בדין מתנה שאין לבעל רשות בה

כרך יא סימן לח

אשה שיש לה בנים ובנות, ורצתה לחלק את רכושה בחלקים שוים בין הבנים לבנות. אחת הבנות, השלום לא שורר בביתה, וחוששת האם שאם תתן לבתה חלק בנכסיה, אף שע"פ החוק אין לבעל זכויות בירושה, הרי שע"פ ההלכה יש לירושתה דין נכסי מלוג והבעל אוכל פירות וכו', ומעונינת שחתנה, בעל בתה, לא יהנה מירושה זו ולא יטען לזכויות בה. והצעתי לכתוב בצואה (במתנת בריא מהיום ולאחר מיתה, שחלה שעה אחת קודם מיתתה, ועיין מה שכתבתי בח"ז סי' כו) לאחר הסעיף שמבאר את החלוקה, כי מה שנותנת לבת פלונית הוא ע"מ שאין לבעלה רשות בהם ומה שתרצה תעשה, וע"מ שתקנה בעזבון מטלטלין או מקרקעין (עיין בסוף הנוסח הברור). ואף לרמב"ן, שהביא הרמ"א אהע"ז פה,יא, המתנה בעינה גם לאחר מיתת המוריש, כיון שהבת אינה באה מכח ירושה, הואיל ויש בנים יורשים, וכמו שיתבאר.

 א. שיור או תנאי, ואם בעלות מוגבלת הוי בעלות

תנן בנדרים פח,א:

המדיר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות, אומר לה הרי המעות האלו נתונין לך במתנה, ובלבד שלא יהא לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת בפיך.

ובגמ' שם הובאה מחלוקת רב ושמואל:

אמר רב, לא שנו אלא דאמר לה מה שאת נושאת ונותנת בפיך, אבל אמר מה שתרצי עשי, קנה יתהון בעל. ושמואל אומר אפילו אמר מה שתרצי עשי, לא קנה יתהון בעל.

הר"ן על המשנה שם מסביר דדוקא ברוצה ליתן מעות, אבל ברוצה ליתן מזונות, אינו צריך להתנות כלום, דלא גרע מנתן לה הבעל מזונות והותירה. ודוקא במעות שיש לבעל זכות פירות, צריך האב להתנות. ודוקא אם התנה ע"מ שלא יהא לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך, שאם התנה רק ע"מ שאין לבעלך רשות בהן לחוד לא מהני, דמתני' רבי מאיר היא דאמר יד אשה כיד בעלה, דכיון שאין אשה זוכה בנכסים עד שתתן אותם לתוך פיה, הרי באותה שעה אין הבעל יכול לזכות בהן. ולפ"ז דוקא שאמר מה שאת נותנת לפיך, אבל אם אמר מה שאת מתכסה וכיוצא בו לא מהני. וי"א דהוא הדין בשיחדן לה לאיזה דבר שיהיה דלא קנה הבעל, כיון שאף לה לא הקנה לגמרי אלא לאותו דבר בלבד. ובהמשך בהסבר דברי שמואל, כתב הר"ן דמחלוקת רב ושמואל אם אמרינן יד אשה כיד בעלה, דלרב יד אשה כיד בעלה, ולכן דוקא מה שאתה נותנת לפיך לא זכה הבעל. והפירוש השני בדברי הר"ן, נראה שהוא מהטעם שכתבו התוס' (להלן), שאין זו מתנה גמורה. ולשמואל גם אם אומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, אין לבעל רשות במתנה:

"דרב מוקי מתני' כרבי מאיר דאמר יד אשה כיד בעלה, וסבר לה כוותיה, ומשום הכי פסיק ואמר דאי אמר לה מה שתרצי עשי קנה יתהון בעל. ושמואל ודאי מודה ליה דמתני' הכי קתני, אלא דפליג עליה בדינא משום דסבירא ליה דהלכתא כרבנן דלא אמרינן יד אשה כיד בעלה, הילכך אי אמר לה מה שתרצי עשי, אי נמי ע"מ שאין לבעלך רשות בהן בלחוד דכי הדדי נינהו מהני".

ויוצא דאם נתן מתנה לאחד ע"מ שאין לפלוני רשות בו ומה שתרצה עשה, מהני אף לרב, דאין בזה את הדין של יד אשה כיד בעלה. והפירוש השני בדברי הר"ן, נראה שהוא מהטעם שכתבו התוס' (להלן), שאין זו מתנה גמורה. ולשמואל גם אם אומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, אין לבעל רשות במתנה:

ומשום הכי פסיק ואמר דאי אמר לה מה שתרצי עשי קנה יתהון בעל. ושמואל ודאי מודה ליה דמתני' הכי קתני, אלא דפליג עליה בדינא משום דסבירא ליה דהלכתא כרבנן דלא אמרינן יד אשה כיד בעלה, הילכך אי אמר לה מה שתרצי עשי, אי נמי ע"מ שאין לבעלך רשות בהן בלחוד דכי הדדי נינהו מהני. ויוצא דאם נתן מתנה לאחד ע"מ שאין לפלוני רשות בו ומה שתרצה עשה, מהני אף לרב, דאין בזה את הדין של יד אשה כיד בעלה.ומשום הכי פסיק ואמר דאי אמר לה מה שתרצי עשי קנה יתהון בעל. ושמואל ודאי מודה ליה דמתני' הכי קתני, אלא דפליג עליה בדינא משום דסבירא ליה דהלכתא כרבנן דלא אמרינן יד אשה כיד בעלה, הילכך אי אמר לה מה שתרצי עשי, אי נמי ע"מ שאין לבעלך רשות בהן בלחוד דכי הדדי נינהו מהני.

מדברי הר"ן בפירוש הראשון עולה דמה שאת נותנת לפיך, אינו מחמת שהמתנה אינה גמורה, וכמו שפירשו התוס' והרא"ש, וכמו שי"ל בדברי הר"ן בפירוש השני, אלא שהזכיה היא באופן שהבעל אינו זוכה במה שהיא נותנת לפיה. ולפי הר"ן היינו דוקא במה שאתה נותנת לפיך, ולא כשנותן לה לכסות, דבכסות זכה הבעל. משא"כ לתוס' שפירשו דמה שאת נו"נ לפיך אינו מתנה גמורה, ולכן גם במה שתתכסי אינו מתנה גמורה ולא זכה הבעל. וכנ"ל נראה דזה הפירוש של האיכא מ"ד שהביא הר"ן. וז"ל התוס' (שם ד"ה לא שנו):

"לא שנו אלא דאמר לה מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך, דלא הויא המתנה שלה לכל דבר, הילכך אם אמר לה ע"מ שאין לבעלך רשות בהם לא קנה הבעל, אבל אמר לה מה שתרצי עשי קני יתהון בעל, וכי הדר אמר לה על מנת שאין לבעלך רשות בהם, לא אמר כלום, דיד אשה כיד בעלה דמיא, שנתנם לה לעשות כל מה שתרצה, קנאתם בעל, אבל כי אמר לה מה שאת נושאת ונותנת לפיך, דמתנה לא הויא גמורה, לא אמרינן יד אשה כיד בעלה". ולפ"ז יצא נפק"מ בין שני הפירושים לענין מיחד לה מתנה לכסות וכנ"ל. כמו כן אם נותן מתנה לאחר ע"מ שאין לפלוני רשות בהם, אם הוי מתנה גמורה ואין לפלוני רשות בהם, או שהיא מתנה חלקית, וזוכה המקבל במתנה החלקית שקיבל.

ולפ"ז יצא נפק"מ בין שני הפירושים לענין מיחד לה מתנה לכסות וכנ"ל. כמו כן אם נותן מתנה לאחר ע"מ שאין לפלוני רשות בהם, אם הוי מתנה גמורה ואין לפלוני רשות בהם, או שהיא מתנה חלקית, וזוכה המקבל במתנה החלקית שקיבל.

והנה לפירוש הראשונים דע"מ שאין לבעלך רשות בהם הוי מתנה שאינה גמורה, היינו ששייר האב, נותן המתנה, זכות במתנה זו. דהחילוק בין שיור לתנאי, דשיור נותן לו בעלות שאינה גמורה, ותנאי – נותן לו בעלות גמורה, רק בתנאי שיעשה כו"כ, או ע"מ שיחזיר וכד', אבל אינו שיור, אלא או שיהיה בעלים לחלוטין או לחלוטין לא יהיה בעלים, אולם שיור אינו מותנה אם יעשה כו"כ אלא מלכתחילה אינו בעלים אלא למטרה מסוימת או למטרה מסוימת אינו בעלים. השאלה איזה שיור מגביל בבעלות ומגביל את המתנה. נראה דהדבר תלוי לכאורה בשני תרוצי התוס' לענין מתנת בית חורון. דאיתא בב"ב קלג,ב – קלד,א (ועיין נדרים מח,א במשנה):

ת"ר, מעשה באדם אחד שלא היו בניו נוהגין כשורה, עמד וכתב נכסיו ליונתן בן עוזיאל. מה עשה יונתן בן עוזיאל. מכר שליש והקדיש שליש והחזיר לבניו שליש. בא עליו שמאי במקלו ותרמילו, א"ל (יונתן בן עוזיאל לשמאי) שמאי, אם אתה יכול להוציא את מה שמכרתי ומה שהקדשתי, אתה יכול להוציא מה שהחזרתי, אם לאו אי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי. אמר, הטיח עלי בן עוזיאל, הטיח עלי בן עוזיאל. מעיקרא מאי סבר, משום מעשה דבית חורון, דתנן; מעשה בבית חורון באחד שהיה אביו מודר הימנו הנאה והיה משיא בנו, ואמר לחבירו הרי חצר וסעודה נתונין לך במתנה ואינן לפניך [אלא כדי] שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה. אמר לו, אם שלי הן הרי הן מוקדשין לשמים. אמר לו, לא נתתי לך את שלי שתקדישם לשמים. אמר לו, לא נתת לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלין ושותין ומרצין זה לזה ויהא עון תלוי בראשו. אמרו חכמים, כל מתנה שאינה שאם הקדישה מוקדשת אינה מתנה. ועיי"ש ברשב"ם (ד"ה במקלו),דשמאי טעה ולא חילק בין מעשה דבית חורון למעשה דיונתן בן עוזיאל, דמעשה דבית חורון פירש להדיא שאינן אלא ע"מ שיבוא אבא ויאכל, משא"כ בנידון יונתן בן עוזיאל לא התנה שום תנאי.

ועיי"ש ברשב"ם (ד"ה במקלו), דשמאי טעה ולא חילק בין מעשה דבית חורון למעשה דיונתן בן עוזיאל, דמעשה דבית חורון פירש להדיא שאינן אלא ע"מ שיבוא אבא ויאכל, משא"כ בנידון יונתן בן עוזיאל לא התנה שום תנאי.

ובתוס' שם (ד"ה כל) הקשו ממתנה לזמן דמהני, דאם נותן לחבירו אתרוג ע"מ להחזיר, אף שאינו יכול להקדישו כיון שצריך להחזירו, כמבואר בב"ב קלז,ב. ותירצו התוס' ב תרוצים:

"דהתם יכול להקדישו כל זמן שהוא בידו שלא יהנו אחרים ממנו, אבל הכא לא היה יכול להקדישו כלל".

דאתרוג יכול להקדיש לאותו זמן עד שיחזיר, לזמן הזה הוא בעלים מוחלט, דהבעלות אינה מוגבלת מהותית אלא בזמן. ולפ"ז כל מתנה שיש בה בעלות מוגבלת, אינה מתנה. ותירוץ שני תירץ ר"י:

"ולר"י נראה דלא תליא מתנה בהקדש, דאפילו אינו יכול להקדיש הויא מתנה. והכי פי', כל מתנה שאינה כו', כלומר שגרועה כזאת שלא נתנה אלא ע"מ שיאכל אביו. ולאו דוקא נקט שאם הקדישה אינה מקודשת, שהרי לא היה יכול לעשות ממנה כלום ולא נתנה כלל אלא ע"מ שיאכל אביו, כדאמרי' בנדרים (מח,א) לחד לישנא דסעודתו מוכחת עליו, ולא נקט שאם הקדישה אלא משום דמעשה הכי הוה".

נראה בבאור דברי ר"י, מתנה שהבעלות מוגבלת הרי היא מתנה. במעשה דבית חורון לא היתה בעלות כלל, דכיון שנתן למטרה מסוימת, אין מקבל המתנה בעלים כלל, דאין לו כל שקול דעת מה לעשות עם המתנה.יכול הוא לעשות בה רק מה שהתנה עמו נותן המתנה, ולכן אינה מתנה. ועיין גם בתוס' נדרים מח,א.

ועיין תוס' סוכה מא,ב (ד"ה הילך), דחסרון מתנת בית חורון מפני שהיתה בערמה, לא מחמת שאינו יכול להקדישה, אלא שכל כולה נועדה למטרת הערמה ולא שיהיה למקבל זכיה בה, וז"ל התוס':

"דהתם נמי לא בהקדש תלוי טעם המתנה, כדמוכח בנדרים ירושלמי, דאמר עלה רבי ירמיה רבי יהודה בעי מעתה מתנה אין אדם נותן מתנה לחבירו ע"מ שלא יקדשנה לשמים, ומשני מתני' כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בערמה שאם הקדישה אינה מוקדשת אינה מתנה. כלומר, שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם אלא שיהא מותר לאביו של נותן זה, ודאי הערמה בעלמא ולא שמיה מתנה, שהרי לא זכה בה לענין עצמו לשום דבר וא"כ מה הקנה לו, אבל הכא דמזכה ליה שיהנה בו, שמיה מתנה. ולא הזכיר שם הקדש אלא משום שעל הקדש היה מעשה".

והיינו שלא נתן לו דבר, וכל מה שעשה היה לשם הערמה בלבד, ובפועל לא נתן לזוכה כל זכיה במתנה.

ולכאורה נראה דאם נותן מתנה לבתו ע"מ שאין לבעלה רשות בהם, יהיה תלוי בשתי דעות התוס'. אם נאמר דלא מהני בעלות מוגבלת, וכתירוץ הראשון של התוס', הרי כאן היא גם מתנה המגבילה את הבעלות ולא מהני. אולם לתרוץ ר"י, כל מקום שיש בעלות, אפי' מוגבלת, הרי זו מתנה, ורק כשנותן למטרה מסוימת אינה מתנה. ובמודר הנאה מחתנו, לרבי מאיר, דלא קיי"ל כוותיה (עיין רמב"ם ערובין א,כ, ושו"ע או"ח שסז,י), כיון שהיא זוכה גם לבעלה ורשותה כרשותו, ע"כ נצרך למה שאת נותנת לפיך. אבל יכול לתת לה ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, לשיטת ר"י הנ"ל, דאף שמגביל את בעלותה, אין בכך חסרון בעצם המתנה.

ודעת ר"י הנ"ל שבתוס', דדוקא בבית חורון דהוי הערמה ולא נתן לו כלל לא הוי מתנה, מבואר כן בעוד ראשונים. דתנן בנדרים מח,א: המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, נותנו לאחר לשום מתנה והלה מותר בה. מעשה באחד בבית חורון שהיה אביו נודר הימנו הנאה, והיה משיא את בנו, ואמר לחברו, חצר וסעודה נתונים הינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה. אמר, אם שלי הם, הרי הם מוקדשין לשמים. א"ל, נתתי לך את שלי שתקדישם לשמים. אמר לו, נתת לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלין ושותין ומתרצין זה לזה ויהא עון תלוי בראשו. אמרו חכמים, כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת, אינה מתנה. והר"ן שם בנדרים פירש, דלא כל מתנה בעינן שיהיה יכול להקדישה, ודוקא מתנה שהיא בהערמה, לא מהני אם אינו יכול להקדישה, אבל גם מתנה שאינו יכול להקדישה מהני, כגון אם נתנה לו לזמן, בתנאי שיחזיר לו:

"דנהי דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, אע"ג דאם הקדישה אינה מקודשת, וכדאמרינן בפרק יש נוחלין (ב"ב קלז,ב) דעל מנת שתחזירהו לי, הקדישו אינו קדוש, דמידי דחזי ליה קאמר ליה, שאני התם דמ"מ לשעתה מתנה היא, אבל מתנה זו של בית חורון, אפי' לשעתה אינה, שלא נתכוון להקנותה לו כלל אלא שתקרא על שמו, כדי שיהא אביו מותר בה. והיינו לישנא דמתני' דקתני, כל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת וכו', ולא קתני כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת וכו', משום דתנא הכי קאמר כל מתנה שאינה כלום כזו שהיא בהערמה, שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה".

ומבואר דדוקא מתנה בהערמה לא מהני אם אינו יכול להקדישה, משא"כ במתנה ע"מ להחזיר. וכן מבואר שם ברשב"א (נדרים מח,א ד"ה מתני'), דדוקא במתנה בהערמה אמרינן כן. הרי כשכמגביל הבעלות בע"מ שאין לפלוני רשות בהם, אין מניעה בעצם המתנה. וכן הוא ברשב"א (ב"ב קלד,א): "אלא כל מתנה שהוא בהערמה, שאינה מתנה גמורה אפי' לשעתה קאמר". וכן הוא ברשב"א קדושין ו,ב.

ועיין גם בשטמ"ק שם בנדרים מה שהביא מהרנב"י:

"כלומר שכבר פירש לו שאינן נתונין לפניו אלא לדבר זה בלבד, שיבא אבא ויאכל עמהם בסעודה, לא שתהא לו המתנה נתונה לו לחפץ אחר ... דמכיון דגלית אדעתך שאין מתנתך מתנה גמורה, עדיין נכסיך הם, ונמצא אביך אוכל על ידי דבר האסור לו".

והיינו שלא זיכה לו דבר למקבל, ולכן לא הוי מתנה. וכן נמצא הרמב"ן (ב"ב קלד,א) כתב: "ומתני' שאני, דלאו משום תנאי הוא דאינו יכול להקדיש אלא סתם נתן לו לגמרי, אבל בהערמה היא, שהרי כשרצה להקדישה עכב עליו ומן הדין, ונמצא שלא קנה כלל ולא נתן לו אלא הערמה היתה, וכן הוא ברמב"ן (קדושין ו,ב):

"ושמעת מינה בהדיא שלא אמרו אינה מתנה אלא במקום שמראין הדברים שהיא הערמה, כגון התם דסעודתו מוכחת עליו, אי נמי דוקא במודר הנאה".

וכן הוא בריטב"א בכ"מ (ב"ב קלד,א, קדושין ו,ב, סוכה מא,ב, נדרים מח,א). וכן הוא בנימוק"י (ב"ב סא,א מעמוה"ר).

וכדעתם פסק בשו"ע (חו"מ רמא,ה, עיין להלן), וכן פסק הרמ"א (או"ח תרנח,ד): (חו"מ רמא,ה, עיין להלן), וכן פסק הרמ"א (או"ח תרנח,ד): "ומותר לתת לו אתרוג במתנה על מנת שלא יקדישנה, דלא גרע ממתנה על מנת להחזיר". ובבאור הלכה שם כתב דלכן הוי מתנה אפי' אמר שנותן לו ע"מ שלא יתנו לאף אחד. והוכיח כן מהמאירי הסובר דממילא אסור לו ליתן לאחר ללא רשות הבעלים:

"וממילא נראה דכ"ש באם אמר לו הרי הוא שלך במתנה ע"מ שלא תתנו לשום אדם, או אפילו באומר לו הרי הוא שלך ואינך רשאי ליתנו לשום אדם, בודאי הוא שלו ויוצא בו, אף על גב שלא נתן לו כל כחו באתרוג זה. וכ"מ במאירי שהביא יש פוסקין שבנותן מתנה ע"מ להחזיר אינו רשאי ליתנו לרבים אלא ברשות הנותן הראשון ... אכן מוכח עכ"פ במתנה בפירוש דאינו רשאי ליתנו לאחר ואעפ"כ יוצא בו. והנה הגאון מליסא בדה"ח החמיר בזה, וכתב דכל שאינו בכח המקבל ליתנו לאחר אינו מתנה כלל, ולענ"ד אינו כן כמו שהוכחנו. ומצאתי בשדי חמד שהביא כבר דעת כמה גאונים לחלוק עליו בזה".

דאף שהנתיבות בדה"ח כתב דלא הוי מתנה,כבר חלקו עליו, ולכן אפי' נותן לו המתנה ע"מ שלא יתן לאף אחד, הוי מתנה.

ב. כשהתנה להדיא שלא יהיה לפלוני רשות בהם

ובשו"ע חו"מ רמא,ה, פסק וז"ל:

"יש מי שאומר שהנותן מתנה לחבירו אינו מתנה, אלא אם כן שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות מקבל לעשות בה כל חפצו. בד"א, שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו. אבל אם מפרש, אפילו אם נותנה לו על מנת שלא ליתנה לאחר או שלא למוכרה או שלא להקדישה, או אפילו ע"מ שלא יעשה בה שום דבר אלא דבר פלוני, הוי מתנה לאותו דבר שפירש בלבד".

דבסתם הוי חסרון בגמירת דעת במתנה, אבל במפרש, הרי הם כשני שותפים במתנה, ששייר לו הנותן חלק במתנה, וכמש"כ בסמ"ע רמא,טו, דלא גרע ממקנה לו חלק ועשאו שותף עם מקבל המתנה. כך גם כשנותנו ע"מ שלא יעשה דבר מסוים, הרי הוא של המקבל בדבר זה ושל הנותן במותר. ומ"מ מבואר מהשו"ע שפסק דמהני בעלות מוגבלת, ובלבד שמפרש להדיא שנותן לו בתנאי מגביל.

ודעת השו"ע חו"מ רמא,ה, לחלק בין נותן סתם ואומדן דעת שלא נתן לחלוטין, דלא מהני, לנותן בתנאי דע"מ דמהני, היא דעת הרא"ש ב"ב ח,לח. הרא"ש הביא ראיה שאם המתנה מוגבלת בכך שלא יוכל למכור את המתנה, אינה מתנה. שהרי בגמ' ב"ב קלג,ב – קלד,א, הובאו מעשה דבית חורון על דברי יונתן בן עוזיאל, באחד שלא היו בניו נוהגים כשורה. עמד וכתב נכסיו ליונתן בן עוזיאל. מה עשה יונתן בן עוזיאל. מכר שליש והקדיש שליש והחזיר לבניו שליש. בא עליו שמאי במקלו ותרמילו, א"ל יונתן בן עוזיאל לשמאי, אם אתה יכול להוציא את מה שמכרתי ומה שהקדשתי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי, אם לאו, אי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי. ועיי"ש ברשב"ם, דאם יכול להוציא ממנה שנתן לבניו, בטענה שזו היתה כוונתו שלא יתן לבניו של נותן, א"כ אין זו מתנה גמורה, וממילא יכול להוציא גם מה שנתן והקדיש. וע"ז בא מעשה דבית חורון. ומזה מוכיח הרא"ש דלאו דוקא להקדיש,אלא הוא הדין אם אין יכול ליתנה במתנה ולמוכרה דאינה מתנה אם לא שיוכל לעשות בה כל חפצו, דאין חלוק בין הקדש לשאר דברים ואינה מתנה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צרכי חפצו. והיינו דוקא כשנותן לו בסתם, אבל אם פירש דבריו, אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד, הוי מתנה לאותו דבר. וכן הוא בתש' הרא"ש עד,ד. וכן כתב הכס"מ (מלוה ולוה ב,ב) דכן היא דעת הרמב"ן, דמאי דאיתמר במתנת בית חורון שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, היינו בנותן סתם ומעשיו או דבריו מוכיחין עליו שאינו גומר ליתנה, אבל נתן בדעת גמורה ע"מ להחזיר, הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא. (ועיין באמרי בינה הל' יו"ט סי' כא, ובאבני נזר חאהע"ז סי' תה, מה שהקשו על הרא"ש).דאין חלוק בין הקדש לשאר דברים ואינה מתנה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צרכי חפצו. והיינו דוקא כשנותן לו בסתם, אבל אם פירש דבריו, אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד, הוי מתנה לאותו דבר. וכן הוא בתש' הרא"ש עד,ד. וכן כתב הכס"מ (מלוה ולוה ב,ב) דכן היא דעת הרמב"ן, דמאי דאיתמר במתנת בית חורון שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, היינו בנותן סתם ומעשיו או דבריו מוכיחין עליו שאינו גומר ליתנה, אבל נתן בדעת גמורה ע"מ להחזיר, הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא. (ועיין באמרי בינה הל' יו"ט סי' כא, ובאבני נזר חאהע"ז סי' תה, מה שהקשו על הרא"ש).דאין חלוק בין הקדש לשאר דברים ואינה מתנה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צרכי חפצו. והיינו דוקא כשנותן לו בסתם, אבל אם פירש דבריו, אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד, הוי מתנה לאותו דבר. וכן הוא בתש' הרא"ש עד,ד. וכן כתב הכס"מ (מלוה ולוה ב,ב) דכן היא דעת הרמב"ן, דמאי דאיתמר במתנת בית חורון שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, היינו בנותן סתם ומעשיו או דבריו מוכיחין עליו שאינו גומר ליתנה, אבל נתן בדעת גמורה ע"מ להחזיר, הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא. (ועיין באמרי בינה הל' יו"ט סי' כא, ובאבני נזר חאהע"ז סי' תה, מה שהקשו על הרא"ש).ב) דכן היא דעת הרמב"ן, דמאי דאיתמר במתנת בית חורון שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, היינו בנותן סתם ומעשיו או דבריו מוכיחין עליו שאינו גומר ליתנה, אבל נתן בדעת גמורה ע"מ להחזיר, הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא. (ועיין באמרי בינה הל' יו"ט סי' כא, ובאבני נזר חאהע"ז סי' תה, מה שהקשו על הרא"ש).ב) דכן היא דעת הרמב"ן, דמאי דאיתמר במתנת בית חורון שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, היינו בנותן סתם ומעשיו או דבריו מוכיחין עליו שאינו גומר ליתנה, אבל נתן בדעת גמורה ע"מ להחזיר, הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא. (ועיין באמרי בינה הל' יו"ט סי' כא, ובאבני נזר חאהע"ז סי' תה, מה שהקשו על הרא"ש).

וסברת הדין, דכאשר נותן סתם, ואומדן דעת שנתן באופן מוגבל, הרי זה חסרון בגמירות דעת וחסרון בקנין המתנה, ולכן לא זכה מקבל המתנה, וכמש"כ הרא"ש בדין מתנה מוסתרת (ב"ב פ"ג הל' לג): "שאנו אומדין דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפצה, אלא שהוצרך לפנים לתת לו הלכך לא קנה. ולא שיהיה הדבר מסופק אם קנה אם לא קנה". הוא טעם כשנותן לו מתנה סתם ואמדינן שלא נתן לו באופן גמור, דבזה שייכת סברת הרא"ש, דכמו שאמרינן שנתן לו בעלות מוגבלת, אמרינן שודאי לא נתן לו בנפש חפצה וכו'. משא"כ כשמתנה תנאי שתהיה בעלותו מוגבלת, הרי פירש להדיא, ואין מקום לאומדן דעת לבטל המתנה.

ג. שיטת הראשונים בע"מ שאין לבעלך רשות בהם

ויצא לנדו"ד שיכולה האם ליתן לבתה מתנה ע"מ שאין לבעל רשות בהן, דלכאורה כמו שיכול ליתן מתנה ע"מ שאין לפלוני רשות בהם, יוכל ליתן מתנה גם ע"מ שאין לבעל רשות בהם. ולכאורה כל הסוגיא דשלהי נדרים דאומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שתרצי עשי, הוא אליבא דרבי מאיר דיד אשה כיד בעלה, וכשזכתה האשה, זכה הבעל לאכילת פירות, ולכן דוקא מה שאת נו"נ בפיך. אולם לשמואל לכאורה גם באמירת ע"מ שאין לבעלך רשות בהן, לא זכה הבעל בפירות המתנה.

אלא שמדברי הרמב"ם בהל' נדרים ובהל' זכיה ומתנה, מבואר דע"מ שאין לבעלך רשות בהם לחוד, לא מהני. וז"ל הרמב"ם בהל' נדרים ז,יז:ב"ם בהל' נדרים ז,יז:

"מי שנאסרה הנייתו על בעל בתו והוא רוצה לתת לבתו מעות כדי שתהיה נהנית בהן ומוציאה אותן בחפציה, הרי זה נותן לה ואומר לה הרי המעות האלו נתונין לך במתנה ובלבד שלא יהא לבעלך רשות בהן אלא יהיו למה שאת נותנת לפיך או למה שתלבשי וכיוצא בזה. ואפילו אמר לה על מנת שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שתרצי עשי בהן לא קנה הבעל ומה שתרצה תעשה בהן. אבל אם נתן לה מתנה ואמר לה על מנת שאין לבעלך רשות בהן ולא פירש שתהיה המתנה הזאת לכך ולכך או למה שתרצה תעשה בהן, הרי קנה אותה הבעל לאכול פירותיה, ודבר זה אסור, שהרי הוא אסור בהניית חותנו".

והראב"ד הקשה על הרמב"ם;

"גם ענין דבריו לא ישרו בעיני, מה הפרש יש בין מי שאמר עשי מה שתרצי, למי שאמר על מנת שאין לבעלך רשות בהן ולא אמר יותר, הלא נתן הכל לבתו מתנה גמורה ולא שייר במתנה כלום ומה שתרצה תעשה בהן. אלא שמחלוקת שבין רב ושמואל אינה אלא דרב ס"ל כר"מ ומוקים לסתמא דמתני' כר"מ, ושמואל ס"ל כחכמים ומוקים למתניתין כחכמים".

הראב"ד הקשה על הרמב"ם, מדוע לא יועיל התנאי של ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, הרי נתן נתן מתנה על תנאי, ומדוע לא תועיל מתנתו שלא יהיה לבעל רשות בהם, לשמואל דס"ל כחכמים דלא אמרינן יד אשה כיד בעלה. (אמנם דעת הראב"ד לפסוק כרב כמבואר שם).

גם הכס"מ העיר, דלראשונים שפסקו כשמואל צריך להיות הדין שיועיל התנאי של ע"מ שאין לבעלך רשות בהם בלבד, ללא תוספת. דהר"ן (פ"ק דקידושין) כתב שהרי"ף פסק כשמואל. ובפרק בתרא דנדרים כתב הר"ן, שהנגיד הרב רבי שמואל הלוי בשם רב עמרם פסק כשמואל, וכן פסק הרמב"ן, שאף שמחלוקת רב ושמואל הינה לענין איסור, כיון דעיקר מחלוקתם תלויה בדין אם יד אשה כיד בעלה, הלכה כשמואל בדיני. וגם רב כר"מ ושמואל כרבנן, והסוגיא בפ"ד דנזיר ובפ' בן סורר ומורה כשמואל; "ולפי זה כי אמר לה על מנת שאין לבעלך רשות בהן בלחוד מהני". משא"כ לר"ת והראב"ד הפוסקים כרב, לא מועיל אלא באומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהם אלא מה שאת נו"נ לפיך. ולכן פירש בדעת הרמב"ם, שאף שפסק כשמואל, ס"ל דרב ושמואל לא נחלקו אלא לענין מה שתרצי עשי, דלרב דוקא אם אומר מה שאת נותנת לפיך, ולשמואל מהני גם באומר מה שתרצי עשי. וס"ל לרמב"ם דכדי שלא יזכה בהם הבעל, צריך שלא יתן לאשה מתנה גמורה, ולכן נחלקו האופן שהמתנה אינה גמורה ולא יזכה הבעל, דלרב מה שאת נותנת לפיך הוי מתנה שאינה גמורה, ולשמואל אף במה שתרצי תעשי הוי מתנה שאינה גמורה, ולא זכה הבעל. אבל בע"מ שאין לבעלך רשות בהם, הרי זו מתנה גמורה, וזכה הבעל.

ומקור דבריו מהר"ן (נדרים פח,ב ד"ה ולענין):

"והרמב"ם ז"ל מיצע את הדרך שפסק כשמואל, אלא שכתב דלשמואל נמי תרתי בעינן, ע"מ שאין לבעלך רשות בהן ומה שתרצי עשי, שהוא ז"ל מפרש דרב ושמואל בהא פליגי, דרב סבר דהאי דנקט מתניתין שאת נותנת לפיך דוקא הוא, ולישנא אחרינא לא מהני ביה, דאי אמר נמי מה שתרצי עשי קנה יתהון בעל. ושמואל סבר דלאו דוקא דהוא הדין מה שתרצי עשי. ומיהו לכולי עלמא תרי לישני בעינן. והקשו עליו, וכי מאי מוסיף במאי דאמר לה תו מה שתרצי עשי, הא אינו אלא כאומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהן בלחוד. ונראה לי דהיינו טעמא משום דכי אמר לה מה שתרצי עשי לדידה נמי לא יהיב לה לגמרי דנימא לאלתר זכה בהן בעל, אלא הרי הוא כאומר לה לא יהו שלך אלא לאותו דבר שתרצי לעשות בהן בכל שעה ושעה, וסבירא ליה לשמואל דכי היכי דמייחד לדבר אחד מיוחד מהני, הכי נמי כיון דמייחד לאותו דבר שתרצה לעשות מהן כל שעה ושעה מהני, שאין קנין חל, אלא באותה שעה שתרצה לעשות בהן איזו דבר, לאותו דבר בלחוד".

ועיין בתוס' יו"ט (נדרים יא,ח) דדעת הרמב"ם דרב ושמואל שניהם סוברים כרבי מאיר, ונחלקו אליבא דרבי מאיר. והקשה התוס' יו"ט מהרמב"ם בפירוש המשנה (קדושין א,ג), דמוכח שפוסק כחכמים. ולכן כתב התוס' יו"ט לבאר דהרמב"ם ס"ל דרב ושמואל נחלקו במחלוקת ר"מ וחכמים, ושמואל כחכמים, אולם ס"ל דאף לחכמים לא מועיל ע"מ שאין לבעלך רשות בהן. דדוקא במיחד תנאי במתנה, לא קנה הבעל, אף אם לא אמר ע"מ שאין לבעלך רשות בהן.

ובח"מ פה,כו הביא ג' דעות הראשונים בהלכה זו. דעת הרמב"ם (וכן דעת השו"ע אהע"ז פה,יא) שצריך בנוסף לע"מ שאין לבעלך רשות בהן, להוסיף גם מה שתרצי תעשי או מה שאת נו"נ לפיך. שיטה שניה אליבא דשמואל, ולא כרמב"ם, דכיון דקיי"ל כשמואל ולא קיי"ל דיד אשה כיד בעלה, יכול להתנות ע"מ שאין לבעלך רשות בהן. שיטה שלישית, ר"ת והרא"ש, דקיי"ל כרב, ודוקא שמתנה מה שאת נו"נ לפיך. והח"מ הביא הכרעת הריב"ש כשמואל, והיינו דמהני אם אומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, ותמה הח"מ על הכרעתו, שהיא נגד ר"ת והרא"ש ומהר"מ ראבי"ה וראב"ד, ובפרט אם הבעל מוחזק. וכן בש"ך פה,כג, דנראה דאם הבעל מוחזק, יכול לומר קים לי כדעת תוס' והרא"ש, דדוקא במתנה כרב, מה שאת נו"נ לפיך. ועיין בריב"ש (סי' רטו) שהסיק להלכה:

"העיקר כדברי פוסקים האחרים דעל מנת שאין לבעלך רשות בהן בלחוד, או שתרצי עשי בהן בלחוד מהני. ולרוחא דמילתא בהני תרי לישני רוצה לומר על מנת שאין לבעלה רשות בהן אלא מה שתרצי עשי בהן, לחוש לדברי הרמב"ם ז"ל".

ומבואר דמעיקר הדין ס"ל דסגי בע"מ שאין לבעלך רשות בהם, כראשונים שפסקו כשמואל וס"ל דלא קיי"ל דיד אשה כיד בעלה, רק לרווחא דמילתא לחוש לשיטת הרמב"ם, יוסיף גם ומה שתרצי עשי. וכך לכאורה יש לנקוט להלכה, ורק כשחושש שמא הבעל יהיה מוחזק ויטען טענת קים לי כר"ת וסיעתו, יש להתנות כרב, ע"מ שלא יהא לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת בפיך.

ומהרי"ק בתש' (סי' י) פסק דמהני התנאי דוקא אם מתנה מה שאת נו"נ לפיך, וכדעת רב והראשונים שפסקו כמותו:

"ואף כי טען המורשה שקרוביה נתנו לה על מנת שלא יהיה לבעלה חלק ונחלה בהם, מכל מקום תנאי זה אין מועיל לרוב הפוסקים עמודי התורה, הלא המה רבינו יעקב ורבינו יצחק בעל התוס', ורבינו משה, וגם הסכימו גדולי האחרונים, דהיינו רבינו מאיר, כמו שכתב המרדכי בפרק קמא דקדושין, וכן האשרי שם בפר' קמא, וכן בנו הר"ר יעקב בטור אבן העזר, כולם הסכימו דהלכה כרב ששת אליביה דרבי מאיר דבעי שיתנה הנותן ואין לך בו אלא שתאכלי ותשתי כו', אבל בע"מ שאין לבעלך רשות בה לא מצינו".

מבואר במהרי"ק שנקט דלא מהני תנאי אלא במה שאת נו"נ לפיך, וכשיטת רב.

ובמחנ"א (זכיה ומתנה סי' יב) כתב דאף בע"מ שאין לבעלך רשות בהם, רבו הפוסקים דקיי"ל כשמואל ומהני תנאי זה לחוד, שכן כתב הנגיד בשם רב עמרם גאון, ולזה הסכימו הרמ"ה והרמב"ן והריטב"א. והריב"ש בסי' רט"ו כתב שכן עיקר, וכן היא סברת תוספות רי"ד בקידושין. שאף אם יד אשה כיד בעלה, כל שהתנה הנותן ע"מ שאין לבעלה רשות בה, תנאו קיים, דכל תנאי שבממון קיים, וזכתה האשה בלא בעלה. והוסיף המחנ"א, דאף שרבים חולקים וסוברים שהלכה כרב, ואין התנאי מועיל עד שיאמר לה מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך;

"ולפי דבריהם בבת יורשת לא יועיל התנאי לאחר מיתת אביה, וכמ"ש הרשב"א בתשובות המיוחסות סי' ק"ו, מ"מ כיון דהוי הדבר מחלוקת, אין הבעל יכול להוציא מיד האשה, מכיון דאין לבעל זכות בנכסי אשתו כי אם לפירות והגוף הוא שלה והיא גופיה מתקנתא, ולא אתי ספק תקנה דפירות ומוציא מיד האשה, דאיהי ודאית והוא ספק".

הרי דלהלכה ס"ל למחנ"א, דאף בע"מ שאין לבעלך רשות בהם, אין הבעל יכול להוציא ממנה פירות, כיון שהיא ודאי והוא ספק, וכל זכותו היא גם מכח תקנה, ולכן אינו יכול להוציא מהאשה פירות מתנה זו. ועיי"ש במחנ"א גם בסי' יג דאם התנה מה שאת נו"נ בפיך, כל עוד לא נו"נ לפיה, לא זכתה במתנה, וממילא אין הבעל יורשה. ועיין בב"ש פה,כג מש"כ בזה.

והרשב"א בתש' (ח"ב סי' קמ) נשאל במי שחלק נכסיו לפני פטירתו, והיתה לו בת אחת שאינה נשואה, ונתן לה שדה וכרם ובית, והתנה:

"ע"מ שלא יהא בדבר מכל אלו הקרקעות לבעלך קנין ולא צווי ולא מניעה, לא בגוף הקרקעות הנתונות לה ולא בפירותיהן בכל שעה שבעולם, אלא תמכר ותתן ותמשכן למי שתרצה שלא ברשות". ודן הרשב"א בתנאי זה, וכתב דתנאי זה היה מועיל אילו הבת היתה נשואה, אולם משלא היתה נשואה ונשאת, הרי היא כמוכרת לבעל: "ונמצא תנאי האב אין לו קיום כיון שהיתה פנויה באותה שעה, שאילו היתה הבת נשואה בשעת צואת האב, היה התנאי מועיל לסלק זכות הבעל, מפני שבאותה שעה שנתן לבת הבעל ראוי לקנות ועמד תנאי האב בפניו, והבת לא נתנה לו זכות באותן הנכסים לאחר מכאן ולא מכרה לו. אבל אילו רצתה הבת ליתן לו לבעל הרשות בידה. וזו כשנשאת לו, הרי היא כמוכרת לו נכסיה".

ועולה מדברי הרשב"א, שאם התנה האב ע"מ שאין לבעלך רשות בהן אלא תמכר ותתן ותמשכן למי שתרצה שלא ברשות, מהני. ונראה דזה מהני לשמואל אף לפי הסבר הרמב"ם, דלשמואל הסובר כחכמים שיד אשה לא כיד בעלה, למה צריך להמשך התנאי שתוכל למכור. ואינו ראיה, דאפשר דזו היתה נוסח השאלה, אולם לשיטת הרשב"א סגי בע"מ שאין לבעלך רשות בהם.

ונוסח תנאי באופן מורחב, מצאנו בתש' הריטב"א (סי' מט), לענין מי שרוצה ליתן לבתו באופן שלא יהיה לבעלה רשות בהם, שנוסח השטר יהיה כך:

"שעל מנת כן נתן לפלונית בתו כל המתנה הנזכרת, שלא יהיה לבעלה פלוני שום רשות בהם ולא שום זכות ולא שום שעבוד ולא שום דכרא דממונא משום צד בעולם בשום דבר מכל המתנה הנז', לא בגוף ולא בפירות ולא בפירי פירות עד עולם, ולא במאי דאתי מחמתו, לא בחייה ולא לאחר מיתתה, אלא שתעשה כל מה שתרצה מכל המתנה בין מן הגוף בין מן הפירות ופירי פירות עד עולם ככל רצון נפשה, להוציאו לצורכי עצמה או שתמכור או שתתן או תמשכן ותעשה כל הקנאה שתרצה בין מחיים בין לאחר מיתה, כמו שעושה כל איש בנכסיו".

ונראה שנוסח זה עולה אף לשיטת הרמב"ם והשו"ע, שיש בכלל הדברים התנאה שיכולה לעשות מה שרוצה. אמנם לפוסקים כרב, לא מהני, דדוקא מה שאת נו"נ לפיך, שלא תזכה לבעל אליבא דר"מ דס"ל יד אשה כיד בעלה. אולם לכאורה אין לחוש לשיטות אלה, רק במקרה והוא מוחזק, ואינו שכיח. ועיין עוד שם בתש' הריטב"א (סי' נא) שכתב דבעצם לשון המתנה בתנאי שע"מ שאין לבעלך רשות בהן מהני, ככל מתנה בתנאי, ואינו דומה למעשה דבית חורון שהיה הערמה; "והריני רואה בשטר זה שנשמר הסופר מכל הלשונות האלה וכתב לשון שהוא מספיק לדברי הכל, ואף לדברי הר"מ במז"ל שפסק כדברי המחמיר". ומבואר דלשונות הנ"ל מהני אף לשיטת הרמב"ם. 

ד. בבת יורשת

והנה הרמ"א חו"מ פה,יא פסק:

"נתן לה אביה מתנה, והתנה באחד מדרכים אלו, ואח"כ מת אביה והיא יורשה אותו, נתבטלה המתנה וזוכה בה הבעל כבשאר נכסי מלוג".

ומקור דברי הרמ"א מתש' הרשב"א המיוחסות (סי' קו), וז"ל:

"... ואם רוצה שלא יהא לבעל רשות בהן, יכתוב כן, וע"מ כן נתתי מתנה זו לבתי הנזכרת שלא יהיה במתנה זו רשות לבעלה כלל. לא בגוף הנכסים ולא בפירותיהן ולא בפירי פירותיהן עד עולם, אלא מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיה, ושתלבש ושתהנה בהן. אבל על מנת שלא יהא רשות לבעלך לבד, אינו מועיל עד שייחד לה דבר, ופלוגתא דרב ושמואל היא ... ומכל מה שכתבתי לסלק זכות הבעל מהם, אינו אלא בנותן לבת שאינה יורשת, ובין בחיי האב בין אחר מותו אין לה בה כלום אלא מכח מתנה, אבל בבת יורשת לא יועיל לה בחיי האב אלא לאחר מיתה, ולא ששייר שלא יהיה בהן אלא מה שייחד לה עכשיו, דזוכה בכל מכח ירושה והרי הן לפניה כנכסי מלוג".

ולכאורה משמע דאפי' התנה מה שאת נו"נ לפיך, כבר זוכה מכח ירושה והבעל אוכל פירות.

ודין זה מבואר בתש' הרא"ש עד,ג, הובא להלכה בשו"ע חו"מ קיא,ד. במי שנתן לבנו קרקע בתנאי שלא יחול עליה שיעבוד, והוא בן יחיד, ומת האב והבן היחיד יורשו, בעל חוב של הבן גובה ממנה, דאותו כח ששייר האב לעצמו במתנה, עם מתתו זכה הבן מכח ירושת אביו. ובסמ"ע קא,ט כתב, דאם יש שם בנים אחרים, גובה הבע"ח כפי חלק ירושת הבן הלוה בכלל הירושה, דרק חלק זה זכה משיור האב. עוד הוסיף הסמ"ע, דאין לומר דבשיור גילה האב דלא ניחא ליה שירש הבן החייב שיור זה אלא שאר הבנים, דא"כ נאמר כן גם בבן יחיד מכח האומדנא שלא ירש בן יחיד זה השיור, רק ירשו הקרובים האחרים שיור זה, עיי"ש.

ונראה דאין לומר דהרא"ש לשיטתו שפסק כרב, וכן הדין לכאורה גם לרמב"ם שפסק כשמואל, ולשיטתו דלא סגי בתנאי דע"מ שאין לבעלך רשות בהם, אולם לראשונים הפוסקים כשמואל דמהני בתורת תנאי שאין לבעל רשות בהם, הרי זו מתנה על תנאי, ואף לאחר מיתת האב התנאי לא מתבטל, ככל דין מתנה על תנאי. זה אינו. דכיון דהרא"ש מיירי בתנאי דע"מ שאין לבע"ח רשות בהם, ואינו שייך לדין יד אשה כיד בעלה, ובזה כ"ע מודו דהוי מדין תנאי טבכ"ז יורש הבן היחיד את אביו, והוא הדין גם בתנאי אליבא דרב בע"מ שאין לבעלך רשות וכו'.

והנה בנדו"ד אם היו למצוה רק בנות או שמקבלת המתנה הינה בת יחידה, לכאורה יהיה לבעל זכות בפירות לפי חלק הבת בירושה, ואם בת יחידה, לכאורה יהיה לבעל פירות. אלא שמצאתי דרך אחרת, לפמש"כ מהר"א ששון (תורת אמת סי' רכה), הובא בקצוה"ח קא,ג. מהר"א ששון מחלק בין מתנה ע"מ שלא יהיה לבע"ח חוב, דבמת הנותן האב, זכה הבן מכח ירושה וגובה בע"ח, לבין אומר חוץ מבעל חוב שלא יגבה, דכיון דקי"ל (עיין ב"ב קמח, ב) חוץ שיורא הוא, האב שייר לעצמו זכות זו שלא יחול עליה חוב, וזכות זו לא נפקעה במיתתו. ובתומים קא,ב הקשה על מהר"א ששון, וכי במיתת האב פרח השיור, הרי בכל מקרה מה שיש לאב בחוב כתוצאה מהשיור, יזכה הבן היורש לאחר מיתת האב. ובקצוה"ח כתב לישב, דכל השיור אינו ממון אלא טובת הנאה, ומהרי"ק לשיטתו דאין היורשים יורשים טובת הנאה:

"דכיון דכתב מוהרי"ק שורש קס"א דאין היורשין יורשין דברים שאין בהם ממש או טובת הנאה בעלמא שאין ממון, הובא ברמ"א סימן ער"ו (סעיף ו') ע"ש, וטובת הנאה נמי הכי הוא דהתורה זכתה לו בתרומותיו ליתנם לאיזה כהן שירצה, ואפילו הכי כשמת אין היורשין יורשין זכות זה שיהיו המה זכאין בו ליתן למי שירצה, אלא כיון דגוף הדבר אינו שלו רק טובת הנאה ליתן לאחרים אינו בירושה. אם כן אף אם נאמר כיון דכבר הוא במתנה לבן שיהיה שלו לגמרי לכל דבר רק חוץ לפלוני לא יוכל ליתנו וזה השיור נשאר לאב, וגם אחר מיתתו לא מצי יורש זכות זה ליתנו לזה, דהו"ל טובת הנאה ואינה ממון". אולם לשיטת הש"ך רעו,ב דאם טובת ההנאה ביד היורשים, זוכים הם בטובת הנאה בתורת הפקר, לכאורה הוא הדין בזה. ודחה קצוה"ח, דבתורת הפקר אינם רוצים לזכות, וירושה שהיא בעל כרחו של היורש, אין ירושה בטובת הנאה. בפרט למש"כ קצוה"ח רעו,ב בשם השל"ה, דאפי'הטובת הנאה בידו ממש אינו יכול לזכות בו. ומדברי קצוה"ח נלמד, שאם יש למוריש רק בנות או בת יחידה, יאמר בלשון חוץ מבעלך שלא יהנה במתנה.

אולם לשיטת הש"ך רעו,ב דאם טובת ההנאה ביד היורשים, זוכים הם בטובת הנאה בתורת הפקר, לכאורה הוא הדין בזה. ודחה קצוה"ח, דבתורת הפקר אינם רוצים לזכות, וירושה שהיא בעל כרחו של היורש, אין ירושה בטובת הנאה. בפרט למש"כ קצוה"ח רעו,ב בשם השל"ה, דאפי' הטובת הנאה בידו ממש אינו יכול לזכות בו. ומדברי קצוה"ח נלמד, שאם יש למוריש רק בנות או בת יחידה, יאמר בלשון חוץ מבעלך שלא יהנה במתנה.

לאור האמור לעיל:

א. אם כתבה בצואה ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, אין הבעל יכול להוציא הפירות מיד הבת היורשת.

ב. לכתחילה יש לכתוב: ע"מ שאין לבעלך רשות בהם ומה שתרצי בהם תעשי. או לרווחא דמילתא, באופן מפורט יותר תכתוב שנותנת לבת פלונית, וע"מ כן נתתי לפלונית בתי כל המתנה הנזכרת, שלא יהיה לבעלה פלוני שום רשות בהם ולא שום זכות ולא שום שעבוד ולא שום דכרא דממונא משום צד בעולם בשום דבר מכל המתנה הנז', לא בגוף ולא בפירות ולא בפירי פירות עד עולם, ולא במאי דאתי מחמתו, לא בחייה ולא לאחר מיתתה, אלא שתעשה כל מה שתרצה מכל המתנה בין מן הגוף בין מן הפירות ופירי פירות עד עולם ככל רצון נפשה, להוציאו לצורכי עצמה או שתמכור או שתתן או תמשכן ותעשה כל הקנאה שתרצה בין מחיים בין לאחר מיתה, כמו שעושה כל איש בנכסיו. נוסח זה נכון לשיטת הרמב"ם והשו"ע, והכי קיי"ל.

ג. לשיטת הראשונים הפוסקים כרב, יש לכתוב: המתנה הנזכרת נתונה לבתי פלונית במתנה, ע"מ שלא יהא לבעלה רשות בה אלא תהיה למה שהיא נותנת לפיה או למה שתלבש וכד'. יש דעות באחרונים שאם לא כתב כן, יוכל הבעל המוחזק לטעון טענת קים לי, ככל והוא מוחזק. גם צ"ע איך תוכל להשתמש לענינים אחרים בנכסים אלו. לכן אין להשתמש בנוסח זה אא"כ מדובר בכספים מועטים, או במקום שיש חשש שיהיה מוחזק בפירות. דלכאורה הלכה כדעת השו"ע, והרמ"א שלא השיג עליו, ובהכי סגי.

ד. אם הבת מקבלת המתנה הינה בת יחידה או בת בין הבנות היורשת מד"ת, יכתוב: המתנה הנזכרת נתונה לבתי חוץ מבעלה פלוני שאין לו רשות בה ולא שום זכות או שעבוד, לא בגוף ולא בפירות ולא בפירי פירות עד עולם, אלא תעשה בהם כרצונה, להוציא לצרכי עצמה וכו', כנוסח הנ"ל. או לחוש לדעת רב ולכתוב כנ"ל, ולשנות במקום ע"מ שלא יהא וכו', י"ל חוץ מבעלה פלוני שלא יהיה לו רשות בה, אלא תהיה למה שהיא נו"נ בפיה.