברי הרב ודברי התלמיד כו', לאו מסברא אמרינן הכי ומטעמא דסבור שלא ישמע, דהא בפרק הכונס (ב"ק נו,א) כתבו התוס' דבשוכר שליח לא שייך האי סברא ... וכן משמע בסוגיא דשמעתין ובפ"ק דב"מ (י,ב) דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא דסבור שלא ישמע, נמי אין שליח לדבר עבירה, וכ"כ בחידושי הריטב"א. והטעם נראה, דכיון דלא ילפינן שליחות בכל התורה אלא מגירושין ותרומה וקדשים, לית לן לרבויי אלא דומיא דהנך דלית בהו עבירה, משא"כ היכא דאיכא צד עבירה, לא הוי דומיא דהנך, ולא אמרה תורה שלח לתקלה כיון דלקושטא דמילתא אין לשליח לשמוע דברי התלמיד אלא דברי הרב, והו"ל האי מילתא דדברי הרב כמו פירכא על מה הצד דילפינן מתרומה וגירושין".

מבואר מהפנ"י דדברי הרב וכו' מוציא את השליחות שנעשית באיסור מדין שליחות הנלמד בתורה, וכסברא הנ"ל. וכן נמצא בשואל ומשיב (מהדור"ד ח"ג סי' קח) שמחמת דברי הרב וכו', אין כאן שליחות, ואינה חלה:

"והסברתי דברי הש"ס בב"מ הנ"ל דאמר משום דברי הרב, דהכוונה כמו שאמרו בתמורה דף כה דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין, דהיינו שיותר חל דברי הרב מדברי התלמיד, וא"כ ה"ה בזה לא תוכל לחול השליחות אם הוא נגד דברי הרב".

ובשני ההסברים הנ"ל נראה להסביר מה שחקר הגרש"ש (ב,מ סי' יג), אם בשליח לדבר עבירה המעשה קיים רק לא מענישים את המשלח, ולכן אם כהן שלח לקדש גרושה, הקידושין קיימים כמו בכל שליחות ללא עבירה, רק המשלח לא נענש, או שנאמר שהשליחות מתבטלת, ותלה החקירה בשני תרוצי התוס'. ולמש"כ י"ל, דלהסבר הסמ"ע שאומר דברי הרב וכו', שסברתי שלא יעשה, הוא רק כדי להפטר מהעונש, אבל אין השליחות מתבטלת, דאם נבוא להלקותו יאמר סברתי שלא יקדש, דדברי הרב וכו'. אבל לשיטת רע"א ודעימיה שאין כלל קיום לשליחות זו שהיא נוגדת את דברי הרב, דכל קיום השליחות הוא מחמת דברי הרב, אתם גם אתם, וכאשר השליחות היא לא כדברי הרב, אין כאן שליחות כלל.

והגר"ש קלוגר מביא סברא שונה שמשלבת בין שתי הסברות הנ"ל, גם טענה של המשלח לדברי הרב, וגם אי יכולת חלות השליחות. הגר"ש קלוגר (טוב טעם ודעת, קמא סי' קצא) כתב דשליחות וקנינים שניהם מצריכים כונה של הצדדים לפעולה, כמו שבקנין צריך כוונה וגמירות דעת של המקנה להקנות ושל הקונה לקנות, כך בשליחות, אף שנעשית בדיבור, צריך כוונה וגמירות דעת של המשלח לרוקן את כוחו לשליח, וגמירות דעת של השליח לקבל את שליחות המשלח. ולכן בשליח לדבר עבירה, כיון דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, לא סמכא דעת המשלח ולא גמר בדעתו לרוקן כוחו לשליח, ואין לו דין שליחות. סברת דברי הרב וכו', פוגעת בסופו של דבר בעצם השליחות, אך מחמת ההבנה של המשלח שהשליח לא יקיים שליחותו, ולכן חסר בעצם פעולת השליחות, שלא התכוין לעשותו שליח כשיודע שלא יקיים שליחותו.

ומהגמ' קדושין מב,ב יש ללמוד דדין זה נלמד מהא דשני כתובים, מעילה ושליחות יד שני כתובים הבאים כאחד שיש שליח לדבר עבירה, ואין מלמדים, וממילא הוי מדין תורה דאין שליח לדבר עבירה, והוא גזירת הכתוב. כן כתב הריטב"א בקדושין מב,ב:

"דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן, ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה".

וכדבריו פסק בקצוה"ח שפח,יב. דהנה הרמ"א שפח,טו פסק: "מי ששלח שליח למסור, אם השליח הוחזק לעשות, חייב המשלחו, ואין לומר אין שליח לדבר עבירה, הואיל והוחזק בכך". ובש"ך ס"ק סז הקשה על דבריו, דלדברי רב סמא דוקא בחצר דבעל כרחיה יש שליח לדבר עבירה, א"כ בכל ענין אחר, אפי' הוחזק השליח לכך, אין שליח (ועיין מש"כ לעיל דאפשר דאף לרב סמא הסברא היא מצד דברי הרב וכו', דלא שייכא בחצר דבעל כרחיה). אלא הכל תלוי אם השליח בעל כרחיה או לא, ולא אם מוחזק לעבור עבירה, וכן מוכח מדברי הפוסקים שסתמו שאין שליח לדבר עבירה, ולא חלקו אם השליח מוחזק בכך או לא. ולדבריו הסכים בקצוה"ח שם ס"ק יב, דכל הטעם שאין שליח לדבר עבירה הוא מגזירת הכתוב ולא מטעם דברי הרב וכו', ולכן אפי' בהוחזק השליח אין שליח לדבר עבירה.

ב. שליח לדבר עבירה שאין בה חלות

הגרמ"מ אפשטיין זצ"ל (לבושי מרדכי ב"מ סי' יג) כתב לחלק בין מעשה עבירה שיש במעשה חלות, כמו שלח שליח לקדש, לגרש, לקנות ולמכור באיסור, לבין שליח לעשות רק עבירה, כמו להזיק או לגנוב. ובזה נחלקו רבינא ורב סמא. רבינא סובר דגם לשליחות לעבירה עצמה, היה מקום שתתיחס העבירה, לענין העונש למשלח, אלא שגילתה התורה בשני הכתובים הבאים כאחד, דכל זמן שיש לחייב את השליח על מעשה העבירה, אין לחייב את המשלח. אולם כשהשליח אינו בר חיובא לעונש, מחויב המשלח:

"ונראה לי דהא דקי"ל שלוחו של אדם כמותו, אין הכוונה שאמרה התורה, שאם שלח שלוחו לעשות מעשה, אז אמרינן דהמשלח הוא העושה המעשה. זה אינו, דודאי דהמעשה בעצמה נחשב שעושה השליח, רק דפעולת הדברים מועיל בעד המשלח כאילו הוא היה העושה. נמצא דשליחות לא הוי אלא רק בעושה שליח לעשות מעשה שיש בה חלות ופעולות, כמו לגרש ולקדש, אבל על דבר שאין בדבר חלות ופעולות, רק המעשה בעצמה, ע"ז לא שייך שליחות, למשל אם אחד ימכור בית לחבירו, ע"מ שהלוקח ילך למקום פלוני ביום פלוני, ע"ז לא שייך לומר שיעשה שליח לילך למקום פלוני [מלבד טעמא דקפידא], שהרי השליח הלך ולא הוא, והכא הוי מעשה בעלמא בלי חלות ופעולות.

ובדין אין שליח לדבר עבירה, נראה דנחלקו בזה רבינא ורב סמא בביאור הלימוד דילפינן מהגזיה"כ דשני כתובין. דרבינא [דס"ל דהיכא דהשליח לאו בר חיובא, יש שליחות לדבר עבירה], היה סבור לומר דעבירה ג"כ נכנסת לגדר השליחות, דאף שהמעשה עושה השליח, אבל העונש והחיוב הוא פעולת הדברים, ויכול להיות על המשלח, אלא דגילתה התורה דכל זמן שיש לחייב את השליח אין לחייב את המשלח, אבל היכא שהשליח איננו בר חיובא ואין על השליח חיוב, אז מחויב המשלח. ומשו"ה בחצר, דאין השליח בר חיובא, חייב המשלח."

דלרבינא בעצם יש שליחות למעשה העבירה, אך למדנו משני הכתובים, שאם מחייבים את השליח, אין לחייב את המשלח. ורב סמא ס"ל שמעשה עבירה לא שייך לגביו בכלל דין שליחות לחייב את המשלח. לא מחמת שהשליח מתחייב ואין לחייב את המשלח, אלא שאין מעשה שליחות מתיחס למעשה העבירה. ולכן אין נפק"מ אם השליח בר חיובא או לא. ורק בחצר דבעל כרחה, המעשה של החצר נחשב שהמשלח עצמו עשה ולא החצר, דמה שהוא קונה ע"י החצר הוא מדין שליחות, דהשליחות של החצר היא לחלות המעשה – לקנין, אבל המעשה עצמו, כיון שהחצר לא בעלת בחירה, הדבר יהיה מעשה של המשלח עצמו. וצ"ל, דכשעושה המשלח מעשה ע"י מי שלא בעל בחירה, הרי אותו בעל בחירה לא נחשב כלל כעושה מעשה, ולכן המעשה נעשה ע"י המשלח:

"אכן רב סמא קמיה דרבינא אמר, דשני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין, היינו דמלמדין דבכל התורה עבירה אין נכנסת כלל תחת גדר וסוג השליחות, שיהיה זה עושה מעשה החטא, ופעולת הדברים דהיינו העונש החיוב והאיסור יהיה על המשלח, דעבירה אין נכנסת תחת סוג זה, רק איש במעשה חטאו יענש, משו"ה אף היכא שהשליח אינו בר חיובא, ג"כ לא אמרינן שיהיה זה עושה המעשה והחטא וזה יתחייב. וכיון דחיוב כפל אינו אלא דווקא במעשה העבירה, דמלבד קנין הגניבה, איסור העבירה מחייב הכפל, ובעי דווקא שיעשה מעשה הגניבה, משו"ה היכא דאי בעי לא עביד, אף דהשליח אינו בר חיובא, אפ"ה לא חל האיסור והחיוב על המשלח, דכללא הוא אין שליח לדבר עבירה, דעל עבירה לא שייך שליחות שיהיה זה עושה מעשה העבירה וזה מתחייב.

משו"ה אמר רב סמא קמיה דרבינא דדין אין שליח לדבר עבירה תליא באי בעי לא עביד, ובחצר דבעל כרחה מותיב בה קני גם לדבר עבירה, דאין הכוונה שהחצר הוא קונה בעדו, אלא הוא קונה ע"י חצירו, ורק דמדין שליחות הוא, דמה שהוא קונה ע"י חצירו הוא מדין שקונה ע"י שליח, אבל המעשה הוא בעצמו עושה. א"כ דווקא בחצר שהוא בעצמו עושה ע"י חצירו, מחויב כפל, אבל בשליח דאי בעי לא עביד, דאז השליח בעצמו עושה, אין המשלח מחויב בכל גווני."

לפי רב סמא אין בכלל דין שליחות ביחס למעשה של עבירה, העונש החיוב והאיסור, אלא איש בחטאו יענש, העושה ולא משלחו. דכל דיני שליחות נאמרו ביחס לחלות המעשה, כמו קנינים וכד'. ולכן על מעשה עבירה של גניבה, המחייב כפל, לא היה על בעל החצר לשלם כפל, רק כיון דחצר אינה בכלל אי בעי עביד, וכל מעשה החצר הוא בעל כרחה, יש לראות במעשה החצר את מעשה המשלח, שהמשלח עצמו עשה וקנה את הגניבה, דמעשה ע"י מי שעושה בעל כרחו נחשב למעשה המשלח עצמו, לא מעשה השליח המתיחס למשלח אלא מעשה המשלח עצמו. ועיין עוד להלן אות ד בענין זה.

ג. כרבינא או כרב סמא

הרמ"א (חו"מ קפב,א) פסק וז"ל:

"בכל דבר שלוחו של אדם כמותו, חוץ מלדבר עבירה דקיימא לן אין שליח לדבר עבירה. ודוקא שהשליח בר חיובא, אבל אם אינו בר חיובא הוי שליח אפילו לדבר עבירה".

ומקורו (עיין בדרכ"מ חו"מ קפב) מדברי הגהות מיימוניות פ"ב דשלוחין, שתלה את ענין אי חיוב המשלח בכך שהשליח בר חיובא. אלא שלכאורה מהמשך דברי הגה"מ מבואר שסובר כרב סמא, דכל מקום שהשליח לא ידע שהוא לדבר עבירה, הרי הוא כחצר דבעל כרחה, וז"ל הגהות מיימוניות: "פ"ק דב"מ היכא דהשליח בר חיובא הוא לא מיחייב שולחו. אם אמר אדם לחבירו קח לי שור מבית פלוני שהוא שלי ונמצא שלא היה שלו אלא לגנוב נתכוין, נתחייב שולחו באחריותו של שור במשיכת השליח, דכיון שהשליח לא ידע שהוא גנוב, חשוב כמו חצר דבעל כרחה מותיב בה, אע"ג דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד". הרי שבסיפא כתב כרב סמא, ולכאורה איך פסק הרמ"א כרבינא שתלוי בהיות השליח בר חיובא, כשמהג"מ עולה גם כרב סמא. וקושיא זו הקשה הש"ך קפב,א.

ובבאר הגולה שם ציין לדברי התוס' ב"ק עט,א כמקור לדברי הרמ"א. ולכאורה שם התוס' (ד"ה נתנו) כותב את תרצו הן לרבינא והן לרב סמא, ולא מוכח דס"ל כרבינא. אמנם מדברי התוס' קדושין (מב,ב ד"ה אמאי) מבואר לכאורה שנקטו כתרוץ רבינא שהטעם הוא דברי הרב וכו'. תוס' הקשו על הא דאיתא בב"ק עט,א: הרי שגנב טלה מן העדר ואמר לכהן טול טלה זה שהוא שלי, או נתנו לכהן לבכורות בנו והראה לו בטלה של חבירו, דמיד שהוציאו הכהן מרשות בעלים נתחייב הגנב במשיכת הכהן, והקשה ר"י, מדוע חייב המשלח, הרי אין שליח לדבר עבירה. ותירצו התוס': "כיון שאין הכהן יודע שהוא בא מגניבה, לא שייך למימר דברי מי שומעין".

והש"ך קפב,א כתב דדעת המרדכי, שהוא מקור דברי הגה"מ, לפסוק כרב סמא ולא כרבינא, ורישא של דבריו הוא רק ציטוט מהגמ', אבל להלכה כמו שכתב בסיפא של דבריו, דכל היכא שהשליח לא שייך גביו אי בעי עביד, יש שליח לדבר עבירה. ושכן היא דעת הרא"ש בשם הרמ"ה (ב"מ פ,א הל' ל):

"וכתב הר' מאיר הלוי ז"ל דהלכתא כרב סמא, דכיון דאמר קמיה דרבינא משמיה דרב אויא ושתק רבינא וקבל, הדר ביה ממאי דהוה אמר איהו וקבל מה שאמר משמיה דרב אויא, הלכך לא משכחת שליח לדבר עבירה אלא בחצר".

וכדברים אלה כתב גם הנימוק"י (ב"מ ה,ב מעמוה"ר), וכתב דכן היא גם דעת הר"ן, ומשמע דהכי ס"ל להלכה כדעת הרמ"ה.

וברי"ף קדושין (טז,ב מעמוה"ר), כתב וז"ל:

"ולדבר עבירה אין אומרים שלוחו של אדם כמותו, דקי"ל אין שליח לדבר עבירה, דאמרינן דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין".

לכאורה מבואר ברי"ף שפסק כטעם רבינא דברי הרב וכו'. אולם הש"ך קפב,א כתב, דמדלא סייג הרי"ף וכתב דדוקא בשליח שהוא בר חיובא, מוכח דס"ל כרב סמא. ולמש"כ לעיל דאפשר להסביר דרב סמא לא חולק על טעם דברי הרב וכו', רק ס"ל דלא תלוי במה שחשב המשלח, ורק בחצר דבעל כרחה לא שייך טענה זו של דברי הרב וכו', אתי שפיר. אולם מפשטות משמע ברי"ף דס"ל כטעם רבינא. ועיי"ש בש"ך דפירש דברי רבינו ירוחם ג"כ ברב סמא, ואף אם דברי רבינו ירוחם כפשטן שהכל תלוי אם השליח בר חיובא או לא, כדברי רבינא, מסקנת הש"ך כדברי הרמ"ה שהלכה כרב סמא:

"ואע"ג שטעם הרמ"ה והרא"ש וסייעתם שפסקו כרב סמא הוא מדאמרי' בש"ס רב סמא אמר קמיה דרבינא, משמע דרבינא קבלה, ובש"ס שלפנינו ליתא, הכי פשוט שקצור לשון הוא בש"ס שלפנינו, וכן מצאתי בש"ס של קלף ישן נושן כגירסת הרא"ש והר"ן, וכן עיקר".

 וכן פסק הש"ך בחו"מ שפח,סז, ובחו"מ שמח,ו, דאפי' השליח אינו בר חיובא, אין שליח לדבר עבירה, כדעת הראשונים הנ"ל.

ולכאורה דברי הש"ך עצמם ביור"ד, סותרים למש"כ בחו"מ. דביור"ד קס,כב כתב הש"ך דהכל תלוי אם השליח בר חיובא. דהנה הרמ"א יור"ד קס,טז, כתב וז"ל:

"י"א שמותר לישראל לומר לחבירו ישראל, לך והלוה לי מעות מפלוני ישראל ברבית, ומותר לתת אחר כך הרבית לשליח להביאו לו, דלא אסרה תורה אלא רבית הבא מיד לוה למלוה, והשליח אינו עושה שום איסור, דהאי רבית לאו דידיה הוא, ואי משום ששלוחו של אדם כמותו, אין שליח לדבר עבירה, ואין לפרסם הדבר בפני עם הארץ. (מרדכי בשם רש"י). וכן עיקר, אע"ג דיש מפקפקין בהיתר זה ומחמירים לאסרו".

והלבוש כתב לחלוק על היתר זה, ושלא אמרו רש"י מעולם; "ואי איישר חילי, אצוה למחקו מכל הספרים". והש"ך כתב להצדיק דברי רש"י, דכיון דמקבל המלוה את הריבית מהשליח, והואיל ואין שליח לדבר עבירה, אין זה ריבית הבאה מלוה למלוה. וכל זה כשהשליח ישראל, אבל בשליח נכרי, כיון דאינו בר חיובא, יש שליח לדבר עבירה:

"ומההיא דסי' קסט אין ראיה, כמ"ש הרב, והכי אמרינן רפ"ק דמציעא דהיכא דהשליח אינו בר חיובא יש שליח לדבר עבירה, וכ"פ המרדכי שם, וכ"פ הרב בחו"מ ר"ס קפב והלבוש שם".

הרי שפסק הש"ך ביור"ד כדברי רבינא לענין שליח נכרי, ודלא כרב סמא, דלרב סמא נכרי אינו דומה לחצר. אך עדיין י"ל, דהש"ך כתב דבריו לשיטת רש"י ולמש"כ בב"י, וליה לא ס"ל לענין נכרי, וצ"ע.

וכן נראה לכאורה מדברי הסמ"ע רצב,י. הסמ"ע מתיחס למש"כ בשו"ע חו"מ רצב,ד דאם אמר שרוצה לשלוח יד בפקדון, אינו חייב עד שישלח יד. וכתב הסמ"ע דהחידוש בזה, דאף שכתוב בתורה; על כל דבר פשע, ויכולתי ללמוד אפי' דבור של פשע, קמ"ל דוקא אם לא שלח ידו במלאכת רעהו. ולמדו מדבר פשע, שאם אמר לשליח לשלוח יד בפקדון והשליח עשה כשליחותו. והוסיף הסמ"ע;,

"דנראה דהיינו דוקא כשלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בר חיוב או שאין לו מה לשלם, וכמ"ש בריש סימן קפב, דאל"כ הא קי"ל דאין שליח לדבר עבירה".

מבואר דס"ל לסמ"ע דהכל תלוי בבר חיובא (ומה שקשה על הסמ"ע, הרי בשליחות יד יש שליח לדבר עבירה, עיין ש"ך שם ס"ק ד בישוב דברי הסמ"ע). וכן היא דעת השבות יעקב (ח"א סי' קסד).

ד. בנכרי

ולכאורה דין נכרי תלוי במחלוקת רבינא ורב סמא, דלדעת רבינא, כיון שהנכרי אינו בר חיובא, מחויב המשלח, אף שאין שליחות לנכרי וכמו שיתבאר להלן, ולרב סמא כיון דלא דמי לחצר דבעל כרחה, גם בנכרי אין שליח לדבר עבירה. ומהר"י אבוהב (מובא בשטמ"ק ב"מ י,ב) הקשה, מדוע הגמ' לא כתבה נפק"מ בין רבינא לרב סמא, ישראל שאמר לנכרי לגנוב: "יש להקשות, דלימא איכא בינייהו ישראל שאמר לאינו ישראל צא וגנוב כליו, ורבים כאלה". ותירץ, שאכן יש עוד נפק"מ, רק הביא נפק"מ שיש בה חידוש, דאף שהישראל המשלח נראה כעובר על לפני עור לא תתן מכשול, מ"מ אין לו עונש כלל לרב סמא. ומ"מ לדעות דקיי"ל כרבינא דכשהשליח אינו בר חיובא חייב המשלח, הוא הדין בשלח נכרי להזיק וכנדו"ד.

ומתוס' בסוגיא מבואר דלאו בני חיובא, הכוונה שהם בני שליחות אבל לא בני חיובא, כמו ישראל שהוא שליח לקדש לכהן גרושה, שהוא בן שליחות, אך לא בר חיובא לענין איסור זה, וז"ל התוס' (ב"מ י,ב ד"ה אשה):

"והתנן פרק הכונס השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור, ואמאי והא לאו בני חיובא נינהו. וי"ל, דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו".

מבואר דבני חיובא ממעט בני שליחות שהם לענין זה לאו בני חיובא, אבל עכו"ם שכלל אינו בר שליחות, לא שייך לגביו שיהיה שליח לדבר עבירה, כיון שאין בו שליחות כלל.

והריטב"א קדושין מב,ב, כתב וז"ל:

"שאני התם דאין שליח לדבר עבירה, דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. פירוש, טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן, ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה".

הנתיבות קפב,א מסביר בדברי הריטב"א, דיש בכל שליחות לדבר עבירה שני ענינים: קיום המעשה, וחיוב המשלח בעונש. קיום מעשה בשליחות נלמד מתרומה, והעונש על העבירה בשליחות, נלמד מחצר של גניבה. לענין קיום המעשה, אפשר ללמוד מתרומה, אתם גם אתם, ששליחות לדבר עבירה המעשה קיים, דמה חילוק אם המעשה מצוה או עבירה, ושליחות לדבר עבירה לא התמעטה מכל שליחות, לענין עצם קיום המעשה. וכל מה שאי אפשר ללמוד מתרומה בשליח לדבר עבירה הוא רק לענין חיוב המשלח בעונש, דמעילה ושליחות יד או טביחה ומכירה הם לענין העונש, והם אינם מלמדים לענינים אחרים, ולכן אינו נענש המשלח בשליחות לדבר עבירה. אולם באינו בר חיובא לרבינא, או כחצר דבעל כרחו, לומדים מחצר דגניבה דהמשלח חייב בעונש. ולכן כל מה שאין שליחות לקטן או לנכרי שאינם ברי חיוב, הוא רק לענין קיום המעשה, דלענין זה צריך שליחות דומיא דאתם, דכל הלימוד מאתם דתרומה הוא לענין קיום המעשה, אבל לענין העונש, חייב המשלח בעונש על העבירה ששלח. וז"ל הנתיבות:

 

"ועל כרחך צ"ל הטעם הוא הא דבאמת אין שליח לדבר עבירה, דהוא מטעם דליכא למילף מתרומה רק לענין שיהיה המעשה קיים, משא"כ בשליח לדבר עבירה דחייב המשלח בעונש כאילו עבר אלאו שיש בו מעשה, זה לא מצינו למילף מתרומה. ותדע, דהא לרוב הפוסקים אפילו בשליח לדבר עבירה, המעשה קיים ואפ"ה המשלח פטור מעונש, וכן הוא בתוס' ב"מ דף י' [ע"ב] בד"ה דאמר לישראל, לתירוצא קמא ע"ש, אלמא דעיקר מה דלא מצינו למילף שליחות לדבר עבירה מקראי דתרומה וקדושין, הוא רק לענין דלא לחייב שולחו בעונש, אבל לענין שיהיה המעשה קיים, ילפינן אפילו לדבר עבירה, וכיון דקיום המעשה וחיוב המשלח שני עניינים נפרדים הם, וחיוב המשלח לדבר עבירה באינו בר חיובא לרבינא ובעל כרחיה לרב סמא, מקראי דחצר דכתיב גבי גניבה דמחייב המשלח נפקי לה [ראה ב"מ שם], כל שהוא דומיא דחצר, דהיינו שאינו בר חיובא לרבינא וכו', אפילו הוא ע"י קטן או גוי חייב המשלח, כיון דגבי חיוב המשלח לא כתיב מיעוטא דגם אתם. והא דאין שליחות לקטן היינו דוקא לענין שאין המעשה של שליח קטן וגוי קיים, כגון בקדושין וקנין, אבל בדבר שהמעשה א"א להתבטל, כגון שאמר לקטן אקפי לי גדול, חייב המשלח ... ולפי"ז יש לישב ג"כ מה שהקשיתי לעיל על הש"ך, דהא יש נפקא מיניה הרבה לענין אונסין וכיוצא. ולפי הנ"ל אתי שפיר, דלענין קיום המעשה שפיר יש ללמוד שליח לדבר עבירה משאר שליחות, ואפילו ע"י מי שהוא בר חיובא המעשה קיים, ולזה לא היה צריך [הרי"ף המובא בש"ך שם] להביא הא דרב סמא בב"מ לענין קיום המעשה, ולא הוצרך ללמוד מחצר לענין גניבה במי שאינו בר חיובא לרבינא כו', רק לענין חיוב עונש להמשלח הוא, לחייב המשלח בעונש הכפל, וכיון דכפל אינו נוהג, לא היה צריך להביאו."

ולפי דברי הנתיבות יצא, שאם שלח נכרי להזיק, כל הדין שאין שליחות בנכרי, הוא לענין קיום המעשה, דבר שאינו שייך בנדו"ד. דלענין עונש המשלח, אף שאין שליח לדבר עבירה, דשני כתובים העוסקים בעונש בעבירה בשליחות אין מלמדים, מ"מ לומדים מגניבה, מהמצא תמצא מ"מ דבאינו בר חיובא או בבעל כרחיה דומיא דחצר, נענש המשלח, ולכן בנכרי שנשלח להזיק, יש להעניש את המשלח, וחיובי ממון הם חלק מהעונש, כפי שחלק מחיוב הכפל ותשלומי ארבעה וחמשה בגנבה טביחה ומכירה, הם העונש עליהם מתיחס דין השליחות.

האחרונים לומדים מדברי התוס' שבועות ג,א (ד"ה ועל), דלפי רבינא שאין שליח לדבר עבירה רק בשליח בר חיובא, וחצר אינה בכלל בר חיובא ולכן יש שליח, כך הוא הדין שאם אמר לנכרי או לקטן להקיף פאת ראשו של גדול, יתחייב המשלח. והגר"ש רוזובסקי זצ"ל (חדושי הגר"ש ב"מ סי' יד,ב) כתב לבאר דעתם, דאף שנכרי וקטן אינם ברי שליחות והמשלח חייב במעשה שעשו, מפני שאין כאן מעשה שיש בו חלות כמו קנינים אלא מעשה בלבד, ומוכח דשיטת התוס' בשבועות, דכיון שיש כאן שליחות למעשה בלבד ללא חלות ותוצאה, לא נתמעטו בזה נכרי וחשו"ק, ומעשה שלהם מתיחס למשלח, וז"ל הגר"ש:

"דהנה יש מהראשונים דסברי דבשליחות למעשה גם עכו"ם וחשו"ק נעשים שלוחים, ומשום דס"ל דמה שעכו"ם וחשו"ק נתמעטו משליחות היינו דוקא משליחות דקנינים, דהתם השליח צריך לקבל ע"י השליחות כח לפעול עבור המשלח במעשה דידיה, ומזה נתמעטו עכו"ם וחשו"ק, אבל היכא דהוי שליחות דמעשה גרידא דאינו אלא לענין שהמעשה יתייחס למשלח, לא מיעטה אותם התורה משליחות".

והביא דמהתוס' ב"מ י,ב (ד"ה אשהה נ"ל) מבואר דאף שליחות שהיא מעשה בלבד, כמו שולח את הבעירה ביד חשו"ק, אין להם שליחות כלל, גם לא לדבר עבירה, אף שאינם ברי חיובא, מ"מ מעשה שלהם אינו מתיחס למשלח מחמת שהם אינם בתורת שליחות.

וכן מצאנו בתש' שבות יעקב (ח"א סי' קסד). השבו"י נשאל באחד ששלח שליח נכרי לביישו ברבים והלבין פניו ברבים, אם יש להעניש את המשלח. וכתב לחייבו מצד אי היות השליח בר חיובא, וגם הנכרי הוחזק לזה. והיינו שפסק כדעת רבינא, ואף בנכרי, ואף שאין שליחות לעכו"ם, מ"מ לענין חיוב המשלח בעונש על השליחות ששלח הנכרי, יש לחייבו. ודן שם באריכות להוכיח דקיי"ל כרבינא דכל היכא שהשליח אינו בר חיובא, חייב המשלח. עוד הוסיף, שאין לומר דביוש ברבים הרי זה שפיכות דמים, ונכרי מצווה על שפיכות דמים, דמ"מ על ביוש ברבים שהוא כשפיכות דמים, אין הנכרי מצווה. והסיק השבו"י לדינא:

"דנראה דיש לחייב המשלחו, כיון דאין העכו"ם בר חיובא וגם הוחזק לעשות. ובר מן כל דין הוא בכלל מסור (שמעליל בשקר) יחשב שמוסר גופו. ואף אם העכו"ם עושה הדבר מאליו, מצוה להצילו מהלבנת פנים, דהוא בכלל לא תעמוד על דם רעך, מכ"ש לצוות לעכו"ם על זה דהוי בכלל מסור שמוסר גופו לצערו ולביישו ברבים, ודינו חמור ומסור לב"ד לקנסו כפי מגדר מילתא ויקר פדיון נפשו".

הרי שיש לקנסו הן מטעם היות השליח אינו בר חיובא ומוחזק לכך, והן מצד היות השליח מסור, שמוסר גופו לצערו, ועל בי"ד לקנסו למגדר מילתא. וכך פסק השבו"י גם בח"ב סי' קסה, בענין סוחר שהיתה לו סחורה עם מום בסתר, ורצה למכרה לישראל, וידע שיחשדו בו הואיל והוחזק לרמאי, ולכן שלח נכרי שימכור הסחורה לישראל, ואין הישראל יכול לבטל כעת המקח מהנכרי ולקבל מעותיו חזרה. וכתב דחייב משלח כיון דהנכרי אינו בר חיובא. ואף שהנכרי מצווה על הגזל, אונאה אינה בכלל, כיון שהיא דרך מקח וממכר, והתמעטו מלא תונו איש את עמיתו. וכל זה אם צוה המשלח למכור לישראל, אבל אם אמר לו סתם למכרו, יכול לומר סברתי שימכור לנכרי, והוי גרמא מה שמכר לישראל. ומ"מ מבואר שסובר דבנכרי שאינו בר חיובא, חייב המשלח בנזק שעשה השליח.

ובנתיבות שמח,ד הקשה, דאם בנכרי שאינו בר חיובא יש שליחות לדבר עבירה, א"כ אם ישראל אמר לנכרי שיבשל בשבת, הוי איסור דאורייתא, שהמשלח מתחייב במעשה השליח הנכרי. וביאר הנתיבות, דיש שליחות לדבר עבירה באינו בר חיובא כאשר נעשתה פה עבירה, כמו כהן שאמר לישראל שיקדש לו גרושה, היות הגרושה מקודשת לכהן הוי עבירה. אבל כשהנכרי מבשל בשבת, גם אם בציווי הישראל, אין כאן עבירה, שמותר לנכרי לבשל בשבת, ולכן אין כאן שליחות לדבר עבירה:

"דדוקא עבירה שנעשית בישראל שהוא מצווה עליו, המשלח חייב כשהשליח אינו בר חיובא, כגון כהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה, שע"י השליחות נתקדשה הגרושה לכהן, וכן באקפי לי גדול, שנעשה ישראל מוקף על ידו, אבל באומר לגוי בשל לי בשבת, שהגוי מותר לבשל בשבת ולא נעשתה עבירה כלל, ומה שאכל הישראל כשנתבשל אין בו איסור מדאורייתא כלל".

ולענין מעשה הנזק, כיון שלישראל נגרם כאן נזק, הרי התוצאה היא עבירה, וככל שיש בנכרי שליחות לדבר עבירה, יש לחייב המשלח.

ובגמ' ב"מ עא,ב, הובאו בין השאר שני דינים. בסיפא של הרישא, ישראל לוה מנכרי, וכשרצה להחזיר מצאו ישראל חבירו ובקש ממנו שיתן לו את מעות הנכרי, והוא, הישראל השני, יתן לישראל הראשון את הריבית שמשלם הראשון לנכרי, שאם העמידו אצל הנכרי והנכרי ציוה לישראל הראשון לתת לשני, אין בזה איסור. ובסיפא של הסיפא – ישראל הלוה לנכרי, ורצה הנכרי להחזיר לישראל, ומצאו ישראל אחר ובקש שיתן לו את מעות הישראל, והוא, הישראל השני, יתן לנכרי את הריבית שהוא נותן לישראל הראשון, אם העמידו אצל הישראל, והנכרי נותן במצות הישראל הראשון, הדבר אסור. והקשתה הגמ': בשלמא סיפא לחומרא, אלא רישא, כיון דאין שליחות לנכרי, איהו ניהו דקא שקיל מיניה רביתא. אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב אחא בריה דרב איקא, הכא במאי עסקינן כגון דאמר ליה הניחם על גבי קרקע והיפטר. אי הכי מאי למימרא. אלא אמר רב פפא, כגון שנטל ונתן ביד. ואכתי מאי למימרא, מהו דתימא נכרי גופיה כי עביד אדעתא דישראל קא גמיר ויהיב, קא משמע לן. וברש"י (ד"ה בשלמא) הסביר דבסיפא, שהישראל הראשון אומר לנכרי לתת לישראל השני, לכאורה אין איסור, כיון דאין שליחות לנכרי, ורק חומרא דרבנן אסור לעשות כן, וז"ל:

"בשלמא סיפא דקתני אם העמידו אצל ישראל אסור, דמשמע שנכרי זה חשוב שלוחו של ישראל, חומרא דרבנן הוא למיסר, דהא דקיימא לן דשלוחו של אדם כמותו, בשולח ישראל ושליח ישראל נאמר, דמתרומה גמרינן, בפרק שני דקדושין (מא,ב): אתם גם אתם לרבות שלוחכם, מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית".

ובמל"מ (מלוה ולוה ה,יד) הקשה, מדוע הגמ' לא הקשתה, דאפי' יש שליחות לעכו"ם לחומרא, מ"מ לרב סמא כיון שאינו דומה לחצר דבעל כרחה, אין שליח לדבר עבירה, ומותר לנכרי ליתן לישראל השני בשליחות הישראל הראשון. ותירץ המל"מ דלענין מה שיש שליחות לדבר עבירה בנכרי, הדבר מוסכם גם על רב סמא ולא רק לרבינא דנכרי לאו בר חיובא, דכיון דלא שייך גביה דברי הרב ודברי התלמיד, ובשלמא ישראל שמקדש לכהן גרושה בשליחות הכהן, אף שאינו בר חיובא, ס"ל לרב סמא דעדיין שייך גביה דברי הרב ודברי התלמיד, דיודע את האיסור, אולם בנכרי אין זה שייך כלל, ולכן גם אם לא דמיא לחצר, מ"מ כיון שאין שייך גביה דברי הרב וכו', יש שליחות לנכרי לדבר עבירה גם לרב סמא, וז"ל המל"מ:

"ונראה דבעכו"ם לא שייך שליח לדבר עבירה אליבא דכ"ע, משום דע"כ לא קאמר רב סמא אלא גבי כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, או איש דאמר לאשה אקפי לי קטן, דאף שאין השליח בר חיובא, הרי הם יודעים שמשלחם מוזהר בזה וסבור המשלח שלא יעשה השליח, משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ומשו"ה אין שליח לדבר עבירה. אבל גבי עכו"ם לא שייך האי טעמא, שהרי אינו יודע שהישראל עושה איסור, ולא שייך בזה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. וגדולה מזו כתבו התוס' בפרק מרובה (דף עט) דהיכא דהשליח הוא שוגג, אמרינן יש שליח לדבר עבירה אליבא דכ"ע, ואף לסברת החולקים על התוס' וס"ל דאפילו היכא שהשליח הא שוגג אמרינן אין שליח לדבר עבירה, מודו הכא גבי עכו"ם, דשאני שוגג דשייך ביה דברי הרב ודברי התלמיד, אבל גבי עכו"ם לא שייך ביה דברי הרב, והרי זה דומה לחצר דבעל כרחיה מותיב ביה ולא אמרינן אין שליח לדבר עבירה, ומשו"ה אי אמרינן דיש שליחות לעכו"ם לחומרא, אסור לומר לעכו"ם צא ולוה לי מעות ברבית מישראל, דלא שייך בזה אין שליח לדבר עבירה".

מבואר מהמל"מ דהן לרבינא והן לרב סמא בכל ענין בנכרי יש שליח לדבר עבירה, כיון דלא שייך בנכרי דברי הרב וכו', ואף לרב סמא, הרי זה כבעל כרחיה.

ולכאורה נמצא רשב"א מפורש שכתב דבנכרי אין שליחות כלל אף בדבר עבירה. הגמ' ב"ק נא,א חפשה איך יכולה להיות מציאות של בור של שותפים ברשות הרבים; וברה"ר בור של שני שותפין היכי משכחת לה. אי דשוו שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה. דלא מהני שנים ששלחו שליח לחפור בור ברשות הרבים. והקשה הרשב"א, יעמידו ששלחו שליח נכרי. ותירץ, דאין שליחות לעכו"ם. ולכאורה מבואר שאם ישלח עכו"ם להזיק, אין לחייב את המשלח. ועיין שער המשפט קפב,א מש"כ בדבריו. ואין להקשות ממה שכתב רש"י (לעיל) דלחומרא יש שליחות לנכרי, דבנדון ריבית השאלה היא לכתחילה, האם מותר להלוות בדרך זו, ולחומרא יש לאסור דיש שליחות. כאן בבור של שני שותפים השאלה היא בדיעבד, כשכבר עשה השליח, האם הבור הוא של השותפים או השליח, ולענין זה לא נאמר דיש שליחות לנכרי לחומרא.

ה. בפועל נכרי

ובנדו"ד שהם פועלים של ראובן לעשות מלאכתו לפי מה שיבקש, ואף שלא משלם להם ישירות על פעולת ניפוץ השמשות, כיון שהם עושים את מלאכת ראובן לכל פעולה שיבקש מהם, דינם כפועל, ובפועל יש לכאורה סברא שידו כיד בעה"ב, ובין בישראל ובין בנכרי תהיה פעולת הפועל כפעולת בעה"ב. וכבר כתבתי בענין זה במק"א (ח"י סי' יט), ואביא את הדברים בהקשר לנדו"ד.

המחנה אפרים (שלוחין יא) דן אם יכול ישראל לברך על מעקה שעשה אומן גוי. והביא דברי הגמ' ב"מ י,א, דאם פועל הגביה מציאה לבעה"ב, קנה בעה"ב לכ"ע, דיד פועל כיד בעה"ב. והקשה המחנ"א, מה עדיף כחו של הפועל מכח שליח דעלמא. וכתב לבאר:

"דשליח שאני, משום דאין אדם יכול לעשות שליח שיזכה לו במקום שחב לאחרים, מה שאין כן בפועל, דכיון דפועל גופו קנוי לבעה"ב, לגמרי חשיב ידו כיד בעה"ב ממש. ונמצא שאין דין הפועל והשליח שוים, דשליח שרוצה לזכות לחברו היינו היכא דקא מכוין לזכות לחברו, אבל אי לא כיון לזכות לחברו לא קנה חברו, אפי' למ"ד המגביה מציאה לחברו קנה חברו. אבל פועל שנשכר לכל מלאכת בעה"ב ואפילו למציאה, אפילו אי בשעה שהגביה המציאה לא היה בדעתו להגביה אלא לעצמו, הרי היא של בעה"ב כל כמה דלא הדר ביה בהדיא",

והרי הוא כעבד כנעני, שידו כיד רבו. והביא ממהרש"ך דהוא הדין באפטרופוס של יתומים שתפס בשביל היתומים, דזכה להם דידו כידם, והוא הדין לענין שאלה בבעלים דפטור מהאי טעמא. וכן הביא מהכס"מ בהל' תרומות, שהביא מהראב"ד, דאם קנה מהכותי שבלים לצורך מצוה ומרחן כותי בשביל ישראל, חייב בתרומה דשלוחו של אדם כמותו. וכתב המחנ"א להסביר דמיירי כשמרחן על ידי פועלים כותים, דאף שאין כותי נעשה שליח לישראל, מ"מ פועל שאני דידו כיד בעה"ב, וכמרחן בעה"ב דמי. וכן הביא מהירושלמי דפאה, אמתני' דקצרוה גוים הרי זה פטורה, דקצירך אמר רחמנא ולא קציר כותים, אמרו עלה דאם קצרוה פועלים כותים חייבת.

וטעם נוסף כתב במחנ"א, דיש דברים שאין צריך שליחות כמו במעקה, שיכול לעשות מעקה של חברו שלא מדעתו, ולכן אין מניעה שיעשהו נכרי, וכמו שמצאנו גם לענין טבילת כלים, שכתב הרשב"א, דמועיל מה שהטביל חבירו שלא מדעתו. וחזרו דבריו בקנין מעות סי' טו:

"דכל מידי דאם עשהו שלא מדעת בעלים, כגון עשיית מעקה או איזה פעולה, הרי הוא עשוי, בכה"ג לא אימעיט גוי משליחות, דכי אימעיט גוי משליחות היינו במידי דבעינן שליחות, ואם עשהו שלא מדעת בעה"ב, אין מעשיו כלום עד שיעשנו שלוחו או ידעינן דניחא ליה לבעה"ב בכך, דחשיב כאלו הוא עצמו עשהו שליח לכך, אבל במידי דלא בעינן שליחות, כגון מי שאמר לגוי לעשות לו מעקה ועשהו, הרי מה שעשה עשוי".

ומבואר מהמחנ"א דפעולת הפועל לא רק שמתיחסת לבעה"ב אלא כביכול הוא עצמו עשאה, וכמו בעבד כנעני שידו כיד רבו. (ועיין מחנ"א שכירות פועלים סי' א, דאין חילוק בין עושה בחינם או בשכר לענין מה שגופו קנוי לבעה"ב, אלא אם אומר לשון הריני מקבל עלי לעשות, לא הקנה גופו לבעה"ב. בהתיחס לדברי מהרי"ק סי' קלג, רמ"א חו"מ שלג,ה בסופו, וש"ך ס"ק לא, ואכמ"ל). ולפי דברי המחנ"א י"ל, דכמו שיכול לשכור פועל נכרי, ומעשה הפועל יתיחס לבעה"ב לעניני מצוה, כך גם הפועל הנכרי יוכל למנות שליח בשביל בעה"ב, דמינוי השליחות יתיחס לבעה"ב, וכביכול בעה"ב מינה שליח, דכיון דידו כיד בעה"ב, מינוי הפועל הנכרי, הרי הוא כמנוי בעה"ב שמינה שליח.

ומקור דברי המחנ"א, מהגמ' ב"מ י,א:

רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, מאי טעמא, הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה. איתיביה רבא לרב נחמן, מציאת פועל לעצמו, במה דברים אמורים  בזמן שאמר לו בעל הבית נכש עמי היום עדור עמי היום, אבל אמר לו עשה עמי מלאכה היום, מציאתו של בעל הבית הוא. אמר ליה, שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא. והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום. אמר ליה כל כמה דלא הדר ביה, כיד בעל הבית הוא.

ובריטב"א שם כתב בבאור הקושיא והתרוץ:

"ואי ידו כיד בעה"ב חשיב, הא קנייה קניה אלימתא ליומיה, כדאמרינן גבי עבד כנעני שידו כיד רבו, והיאך יכול לחזור בו. ופרקינן, דמאי דמצי הדר ביה טעמא אחרינא הוא, ולאו משום דאין קנינו קנין גמור, אלא גזרת הכתוב משום כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים, הא כל כמה דלא הדר ביה, ידו כיד בעל הבית".

מבואר שקנינו קנין גמור לבעה"ב כל זמן שלא חזר בו, והוא ממש כעבד, ולכן יד הפועל כיד בעה"ב ממש. ועיין בתוס' רי"ד גיטין כג,ב, דיד עבד כיד רבו; "לא שיהא שלוחו אלא כחצירו דומה". ולכאורה יש חילוק בין אם נאמר שחשיב שבעה"ב עצמו מקבלם או בתורת חצר, וכפי שיתבאר להלן.

ובשער המשפט קפב,א כתב דאף בשוכר שליח, אין שליח לדבר עבירה, ואינו דומה לדין התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, דבעשאו שליח לא מועיל ובשוכר פועל מועיל לתפוס עבורו, דלענין זה יד פועל כיד בעל הבית דמי, וכמש"כ הש"ך חו"מ קה,א, מ"מ לענין אין שליח לדבר עבירה, גם אם השליח בשכר, אין ידו כיד בעה"ב שיחשב כעושה העבירה. והביא ראיה מב"ק נו,א, דהשוכר עידי שקר להוציא מנה מראובן לשמעון, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ומשמע דפטור מדיני אדם מפני שאין שליח לדבר עבירה כדאמרינן התם, אלמא דאף בשוכר אמרינן כן. ובסמ"ע לב,ג כתב שני טעמים לפטור השוכר מדיני אדם: "הואיל שהוא לא העיד אלא ששכר עדים, יכול לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. ועוד, העדים הן עיקר הגרמא ולא השוכר". הרי שלטעם הראשון הוא מדין אין שליח לדבר עבירה.

עוד  ראיה הביא שעהמ"ש מב"ק נא,א, בור של שני שותפין היכי משכחת לה, אי דשוי שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרי לן ואזיל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה. ואם מועיל בשוכר פועלים שיהיה פועל לדבר עבירה וידו כיד בעה"ב, משכחת לה בור של שני שותפים בשוכרים הפועלים פועל לכרות עבורם בור. מוכח מזה דאף בפועל לא מתיחסת הפעולה לשוכר של הפועל אלא לפועל עצמו:

"והנה מזה יש ללמוד ג"כ, דאף כל הני דלאו בני שליחות נינהו כגון עכו"ם וחרש שוטה וקטן, אף בשכר לא מהני ולא אמרינן יד פועל כיד בעל הבית דמי. דהנה בחידושי הרשב"א לב"ק שם כתב אהא דפריך התם אי דשוי שליח תרוייהו, אין שליח לדבר עבירה, וז"ל; כלומר דדברי הרב ודברי התלמיד דברי וכו', וקשה לי, דילמא דשוי שליח עכו"ם, וי"ל דאין שליחות לעכו"ם, ואפי' אינהו לדידן כדאמרינן בפרק איזהו נשך (עא,ב), עכ"ל. ואי אמרת דבשכר יש שליחות לעכו"ם, אכתי קשה לוקמא בשליח עכו"ם בשכר, וסתמא דמלתא אין אדם כורה בור לחבירו בחנם אלא בשכר, אלא ודאי דאף בשכר אמרינן אין שליחות לעכו"ם, וזו ראיה מוכרחת".

מבואר משעהמ"ש דאין שליח לדבר עבירה אף בפועל.

ודברי המחנ"א הביא גם מהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ד אות נ, ד"ה וכן יש ללמוד), בבאור הגמ' ב"מ י,א:

"וע"כ צ"ל דשליח שאני, משום דאין אדם יכול לעשות שליח שיזכה לו במקום שחב לאחרים, משא"כ בפועל, דכיון דפועל גופו קנוי לבעה"ב, דשכירות ליומיה ממכר הוי, חשיב ידו כבעה"ב וכאילו בעה"ב עצמו הגביה המציאה, דומיא דעבד כנעני דאמרינן ידו כיד רבו, וחשיב שאלה בבעלים אם השאיל עבדו במקומו, אף דלגבי שליח לא חשיב שאלה בבעלים".

דפועל גופו קנוי לבעה"ב ודינו כעבד, וכאילו בעה"ב עצמו עשה את הפעולה שעשה הפועל. אולם בהמשך דבריו כתב דהדבר נתון במחלוקת אם ידו כיד בעה"ב ממש או כחצירו, ונפק"מ אם עבד של האשה קבל גיטה, אם חשיב כקבלת האשה ממש או מדין חצר. וכתב לבאר הראיה מב"מ י,א שהביא המחנ"א, די"ל דמציאת פועל שהפועל עצמו ישראל הוא וראוי לשליחות, רק שהגבהת המציאה ליתא ע"י שליח, וכשהפועל מושכר לבעה"ב, ידו כידו ונחשב כביכול בעה"ב עצמו הגביהו. משא"כ לענין גט, דעבד אינו ראוי לשליחות, מה שגופו קנוי לו אינו מעלה ומוריד להכשירו. דס"ל למהרי"ט אלגאזי דתנאי ראשון הוא היותו ראוי לשליחות, וכאשר הוא גם שליח וגם פועל, יש לו דין של ידו כיד בעה"ב לענין הפעולה עצמה, ועדיף משליח, אולם כשאינו בדין שליחות, לא מהני פעולתו כפועל שיהיה כבעה"ב, דבלא תורת שליחות, אין משמעות להיותו פועל. ולכן הסיק בנדון המחנ"א, בעושה מעקה ע"י פועל נכרי, שלא יברך עליו, דבדבר שהעבד והפועל פסולים לשליחות, לא מועיל מה שהוא פועל, דדין פועל מוסיף על שליחות, וכשאין שליחות לא מהני מה שהוא פועל.

ובשער המלך (תרומות א,יא) הקשה על המחנ"א מהגמ' ב"ק נא,א. דהגמ' שם הקשתה, היכי משכחת לה בור של שני שותפין; וברה"ר בור של שני שותפין היכי משכחת לה, אי דשוו שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה. וברשב"א שם, יעמידו בעשה שליח עכו"ם, דלדבריו לא שייך דברי הרב וכו'. ותי' דאין שליחות לעכו"ם. והקשה בשער המלך, דאם איתא לדברי המחנ"א, יעמידו בשותפין ששכרו פועל עכו"ם. אלא דאין חילוק בין שליח לפועל בעכו"ם. ולכן כתב דהעיקר לחלק בין דברים הצריכים שליחות, לבין מה שמועיל אף ללא שליחות, כגון במירוח, דמהני אם מרחן שלא מדעת בעה"ב;

"דהא דאמרינן אין שליחות לגוי, היינו דוקא במידי דבעי שליחות, כגון הפרשת תרומה וכיוצא, אבל במידי דלא בעי שליחות, כגון מירוח שאם בא חבירו ומירחו שלא מדעתו מה שעשה עשוי והוטבלו פירותיו למעשר, בהא ודאי לא אמרינן אין שליחות לגוי".

ולפ"ז לכאורה בנדו"ד דכדי לחייב את ראובן בעינן לשליחות, לא מהני מה שהמזיקים הם פועלים שלו.

וכנ"ל, ראיה זו מבור של שותפים, הביא גם בשער המשפט קפב,א, דלוקמא בשליח עכו"ם בשכר, וסתמא דמלתא אין אדם כורה בור לחבירו בחנם אלא בשכר, אלא ודאי דאף בשכר אמרינן אין שליחות לעכו"ם; "וזו ראיה מוכרחת". וכן הסכים מראיה זו בשיבת ציון (סי' נג), כשער המלך ולא כמחנ"א. [עוד ראיתי מקשים (עיין ברכת רצ"ה סי' עה), דאם ידו כיד בעה"ב ממש, מדוע לא נכתב בפוסקים לאסור מלאכה מהתורה בפועל נכרי בשבת. ועיין מש"כ מהר"מ שיק ב"מ צ,א ד"ה איבעיא, בשו"מ (מהדור"ד ח"ג סי' קח), ובלבושי מרדכי (ב"מ סי' יג הנ"ל) ועוד].

ובשו"מ (קמא, ח"ב סי' קי) דחה את ראית שער המלך מבור של שני שותפים, דפועל אינו נעשה שליח לשותפים, רק שיהיה ידו כיד בעה"ב הואיל ומשועבד לעבודתו, וכשם שמשועבד לאחד, משועבד גם לשני, ולא ברור מי מהם חייב, ועיין עוד בשו"מ מהדור"ד ח"ג סי' קח). גם באמרי בינה (בתש' סי' יא) כתב לדחות ראית שעה"מ, די"ל דהואיל ואף נכרי חייב בנזקין שעשה, והביא מרמב"ן (עה"ת בראשית לד,יג), שבכלל הדינין שנצטוו בני נח, צוו בדיני גניבה ואונאה ועושק שכר שכיר ודיני שומרין ואבות נזיקין. והביא מהיש"ש (ב"ק ה,מא) דנכרי הוי בע"ח להחזיר אונאה, וכיון דמצווה על נזקי בור, קם דינו דאין שליח לדבר עבירה. ומהרש"ם (ח"ו סי' כד) כתב לישב קושית שעה"מ, דפועל הוא רק בכסף, כשנקנה בכסף, דכל קנינו של פועל שחייב לעשות מלאכתו הוא בכסף שנותן לו בעה"ב (עיי"ש במהרש"ם מה שביאר בזה), ותלוי במחלוקת רבי יוחנן ור"ל, דלר"ל דבישראל משיכה קונה ובעכו"ם בכסף, יקנה פועל עכו"ם וחייב לקיים דיבורו. אולם לרבי יוחנן דדבר תורה מעות קונות בישראל ובעכו"ם משיכה, גם פועל לא נקנה ע"י הכסף. וע"ע מה שתירץ מהר"י אסאד (יהודה יעלה, חחו"מ סי' ריג).

ובנתיבות קפח,א כתב לענין קנין חזקה, משיכה או הגבהה, שעשה ע"י פועל נכרי, והביא ראיה מהגמ' ב"מ י,א (הנ"ל) דאף באופן דבשליח לא מהני, אם עשאו ע"י פועל מהני, דיד פועל כיד בעל הבית, דפועל מועיל לא מדין שליחות, וא"כ גם בפועל נכרי אין למעט, אף שהתמעט משליחות, דהמיעוט דאתם גם אתם אינו מתיחס לפועל אלא לשליחות, כדמוכח מהגמ' ב"מ י,א. והביא את דברי המחנ"א לענין מעקה, והקשה עליו, דאין לדמות קנין ע"י נכרי למעקה ע"י נכרי, דבקנין צריך מינוי שליחות של הבעלים, ואם עשאו שלא מדעת בעלים אין מעשיו כלום, משא"כ מעקה כמש"כ המחנ"א, ומהיכי תיתי יועיל פועל עכו"ם בקנין. וכתב הנתיבות, דבהגבהה מהני בפועל נכרי כיון שהוגבה מכוחו, דמהני בקניני ממון ולא בגט. ואף בקנין משיכה מהני מה שנמשך בגרמתו, וכן בחזקה, אם ננעל ונגדר מחמתו הוי חזקה;

"ואף דבקנין בעי כונה לשם קנין, מכל מקום כונת פועל ככונת בעל הבית, דהפועל כבעל הבית דמי לגמרי, רק דיד פועל לא מהני מטעם דהוי חצר מהלכת".

ולכאורה י"ל דלדעת הנתיבות במקום דבעינן שליחות, יש לבחון כל מקרה אם יכול העכו"ם להיות שליח. לפי הנתיבות מתיחסים למעשה הפועל כאל דבר שנעשה מאליו, רק עדיף ממה שנעשה מאליו, שמועיל מה שמתכוין הפועל לקנין. ולכאורה דברי הנתיבות דלא כיסוד המחנ"א דיד פועל כיד בעה"ב, ומעשה הפועל יחשב כביכול בעה"ב עצמו עשאו בידו, דלנתיבות לא נעשה ביד בעה"ב, ומועיל במקום שאין צורך שיעשה המעשה ע"י בעה"ב בדוקא. (ועיין עוד באמרי בינה קנינים סי' יט, ובדברי חיים, שלוחין סי' כ).

אמנם מדברי הנתיבות קה,ב יש ללמוד דיש פעמים דיד פועל כיד בעה"ב ממש, בדברים שהוא יכול לעשות לעצמו. הנתיבות מתיחס לדברי הש"ך קה,א, שכתב לישב את דברי רש"י (ב"מ י,א) דבעשאו שליח, יכול השליח לתפוס עבור משלחו כשחב לאחריני, וס"ל לש"ך דרש"י מיירי בשעשאו שליח בשכר, דבשכר דינו כפועל שידו כיד בעה"ב. והתומים קה,א כתב בדעת רש"י, דיד פועל כיד בעל הבית היינו דוקא במציאה שיש לפועל יד לזכות לעצמו, ולכן  ידו כיד בעל הבית וזכיה שלו היא לבעל הבית, אבל במקום דאין לפועל יד כמו בתפיסת גביית חוב, הואיל ולא חייב לו, לא תהא ידו כיד בעל הבית, כיון דלית ליה יד ביה כלל. ולכן לא כתב רש"י דבר זה אלא בדין המגביה מציאה לחבירו, להו"א דלא קנה חבירו. ולדבריו הסכים הנתיבות, דהעיקר כהתומים, דלא אמרו יד הפועל כיד בעה"ב, אלא במקום דיכול לזכות לנפשיה, וכמש"כ המהרש"א (כתובות פד,ב):

"והטעם נראה, כיון דהפועל יכול לזכות לנפשיה, א"כ הבעה"ב מידו דפועל קא זכי, משו"ה בחרש שוטה וקטן שאינם זוכים לנפשם, גם בעה"ב לא קנה מידם. ולפי"ז בגוי פועל אפשר דמהני [אמנם, לפי מה שכתבתי במקום אחר [להלן רסב,ג], דיאוש דקנה גבי מציאה דנלמד מקרא ... נראה, כיון דבקרא  כתיב לכל אבידת אחיך, אין הגוי קונה אבידה ביאוש, ולפי"ז אף כשהוא פועל לא קנה]. ולפי סברא זו, לענין תופס לבעל חוב דאין להפועל יד לזכות בו, לא שייך לומר ידו כיד בעה"ב".

ומהנתיבות נראה דיש בזה שני שלבים, הפועל זוכה לעצמו ומיד זוכה בעה"ב מזכיתו. (וכן ראיתי להדיא שכתב הגרא"ז, אבן האזל מכירה ז,ד ד"ה והנראה לבאר הך;

"... כשהוא עושה הפעולה, אין הפעולה של הבעלים אלא של הפועל, ואף אם אין אומן קונה בשבח כלי, אבל עיקר הפעולה הוא של הפועל, וכל משהו פעולה שהוא פועל בעבודתו של בעה"ב, הוי כמו נותן לו פעולה שלו".

 וכן הוא באבהא"ז אישות ה,טו). ולכן אין כאן יד ארוכה של בעה"ב, אלא לפועל יש יד עצמית, וככל שיש לו יד עצמית לזכות לעצמו, ממילא תוצאת זכיתו שייכת לבעה"ב. ולפ"ז אפשר דלענין מעקה יש לו לפועל הנכרי יד לבנות מעקה, וממילא כביכול בעה"ב עצמו בנה את המעקה, אולם זה לא שייך לענין מזיק כננדו"ד.

ועיין בנחלת דוד (ב"מ י,א) דמדבריו עולה דיד פועל כיד בעה"ב, אין הכונה שהוא ממש כיד בעה"ב, דדבר זה נאמר רק לענין עבד כנעני ולא ביחס לעבד עברי. הנחל"ד הקשה מב"מ צט,א, דמוכח שם דעבד עברי אין ידו כיד רבו, לענין אם שלחה לו ביד עבדו העברי, דיצאה מרשותו וחייב עליה השואל. וכן ב"מ צו,א, לענין אם נשאל העבד עם פרתו, דאמרינן יד עבד כיד רבו והוי שאלה בבעלים, ומבואר בשו"ע חו"מ שמו,ו דהיינו דוקא בעבד כנעני, וכדמוכח בסוגיא דמיירי בעבד כנעני, מדקאמר אבל עבד דלאו בר מצוה כו', מכלל דבעבד כנעני מיירי, אבל בעבד עברי לא הוי שאלה בבעלים ולא אמרינן ביה יד עבד כיד רבו. וכתב הנחל"ד לבאר;

"דדוקא לענין שיהיה העבד כבעל הבית לגמרי, דהיינו לענין שאלה בבעלים דחשבינן לגוף העבד שהוא עמו במלאכתו כגוף בעל הבית וכאילו היה הבעל הבית עצמו עמו במלאכתו, וכן לענין אם שלחה לו ביד עבדו דחשבינן ליה כאילו הוליכה הבעל הבית בעצמו, בהא הוא דאמרינן דעבד עברי כיון דאין גופו קנוי לו לא הוי גופו כגוף הבעל הבית בעצמו, משא"כ לענין ריוח מלאכתו, כיון דכל עיקר קנינו של עבד עברי הוא למלאכתו, וע"ז שפיר יש קנין לרבו גם לגופו, ור"ל דקנה גופו לענין שהמלאכה שהוא עושה יהיה שייך לבעל הבית".

ולפ"ז אין לבאר דמה שהפועל עושה כביכול בעה"ב עצמו עושה ויד פועל כיד בעה"ב, דדוקא לענין ריוח מלאכתו, שהוא עיקר קנינו של הפועל, ידו כיד בעה"ב, אולם לענין שאלה בבעלים וכד', אין ידו כיד בעה"ב, שיהיה נחשב כביכול בעה"ב עצמו עושה. ולכאורה מהא דעבד שחבל פגיעתו רעה, (ב"ק פז,א) חזינן דלענין נזק שעושה, אין ידו כיד בעה"ב.

וכן נראה מדברי האור שמח (שכירות ט,יא), שאין כאן ידו ממש אלא השכרת היד לענין מה שירויח: "דמשכיר את ידו בבל הזכותים שיזכה, והוי כאילו הקנה ידו למעשה ידיו ולמציאותיו, דכיון דמעשה ידיו ומציאותיו על ידי ידיו קא אתו, מצי מזכה לרבו גוף ידיו למציאותיו, כדקל לפירותיו, וכמו דאמרו בסוגיא דמקדיש מעשה ידי אשתו (כתובות נח,ב), וזה פשוט". מבואר מהאור שמח, שאין כאן עמידה במקום בעה"ב, דהפועל כעת הרי הוא כבעה"ב, אלא לענין מה שהשכיר עצמו, הרי הקנה את ידו לכל מה שתזכה ידו. והוסיף האו"ש, דדין זה שייך דוקא בגדול שהוא בר זכיה וידו קונה למציאה, אולם קטן הזוכה במציאה רק מפני דרכי שלום, התקנה היא במציאה ולא בגוף הקטן, לא שיד הקטן זוכה במציאה אלא חפצא של המציאה שייכת לקטן, וממילא לא שייך להשכיר ולהקנות ידו שיזכה אחר במציאה שזכה מכח תקנה זו. ומבואר מהאו"ש, דאין יד הפועל ומעשיו כיד בעה"ב, ורק לענין מציאה ומה שתרויח ידו, יכול להקנות ידו לבעה"ב, דיכול להקנות לכל הזכויות הבאות מכח ידו.

והגר"ש שקופ בחידושיו לב"מ (סי' יב), ניסה בתחילה להסביר דיד פועל ממש כיד בעה"ב, (ועיין גם בשערי יושר ז,ז, ובחידושים לגיטין סי' ו), והאריך בהסבר טעם הדין, דפועל ידו ממש כיד בעה"ב, וכביכול בעה"ב עצמו עשה פעולת הפועל:

 "והטעם דמהני יותר מכל מגביה לחבירו, הוא בפשיטות משום דיד פועל כיד בעה"ב ממש, היינו כיון שנמכר לו לענין זה, הרי הוא כידו ממש, ועדיף משאר שליח דעלמא ... אבל בפועל שהוא כידו ממש לכל פעולותיו שנמכר, הוה כמו שהגביה בעה"ב בעצמו".

ומה שלא מועיל בגט, שיקבל עבד האשה את הגט, משום דבעינן שתהיה היד ראויה לגט, וכיון שאין העבד בתורת גיטין, ידו פסולה לגט. ורק כשמעשה הפועל נחשב כמעשה ביחס לפועל, ניתן ליחסו ולהחשיבו שבעה"ב עצמו עשאו. ולכאורה אם שלח פועל להזיק, חייב בעה"ב השולחו, דיד הפועל ממש כיד בעה"ב להסבר זה. אולם גם את ההסבר הנ"ל דחה הגרש"ש, מכח קושית שער המלך מבור של שותפים (עיין לעיל), ולכן כתב לבאר בדרך אחרת:

"אמנם נראה דעיקר מה שאמרו יד פועל כיד בעה"ב אינו כידו ממש לכל דבר, רק דכל מה שנוגע להרווחת ממון אמרינן דמהני מעשיו לבעה"ב כאילו היה בעה"ב עושה בעצמו, כגון לענין מציאה, או לענין תפיסת חוב. אבל בפעולה שאין אנו דנים בה לענין קנין והרוחה, רק שאנו דנים על עצם הפעולה אם להחשיבה על בעה"ב, על ענין כזה לא אמרו יד פועל כיד בעה"ב. ובכל מה שנוגע לענין שכר או עונש, בין בעבדו ממש וכל שכן בפועל, ע"ז לא שייך הך כללא, דיד פועל רק למעשה ידיו שמרויח ע"י פעולתו או קנינו שעושה בשביל בעה"ב מועילין לבעה"ב, וצ"ע. וכן מה דמבואר לקמן בפ' השואל לענין שאלה בבעלים, דאף אם לא מהני בשליח באומר צא והשאל עם פרתי, בעבד מהני, משום דיד עבד כיד רבו, התם נמי לענין מלאכה הוא, ושאני זה מחפירת בור ברה"ר דהתם דנים לענין העונש, והכא כיון דלענין השכר היה שייך לעה"ב, הוה כמו שעשאו בעצמה."

מבואר מהגרש"ש דדין יד פועל כיד בעה"ב היינו דוקא ביחס למלאכה או קנינים וריוח שיש לו מידו בשעת מלאכתו שהוא שכור לבעה"ב, אולם אין ידו ממש כיד בעה"ב לכל דבר. וי"ל דגם נפק"מ אם הפועל ימכור, דאף דלענין מה שקונה הוי ידו כיד בעה"ב וכמו שנתבאר, מ"מ לענין אם ימכור דבר מדברי בעה"ב, אף אם יהיה בשליחות בעה"ב, באופן דמהני בפועל ולא בשליח, כגון בחב לאחרים לשיטת הש"ך בהסבר רש"י, או שלא בשליחות בעה"ב, וכגון שיש במכירה ריוח לבעה"ב, לא תועיל מכירתו, דבקנין שיקנה מתנה לבעה"ב, הרי ידו שכורה לו למלאכות של ריוח, אולם למכור מדברי בעה"ב, אף אם יהיה ריוח לבעה"ב, כיון שאינו בכלל המלאכה שהוא שכור לבעה"ב, לא מהני. ולפ"ז לענין אם שלח להזיק, כיון שאינו בכלל המלאכות השכור לבעה"ב, אין לחייב את בעה"ב ולומר שיד הפועל כידו של בעה"ב. ועיין עוד בבית יצחק (חחו"מ סי' נה) דלא אמרינן יד פועל כיד בעה"ב אלא לזכותו של בעה"ב ולא לחובתו, שכן כתב הרשב"א בשם הראב"ד (קידושין כג,ב): "דטעמא דמלתא משום דיד עבד כיד רבו, לזכות לו לאדון אמרינן אבל לא לחוב לו". וא"כ הוא הדין ליד פועל כיד בעה"ב דהוי רק לזכות ולא לחובה.

לאמור לעיל באנו למחלוקת הנ"ל אם יש שליח לדבר עבירה בנכרי, ומחלוקת אם בפועל נכרי מחייב בעה"ב מדין ידו כיד בעה"ב, ונפק"מ לנדו"ד.

ו. כיון שאמר להם להזיק

צד נוסף לחייב את ראובן במה שהזיקו פועליו, מפני שאמר להם להדיא שילכו ויזיקו וישברו שמשות של הרכב, וכיון שהם גם מוחזקים לזה, הוי ברי היזקא. דהנה הריטב"א (ב"מ י,ב) שאל על הדין שאם השליח לאו בר חיובא חייב המשלח, והרי השולח את הבערה ביד חשו"ק, שאינם ברי חיובא, פטור המשלח. ותירץ הריטב"א:

"י"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן הבעירה ברשותם, ובענין דלא מצי מזקי אלא בצבתא דחרש שאין השולח עושה אלא גרמא בעלמא".

מבואר דדוקא בלא אמר להם להזיק, דהוי גרמא בעלמא מה שנתן הבערה לידם, אבל אם אומר להם להזיק, הוי ברי היזקא, במקום דמן הסתם יעשו כפי שמצוה עליהם בעה"ב. ולפ"ז בנדו"ד שאמר לפועליו להזיק, והם מוחזקים כבעלי רצון ויכולת להזיק, ובפרט שהם פועליו של ראובן, הוי ברי היזקא וחייב. אמנם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל (חידושי ר' שמואל ב"מ יד,ב הנ"ל) למד בריטב"א דבפשטות יש לומר דס"ל לריטב"א שנקט שאם אמר לחשו"ק להזיק, היה מתחייב מדין שליחות, כיון שבא לישב קושית התוס' מדוע פטור המשלח, הרי אינם ברי חיובא, ולכן תירץ דמשליחות של מעשה ללא חלות לא נתמעטו, וכסברת התוס' בשבועות ג,א (עיין לעיל בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, וציין שדבריו אינם כמחנ"א דלהלן. ועיין עוד בשעורי ר' שמואל, קדושין פ"ב (אות שנא). ועיין בדברי יחזקאל (נז,א) שלמד אף הוא בריטב"א שהוא מדין שליחות ולא גרמי).

דהנה במחנה אפרים (נזקי ממון ז) הקשה על הריטב"א, מהא דציוה דוד המלך ליואב לשלוח את אוריה למלחמה, ואוריה נהרג: ויהי בשמור יואב אל העיר, ויתן את אוריה אל המקום אשר ידע כי אנשי חיל שם (שמואל ב יא,טז), ועיין בגמ' קדושין מב,ב, ובנימוק"י (ב"ק כט,א מעמוה"ר) כתב:

"דדוד לא נענש על שהרגו לאוריה, לפי שיואב הרגו, ואין שליח לדבר עבירה, ואע"פ שיואב לא היה יודע בדבר והיה סובר כשראה הספר ששלח לו המלך שהיה חייב לו מיתה".

והקשה המחנ"א, דדודאי מחוייב היה יואב לקיים מאמר דוד, וא"כ הרי זה ברי היזקא, ולמה פטור דוד. ותירץ דברי היזקא מחייב ממון ולא נפשות, וכאן שהרגו לאוריה, בחיוב נפשות אין לחייב בברי היזקא. עוד הוסיף המחנ"א להקשות מקדושין מב,ב, הגמ' הקשתה שם על המשנה בב"ק דשלח ביד פקח, פקח חייב, ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו. והקשה המחנ"א, שאם המשנה לא מיירי באמר לו להזיק אלא נתן לו סתם את הגחלת, כמש"כ הריטב"א,  מדוע יש לחייב את המשלח שלא ציוה לו להזיק. בהכרח דהמשנה מיירי בציוה למשלח להזיק, ולא כריטב"א, ובכל זאת פטור כששלח ביד חשו"ק, מפני שאינם בני שליחות. אך הקשה, דמדוע לא נחייב כשברי היזקא, כשמוסר לקטן גחלת ומצוה להזיק, ולכאורה ודאי יזיק והוי ברי היזקא. ותירץ המחנ"א דיש לחלק אם הקטן יש בו דעת קצת, א"כ יש לו שקול דעת לא להזיק, לבין אין לו דעת כלל דודאי ברי היזקא ויש לחייב המשלח:

"דמתני' איירי בקטן שיש לו דעת, וכדמוקי לה חזקיה במסר לו גחלת וליבה משום דלא בריא היזקא, דאפשר דהקטן לא ילבה אותה, אבל אם אמר לקטן שאין לו דעת שישבור כלים של חברו דהוי בריא היזקא, דכיון שאין לו דעת ודאי ישבור והוי בריא היזקא, חייב המשלח".

ועיין בדברי יחזקאל נז,א.

וכבר הוזכרו לעיל דברי התשב"ץ (ח"א סי' קנו) שנשאל, בראובן שלוה בשטר מנכרי, והפקיד הנכרי את השטר אצל שמעון, וראובן אומר שפרע החוב לנכרי, וציוה הנכרי לשמעון שיחזיר לו השטר, וטוען שמעון שאחד מזקני הקהל לקח ממנו השטר בחזקה ומסרו לשר העיר, דכעת תובע את ראובן, הואיל והנכרי המלוה עזב את העיר. וראובן תובע את שמעון בטענה שהוא גרם לו להפסיד ממונו, דמעשה שהיה, שיום אחד הוציא שמעון שטרות הרבה שהיו בידו לידע שם כל אחד ואחד, והלך לזקן הקהל לקרותם, מפני שהוא יודע לקרוא כתב הישמעאלים, וכשמצא אותו השטר, לקחו ממנו בחזקה ואנסנו ולא יכל שמעון להוציא מידו. והשיב התשב"ץ:

"לענין עיקר דינא בנדון הזה הדין עם שמעון, שכיון שהזקן אינו מוחזק באנס, שפיר הוה מצי לאחוויי ליה ההוא שטרא ולית עליה דינא דמסור כלל ... שאם זה הזקן היה מוחזק במסור, היה חייב שמעון לשלם לראובן כל מה שהפסידו מחמת מסירתו השטר ההוא, ואע"פ שהזקן לא אנסו באותו ממון אלא שמסרו לאדון העיר ואדון העיר אנסו, והוה מצי למימר דשמעון פטור דמאי עבד, ואי משום שהזקן מסר לשר ע"פ דבורו של שמעון לא מחייב שמעון משום דקי"ל בפ' האיש מקדש (מב,ב) דאין שליח לדבר עבירה משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, אפ"ה לדידי סבירא לי דלא מפטר מהאי טענתא ומה"ט גופיה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, וכיון דהוחזק הוא במסור, לאו ישראל כלל הוא ... וכיון שהם פחותים מן העכו"ם, בכלל פורקי עול הם אין למשלח אותם לעשות שליחות של מסירה טענה לפטור אותו משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, שזה מפורסם הוא שאינו שומע דברי הרב, דעכו"ם גמור חשבינן ליה ... וכיון שכן, הדבר ברור שאם הזקן היה מוחזק במסור וזה הראה לו שטר זה שבשבילו בא הפסד לראובן, שהוא חייב לשלם לו כל מה שהפסידו מדין מסור, דלא גרע מדבורא ולא מדין פושע בפקדון".

מבואר בתשב"ץ דכאשר הראה למי שמוחזק למסור, אין לו טענה של דברי הרב וכו'. ודבריו הביא הב"י חו"מ סו"ס שפח, וכן פסק הרמ"א שם (שפח,טו).

ודברי הריטב"א הנ"ל, הביאם גם הנתיבות קפב,א, בישוב דברי הש"ך שם מהשולח את הבעירה, דבשולח את הבעירה פטור המשלח דוקא כשלא אמר לו להזיק, אבל באמר לו להזיק, חייב המשלח, והנימוק"י ס"ל כריטב"א. ומה שאינו חייב באמירה לנכרי לבשל בשבת, כבר תירץ בנתיבות שמח,ד, דנכרי המבשל בשבת אין בזה עבירה כלל, דהרי מותר לנכרי לבשל, ולכן האיסור הוא רק שבות מחמת האמירה.

ז. בחיוב לצאת ידי שמים

ואין לומר דבנדו"ד אין לחייב את ראובן בדיני שמים לסוברים שהוא גרמא, למש"כ התוס' ב"ק (נו,א ד"ה אלא). תוס' כתבו דדין השוכר עדי שקר הוא דוקא בשוכר ולא באומר להם ומפתה אותם להעיד עדות שקר, וז"ל:

"ודוקא שוכר, אבל אמר פטור מדיני שמים דסבור שלא ישמעו לו. דאין נראה לומר דנקט שוכר לאשמועינן דאפי' שוכר פטור מדיני אדם, שאין זה שום חידוש".

ודברי התוס' הביאם להלכה הרמ"א חו"מ לב,ב. ועיי"ש בתומים לב,ב, דדוקא בשוכר, אבל מי שיש לו פועל בשכר ונוטל ממנו שכר על עבודות אחרות, ומצוה לו שיעיד שקר, אין זה בכלל שוכר עדי שקר, כיון שלא נתן לו שכר להעיד שקר.

ובש"ך שם לב,ג כתב דלא כתוס', דחייב בדיני שמים בכל ענין, ומה שלא כתבו בשולח את הבערה דהמשלח חייב בדיני שמים, מפני שהשליח הפקח משלם, ולכן אין לחייב המשלח:

"דלעולם חייב בדיני שמים היכא דגורם היזק לחבירו אפילו לא שכרן. והא דקתני השולח את הבערה ביד הפקח פקח חייב, ולא קתני דהשולח חייב בדיני שמים, היינו כיון דפקח משלם תו לא שייך חיובא דדיני שמים על המשלח. וכ"כ הריטב"א ... והא דקתני השוכר, אורחא דמילתא נקט, דאם אינו שוכר מסתמא אינן שומעין לו דתרי לא עבידי דחוטאים אם אין להם הנאה".

ועיין בשער המשפט לב,ב. ובקצוה"ח לב,א כתב לחלק בין בין החיוב הממוני לצאת ידי שמים לבין עונש בידי שמים, דחיוב ממוני הוא רק בשוכר בידי שמים, אבל עונש בידי שמים, חייב אף באומר ומפתה שיעידו. וכן כתב החכם צבי (סי' קלח):

 "אבל עיקר ראייתו של הש"ך אינה כלום, דאטו מי לא מודו התוס' דאף שאינו מחויב לשלם לצאת ידי שמים עברה היא בידו, שהרי החזיק ידי עוברי עברה ומשום לפני עיור לא תתן מכשול נמי איכא, ובודאי יש עליו עון אשר חטא ועונש מחטיאי אדם בדבר, אלא שאינו צריך לשלם אף לצאת ידי שמים כיון שלא שכרן, ובתשובה בעלמא סגי".

וכן כתב הגרי"א (נחל יצחק עה, סעיף ט, ענף ו).

ומ"מ אינו דומה אומר לשנים שיעידו שקר לנדו"ד, דבמבקש מעדים שיעידו שקר, מהיכי תיתי יעשו זאת עבור אם לא בשכר. משא"כ בנדו"ד שיודע שהפועלים הנכרים, לדאבון לב, שמחים להזיק ליהודים, ועוד בציווי של יהודי, ולכן גם אם לא שכרן. מה עוד שהם סבורים, אף שטעות בידם, שכיון ששמעון חסם את החניה של ראובן, מותר להם להזיק למי שחסם את החניה, בפרט לאחר שהוזהר. ולזה יש להביא דברי הרמב"ם (חובל ומזיק ה,יג), וז"ל:

"האומר לחבירו שבר כליו של פלוני על מנת שאתה פטור, ועשה, הרי זה חייב לשלם, וכאילו אמר לו סמא עינו של פלוני על מנת שאתה פטור, ואף על פי שהעושה הוא החייב לשלם, הרי זה האומר לו שותפו בעון ורשע הוא, שהרי הכשיל עור וחיזק ידי עוברי עבירה".

ומקור דברי הרמב"ם מהמשנה ב"ק צב,א. ורק הוסיף הרמב"ם שהאומר הוא שותף בעוון לעושה, דכל הטעם שהשליח חייב הוא שאין שליח לדבר עבירה, ומ"מ האומר הוא שותפו של העושה לדבר עבירה ועוון בידו. ושם ידע השובר שהכלים של פלוני ולא של המשלח. וכן פסק בשו"ע חו"מ שפ,ב. ולכאורה מזה מוכח שהרמב"ם והשו"ע לא סוברים כדעת הריטב"א וכהסבר הדברי יחזקאל והגר"ש רוזובסקי זצ"ל, וצ"ל לשיטתם שהיא מחלוקת בין הרמב"ם לריטב"א. אמנם לשיטת המחנ"א י"ל, דהמשנה מיירי באופן שאינו מוחזק שיעשה כן, ולכן לא הוי ברי היזקא, משא"כ בחשו"ק. ומ"מ מבואר דהאומר הוא שותפו בעוון, ואפי' לא שכרו, ולכאורה מוכח ברמב"ם שחייב בדיני שמים.

והנה גם אם נאמר שאין כאן אלא גרמא ולא גרמי, מ"מ חייב ראובן לצאת ידי שמים. אולם בנדו"ד יש צדדים רבים גם לחייבו בדיני אדם, ובודאי כאשר אדם מצוה לנכרי להזיק לישראל, יש מקום לחייבו הן מדינא דגרמי לריצב"א, או למש"כ הריטב"א, או מצד שיש בכה"ג שליחות לדבר עבירה, או מצד פועל וכמחנ"א.

ח. מדינא דגרמי

עוד נראה לחייב מדינא דגרמי בכמה צדדים. אליבא דהריצב"א, הביאו התוס' ב"ב כב,ב (ד"ה זאת):

"ונראה לריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי, ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים. וטעם דקנסו, שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין, והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר, ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר, כי היכי דקניס במטמא ומדמע אחד שוגג ואחד מזיד".

ודבריו הביא הרמ"א להלכה (חו"מ שפו,ג), והארכתי בזה במקום אחר. אמנם בש"ך שפו,כד כתב דרק מה שמצאנו בש"ס שחכמי התלמוד סוברים שהוא דבר שכיח, יש לדונו כגרמי, דכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן, הבו דלא לוסיף עלה, ואין לך אלא מה שאמרו חכמים.

והנו"כ כתבו דדעת הרמ"א לפסוק כריצב"א. כן כתב הסמ"ע שפו,א:

"ומשו"ה נראה דקיצר מור"ם ולא כתב כל הני פרטי דכתבו הרא"ש והטור לפטור ולחיוב, משום דס"ל כהיש מפרשים, והוא המרדכי, דכולם פטורים, אי לאו בהני דשכיחי דקנסו בהן ואפילו בגרמא בניזקין".

וכן כתב הגר"א בבאורו לחו"מ שפו,ו: "ולכן לא כתב הרב החילוקים של תוס', ולא כתב אלא דעת ריצב"א כמ"ש למטה י"א דבכל כו', וכן הסכים הש"ך". דכך היא דעת עצמו כדעת הריצב"א, כמש"כ בחו"מ שפו,א:

"אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן, אין צורך לחלק בשום חלוקים רק כמ"ש שאר פוסקים, שחכמים קנסו בדבר שהיה נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכי האי גוונא, ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו".

ושכן דעת מהרי"ל (סי' פו) ומהרי"ו (סי' כח); "ושאר הרבה אחרונים, ודבריהם נראה עיקר", עיין ש"ך סו,קד.

ובסמ"ע שפו,ח מבואר דלדעת הרמ"א, אין החיוב דוקא בנזקים שקנסו חז"ל, אלא כל דבר שהוא שכיח בעתו ובזמנו, חייב מדינא דגרמי, ולכן שליש שהחזיר שטר למלוה שלא כדין וגרם נזק, חייב מדינא דגרמי. וכן כתב הש"ך שפו,כד בדעת הרמ"א, אף שהש"ך עצמו חולק דדוקא מה שגזרו חז"ל הוא דינא דגרמי, ולא כל דבר שכיח לפי חכמי הזמן. וכן כתב הח"מ (נ,י), לשיטת הרמב"ם, המובאת בשו"ע, שמי שחזרה בה מהארוסין וגרמה לו הפסד ממון הסעודה, חייבת לשלם מדינא דגרמי, והסביר הח"מ: "וגם גרמא בנזקין אם הוא דבר השכיח ורגיל חייב לשלם משום קנס". וחזרה מארוסין אינו בכלל הדברים שקבעו חכמי התלמוד שהוא גרמא.

ולמעשה כדברים האלה מבואר מהב"י בתש' אבקת רוכל (סי' פז). הב"י כותב על טענה כנגד אחד שלימד ליתומה למאן, וגרם לבעלה שיפסיד כל נכסיה, שאין נזק זה דבר שכיח: "בנ"ד אין הזיק זה מצוי ורגיל לבא המיאון מילתא דלא שכיח הוא". ואם סבר כש"ך, אף אם היה שכיח ורגיל, כיון שלא קנסו חכמים, אין לקנוס. ומזה מוכח דס"ל דלריצב"א הדבר נתון לחכמי ודייני הדור לגזור על כל דבר שכיח. וכן נראה מדברי תה"ד (סי' שז) באחד שהוציא שם רע על חזן אחד, ולכן סילקוהו ממשרתו ולקחו אחר, והתברר שהכל היה שקר והוצאת שם רע, ואין הקהל יכולים להחזירו למשרתו, ותובע החזן את מוציא שם רע על נזק שגרם לו בהפסד משרתו, ודן תה"ד לחייבו מדינא דגרמי, שמא דבר זה שכיח, ודחה שאינו שכיח ורגיל. ומ"מ מוכח דשכיח ורגיל אינו בדוקא מה שקבעו חכמים:

"... כה"ג לא שכיחי כלל, שיוציא אחד שם רע דשקר על חבירו ויחזיק דבריו בשם רע גדול כזה שע"י כך יסלקוהו הקהל ויאמינו לדבריו. אמנם נראה דאע"ג דמדינא לא יתחייב שמעון כמו שביארתי, מ"מ אם רצו הב"ד וקנסו כדי לעשות גדר וסייג ולסכור פי דוברי שקר ומוציאי ש"ר, הרשות בידם, כפי מה שנראה להם צורך לפי הענין".

ומבואר דאף שלא קנסו חכמי התלמוד בכה"ג, אם היה הוצאת שם רע וסילוק מהמשרה דבר שכיח, היה מקום לקנוס מגרמי וכריצב"א. וכן נראה מדברי שם (סי' שטו) במי שחתר מחתרת מתחת לחנות חמיו, שהיה שם הון רב, והראה לגנב מפורסם שגנב הון חמיו דרך מחתרת זו, דדבר זה אינו בגדר שכיח ורגיל: "דהיזק כה"ג לא הוה רגיל הוא, ואין כאן לקנוס. וא"כ לפי כל הטעמים מיהו נראה דשמעון אע"ג דחטא והחטיא, מ"מ פטור מלשלם". מבואר שאם היה שכיח, אף שחכמי התלמוד לא גזרו, יש לקנוס.

וכן נראה מדברי מהר"א ששון (תורת אמת סי' קפט), בשמעון ולוי שמסרו בגדים של ראובן לחמרים להוליכם ליהודה, ואבד אחד מהבגדים, והחמרים חששו לבוא לפני יהודה שמא יתבעם, ושמעון ולוי נתנו להם פטור, וראובן תובע את שמעון ולוי שבגרמתם, שנתנו הפטור לחמרים, שהם שומרי שכר והיו חייבים, הפסיד הבגד. והסתפק מהר"א ששון אם לחייבם מדין קנס, וכמש"כ ריצב"א. והרי דבר זה לא נזכר בתלמוד, ובכ"ז מוכח שרצה לחייבם מדין דבר שכיח ורגיל. וכן נראה מדברי הרדב"ז (ח"א סי' צה) בסופר שטעה וכתב בשטר מנה במקום מאתיים, ובכך נגרם נזק למלוה, והשיב הרדב"ז בין השאר: "אי נמי טעמא דדינא דגרמי משום קנסא, ודבר המצוי ורגיל לבוא קנסו חכמים, אבל הכא טעות לא שכיח".

עוד יש לחייב מדינא דגרמי, למה שיש ללמוד מדעת הרמב"ם, דככל שהתכוין להזיק הרי זה גרמי. כן יש ללמוד מדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין ו,א:

 "כל דיין שדן דיני ממונות וטעה אם טעה בדברים הגלויים והידועים, כגון דינין המפורשין במשנה או בגמרא, חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה. ואם אי אפשר להחזיר, כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם, או שטמא דבר טהור, או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה, הרי זה פטור מלשלם, אע"פ שגרם להזיק, לא נתכוון להזיק".

וכך פסק בשו"ע חו"מ כה,א. מבואר מהרמב"ם והשו"ע שככל והיה מתכוין הדיין להזיק, היה חייב מדינא דגרמי, וכל פטור הדיין מפני שלא נתכוין להזיק. והגרי"ז (בכורות כח,ב) הביא דהגר"א כתב דלטעם הרמב"ם דגרמי חייב דוקא בנתכוין להזיק, מומחה פטור, ובאינו מומחה הרי הוא כמזיק בכוונה. ודברי הגר"א הובאו בכ"מ בבאוריו, עיין בחו"מ שצו,ח:

"וס"ל דגרמי הוא רק שאינו חייב אלא במתכוין להזיק, וכשיטתו דס"ל דכל גרמא חייב כמ"ש בסי' שפו, ואינו מחלק אלא בין מתכוין או לא כמ"ש בסי' כה ס"ג ע"ש, ועמ"ש בסי' כה ובסי' שפח".

וע"ע בגר"א חו"מ רלב,לה, תיח,יט ועוד.

ודברי הרמב"ם המחייב בגרמא במתכוין להזיק, נמצא גם בתש' הרמב"ם (סי' תלב) לחכמי לוניל. הרמב"ם מחלק בין פרצוה ליסטים לפורץ גדר בפני בהמת חבירו, שהליסטים כוונתם לגנוב את הבהמה, ולכן כל זמן שלא הוציאוה מרשות הבעלים, אין לחייבם, שלא היתה להם כוונה שתצא הבהמה ותזיק. משא"כ פורץ גדר של דיר חבירו, כוונתו שתצא הבהמה ותזיק, ולכן יש לחייבו מגרמי:

"הפרש גדול יש בין ליסטים שפירצו הדיר ובין חבירו שפרץ לפני בהמתו, שהליסטים כוונתם לגנוב הבהמה, לפיכך כל זמן שלא הוציאוה מרשות בעלים, לא נתחייבו ולא נעשית ברשותם, ובעת שיוציאוה נעשית ברשותם ונתחייב בנזקיה, אבל אם הניחוה שם, הרי לא עשו הנזק שנתכוונו לו שהוא הגניבה, ולפיכך פטורין. אבל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו, אין כוונתו לגנוב ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה,ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק".

וכן למד המחנה אפרים (נזקי ממון ו) בדברי הרמב"ם (נזקי ממון ד,ב). המחנ"א כתב דמדברי הרמב"ם יש ללמוד, דתנאי לחיוב מדינא דגרמי, היות המזיק מתכוין להזיק, והביא מדברי הרמב"ם דפורץ גדר לפני בהמת חברו, כיון דמתכוין להזיק הרי זה חייב אם יצאתה והזיקה, אבל פרצוה לסטים שהתכוונו לגנוב ולא להזיק, הרי הם פטורים. ושכן כתב הראב"ד, הביאו הרב בעה"ת, וכן כתב הטור. ובמראה דינר לשולחני דחייב מדינא דגרמי אף שלא כיון להזיק, דכיון שאינו בקי ואמר דעתו, הרי הוא כמכוין להזיק. ועיין בחזו"א ב"ק א,ו מה שהקשה בזה.

ט. מגדר מילתא

בנדו"ד מדובר במעשה בריונות חמור, ובודאי בי"ד מצוה למגדר מילתא ואפי' לקנסו. וכאמור לעיל, בורר יכול לחייב מכח שטר הבוררין בין לצדק ובין ליושר, ולחייב אף בנזקי גרמא עקיפים. דאיתא בסנהדרין מו,א:

תניא, רבי אליעזר בן יעקב אומר, שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה. ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים, והביאו לבית דין וסקלוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך. שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה, והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך.

ומבואר בגמרא שביד חכמים להעניש עונש של מלקות, ואפילו עונש של מיתה, אפילו שלא במקום שדין תורה מחייב זאת אלא מפני צורך השעה לעשות סייג וגדר. ועיי"ש ברש"י בסוגיא. ובנימוק"י (יבמות כח,ב בעמוה"ר), כתב וז"ל:

"והכי מסקנא דמילתא דמצות עשה דחינן בשביל גזירה דרבנן היכא דלאו עקירה בידיים הוא ... או אם יש בדבר ממיגדר מילתא כמעשים אלו דאמרינן הכא וכההוא דאליהו (בהר הכרמל), עקרינן לא תעשה ממש בידיים שאינו אלא לצורך שעה, אבל לעקור דבר מן התורה לדורות לא, אבל הפקר ממון, אפילו לעולם יש יכולת בידם כדאמרינן לעיל דהפקר בית דין היה הפקר".

מבואר מדבריו שבניגוד למלקות ועונש מיתה שיכולים חכמים לענוש רק למיגדר מילתא וכצורך שעה וכהוראת שעה אך לא הלכה לדורות, הרי שבממון יכולים בית דין לענוש אפילו לא לצורך שעה ומדין הפקר בית דין הפקר. ופרוש הגמ' שהשעה צריכה לכך, היינו שלא עשאוה תקנה לדורות, אבל במקום שעושים זאת כמקרה לגופו, אין בכך לכאורה מניעה אם הדבר נעשה מתוך שיקול הדעת.

ומהגמ' ביבמות (צ,ב) משמע דשרי לענוש שלא מן הדין רק בענין דהוי למיגדר מילתא, וכההיא דאליהו בהר הכרמל שהשיבם ע"י כך מעבודה זרה, עיי"ש ברש"י. ועיין במהרי"ק (סי' קפ) דדוקא למיגדר מילתא במילי דשמיא ושהדור פרוץ בכך שרי לענוש שלא מן הדין, וכההיא דאליהו בהר הכרמל. ובסי' קפח כתב דשרי לענוש רק היכא דאיכא קצת דררא דאיסורא, וכעובדא דהגמ' בסנהדרין במי שהטיח אשתו תחת תאנה או מי שרכב ע"ג סוס בשבת, אבל במקום דליכא דררא דאיסורא אין כח ביד בי"ד לענוש בהוראת שעה. וכן הביא להלכה השער אפרים (סי' עב) בענין מי שביטל שידוכין ודיבר סרה במבוטלת, שעשו אנשי הקהל הסכמה שלא ינהג בבת ישראל מנהג בזיון שלא כדת לבישה ולהכלימה, וגזרו בכל אלות התורה ששום אחד מהם אינו רשאי לשדך עצמו עם הבחור. וכתב השער אפרים דאף דהוי איסור לבייש בת ישראל, מ"מ לא הוי מילי דשמיא כ"כ ואין לנו אלא הקנס שמחייב צד העובר לצד המקיים, וא"כ כיון שיש בידינו לעונשו לא הוי מיגדר מילתא ובפרט שאין הדור פרוץ בכך.

מדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין כד,ו (הנ"ל) משמע לכאורה שלכל דיין הראוי לדון דיני ממונות, יש כח להפקיר ממון. דבהל' ו כתב הרמב"ם; "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון", (ועיי"ש בכסף משנה דחידוש הרמב"ם במילה "תמיד" דאפילו בזמן הזה יכול להפקיר ממון). ומיהו הדיין - לכאורה הוא הדיין המדובר בפרק זה ברמב"ם, וכמש"כ הרמב"ם בריש פרק כד; "יש לדיין לדון דיני ממונות", והיינו בית דין הראוי לדון דיני ממונות הוא הראוי להפקיר ממון. אמנם צ"ע שלענין מלקות נקט הרמב"ם שם בהל' ה לשון "בית דין" ("וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ...), ואילו לענין הפקר בית דין נקט הרמב"ם לשון יחיד - "דיין".

ועיין בנימוק"י יבמות (כח,ב בעמוה"ר) שכתב על דברי הרי"ף שם (לענין הפקר בית דין הפקר): "ופסק הרמב"ם ז"ל דהוא הדין לכל בית דין חשוב בכל מקום וכל זמן, וכדאמרינן במו"ק טז,א". וכוונת הנימוק"י לנאמר שם בהל' ה לענין מלקות, ומזה למד הנימוק"י גם לענין הפקר. אלא שבנוסחאות הרמב"ם שבידנו לא נזכר בית דין "חשוב". והגדרה זו של בית דין חשוב, נמצאת גם בדברי הרשב"א בתש' (ח"ג סי' ס) לענין בית דין שהכריחוהו לעשות קנס (אחד הצדדים בדברי הרשב"א) דהוי אסמכתא; "אא"כ הוי הבית דין בית דין חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון", וכפירוש קנין בבית דין חשוב לענין אסמכתא (ועיין שו"ע חו"מ רז,טו). ועיין עוד בתש' הרשב"א (ח"ד סי' רמז) שכתב דבית דין של עכשיו לא אלימי לאפקועי ממונא. ואפשר דהתם מיירי שהקהל מינו ג אנשים סתם, אבל בית דין קבוע בעירו גם בזה"ז אלימי לאפקועי ממונא. ואף מדברי רש"י (ב"מ לב,א ד"ה אם) משמע לכאורה דאפילו בית דין סתם יכולים לאפקועי ממון, וז"ל: "וסתם בית דין שלשה, אלמא אין כח להפקיר ממון זה אצל זה בפחות משלשה". ומשמע דבכל ג מהני להפקיר ממון.

אך לכאורה דין זה תלוי בדעת הראשונים בהא דאיתא בגמרא בגיטין לו,ב: ת"ש דאמר שמואל לא כתבינן פרוזבול אלא אי בבי דינא דסורא אי בבי דינא דנהרדעא, ואי סלקא דעתך לדרי עלמא נמי תקין, בשאר בי דינא נמי לכתבו. דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא, כגון בי דינא דידיה וכרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא. ובתוס' שם (ד"ה דאלימי) כתבו דר"ת כתב פרוזבול "כי היה אומר דלא בעינן אלא בית דין חשוב שבדור". ולכאורה משמע מדברי התוס' דאף דבי דינא הראוי להפקיע ממון הוא רק בית דין של חכמים גדולים ביותר, וכמש"כ הרמב"ם בהל' שמיטה ט,יז, רק דס"ל לר"ת דלענין פרוזבול לא בעינן בית דין של חכמים גדולים. אלא שבעה"ת (שער מה, א,טז), כתב וז"ל:

"ומסתברא שכל ג בקיאין בדין ובענין פרוזבול ויודעים מצות שמיטה והמחוהו רבים עליהם באותה העיר שהן דרין בה, הרי הן באותה העיר ובאותו הזמן כבי דינא דרב אסי וראויין להפקיע ממון בני עירם בתקנתם הנראה להם כמו הם בדורם, וכדגרסינן במסכת ר"ה (כה,א), ויעל משה ואהרן ושבעים מזקני ישראל, למה לא נתפרשו שמותם של זקנים, ללמדך שכל ג וג' שנתמנו בית דין על ישראל, הרי הן כבית דין של משה".

ומבואר דבית דין שהמחוהו רבים עליהם באותה העיר, יכולים להפקיע ממון והפקרם הפקר, ולאו דוקא בית דין חשוב שבדור. וכן כתב המרדכי (ב"מ סי' רנז), וכן מבואר בדברי הריב"ש בתש' (סי' שצט) דכל בית דין קבוע בעירו יכול להפקיע ממון. ועיי"ש בריב"ש שלמד כן בדברי ר"ת (הנ"ל) וכן בדברי הרמב"ם (הנ"ל), וע"ע ברא"ש גיטין פ"ד סהי"ג. ומדברי הריב"ש הביא גם המהריב"ל (ח"ב סי' מד), ועיי"ש מה שהאריך בדין זה.

ועיין בגמ' ב"ק צו,ב: ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה (צמד שוורים). אזל כרב בהו כרבא (חרש בהם), זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו, זילו שומו שבחא דאשבח. ומבואר שם בגמרא דאף דע"פ הדין חזרה הגזילה לבעלים, בכל זאת הואיל והאי איניש גזלנא עתיקא, קנסו רב נחמן. וכתב הרי"ף שם (לד,א בעמוה"ר) דשמעינן דקנסינן בכהאי גוונא אף בחו"ל, והביא ראיה מדברי הגמ' בסנהדרין מו,א (הנ"ל) דבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין לעשות סייג לתורה. והרא"ש שם (ב"ק פ"ט ה"ה), כתב על דברי הרי"ף, וז"ל: "ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן, דחתנא דבי נשיאה היה וממונה ע"פ הנשיא, או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא". מבואר דלא כל בית דין יכול להפקיע ולקנוס בממון, דדוקא גדול הדור או המחום רבים עליהם יכולים לעשות כן ולא כל ג הדנים דיני ממונות. (ועיין ברשב"ש בתש' סי' ריא).

וכך היא גם דעת השו"ע חו"מ ב,א:

"כל בית דין אפילו אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון ... ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם". ופתח השו"ע בלשון "כל" בית דין, והיינו לרבותא בתי דין של חו"ל, וכמש"כ הסמ"ע שם בס"ק א, וסיים דדוקא גדול הדור או שהמחום בית דין עליהם, והיינו שהמחום הציבור לבית דין עליהם (עיין בסמ"ע שם ס"ק ט). ובמהרי"ק (סי' קפח) כתב דאפילו לסוברים דאף בית דין של ג הדיוטות הפקרן הפקר ויכולים לענוש שלא מן הדין, מ"מ גם לשיטתם "לכל הפחות בעינן שיהיו ממונים לדיינים כבית דין של ג הדיוטות".

וע"ע במהרי"ק סי' א. לפ"ז כל בית דין שהם ממונים לדיינים, הן מכח המלכות, וק"ו כשקיבלו ציבור היראים עליהם את הדיינים לדון להם דין תורה והם ממונים לדיינים ע"פ רבני העיר וגדולי התורה, או שהם עצמם רבני המקום והמרא דאתרא, יש להם כח להפקיר ממון, ויכולים לחייב ממון למגדר מילתא.

לאמור לעיל, יש כמה צדדים לחייב את ראובן בדיני אדם, ומוטל על הבי"ד למגדר מילתא לחייבו בדיני אדם, ויכול הבורר לחייבו מכח השטר הבוררין וכנ"ל בגוף השאלה, ומ"מ חייב בדיני שמים.